La agencia en el nuevo Código Civil y Comercial: algunos aspectos criticables.- *

Por Javier Fernando Núñez

BRSV ABOGADOS

El Código Civil y Comercial de la Nación  (Anexo I de la ley 26.994)  entrará en vigencia el 1 de agosto de 2015 (art.1 de la ley 27.007) y sustituirá así al Código Civil aprobado por la ley 340, y al Código de Comercio aprobado por las leyes 15 y 2637 (excepto, según el art. 4 de la ley 26.994, aquellos artículos del cuerpo normativo mercantil que ya habían sido declarados  vigentes por las leyes 17.371 y 20.094 en el Libro Tercero sobre los derechos y obligaciones que resultan de la navegación, y que se incorporan ahora como arts. 631 a 678 en la última ley mencionada).

Entre otras innovaciones de derecho privado que el nuevo texto legal ha incorporado, se advierte, en materia de derecho comercial, la regulación expresa de algunos contratos que los usos y costumbres mercantiles y la jurisprudencia fueron moldeando (con clara incidencia del derecho comparado y de la doctrina local) y configurando como verdaderos contratos típicos desde el punto de vista de la práctica comercial, pero que carecían de normas regulatorias expresas en los Códigos Civil y de Comercio y en las leyes especiales complementarias, resultando entonces innominados desde el punto de vista normativo estricto, al carecer en la ley de designación bajo una denominación especial y, por inferencia, de una tipicidad regulada (art. 1143 del Código Civil anterior a la ley 26.994, aún vigente a la fecha de publicación de esta opinión).

Un caso claro de estos contratos típicos desde el punto de vista de la práctica comercial pero sin regulación normativa expresa ha sido, hasta la sanción del anexo I de la ley 26.944 (que designaremos de aquí en adelante como “CCC“) la agencia, muy utilizada en nuestro medio comercial e industrial desde larga data, y con una rica jurisprudencia de respaldo. El CCC regula expresamente a esta modalidad de comercialización de productos o servicios de terceros en los artículos 1479 a 1501, transformándolo ahora en un contrato típico desde el punto de vista normativo, pero restándole, a nuestro criterio, mucha riqueza – producto de largos años de ejercicio de la autonomía de la libertad contractual y de jurisprudencia mercantil reparadora- a través de algunas disposiciones de notable rigidez, establecidas en aparente protección del agente pero lesivas del dinamismo y capacidad de adaptación característicos de este contrato.

Veamos. El artículo 1479 del CCC define a la agencia como el contrato en el cual una parte, denominada agente, se obliga a promover negocios por cuenta de otra denominada preponente o empresario, de manera estable, continuada e independiente, sin que medie relación laboral alguna, mediante una retribución. Establece además que el agente es un intermediario independiente, y que no asume el riesgo de las operaciones ni representa al preponente.

Además de la innecesaria mención a la inexistencia de relación de trabajo – por cuanto, de ser así, no estaríamos ante la figura de un agente, propia del derecho comercial, sino quizá ante la de un viajante de comercio, figura del derecho del trabajo y, por lo tanto, ajena al CCC- el excluir en la agencia, en principio, la posibilidad de otorgamiento de garantía de cobranza o de solvencia del cliente y la modalidad usual en el derecho comparado y en nuestro país de la agencia con representación, se reduce notablemente el universo de negocios que esta dinámica figura puede cubrir y ha cubierto tradicionalmente.

Por su parte, el artículo 1480 del CCC estipula que el agente tiene derecho a la exclusividad en el ramo de los negocios, en la zona geográfica o respecto del grupo de personas expresamente determinados en el contrato. De esta manera, la configuración típica de la agencia en el CCC pareciera estar dejando de lado la posibilidad de agencias no exclusivas(1) para el mismo territorio geográfico, sin perjuicio de la formación de carteras de clientes sobre las cuales el agente que ha logrado el primer negocio concretado tiene derecho a comisión por futuros negocios que pudieren promover otros agentes del mismo territorio. No se explica la razón de porqué quitar esta posibilidad a los preponentes, de acuerdo a la naturaleza de sus negocios, el grado de penetración en el mercado, la amplitud del territorio geográfico, la mayor o menor presencia de potenciales clientes, etc.

En el mismo orden, el artículo 1482 del CCC establece que el agente no puede constituirse en garante de la cobranza del comprador presentado al empresario, sino hasta el importe de la comisión que se le puede haber adelantado o cobrado, en virtud de la operación concluida por el principal. Esta limitación de una garantía no obligatoria para el agente – excepto que otorgue contractualmente una garantía de cobranza o de solvencia- parece más una norma de derecho protectorio, típica del derecho del trabajo o del consumidor, que una regla a aplicar en un convenio entre dos empresarios independientes, máxime cuando los usos y costumbres mercantiles demuestran el éxito de esta modalidad de agencia.

A continuación, el art. 1485 del CCC establece como regla general que el agente no representa al empresario a los fines de la conclusión y ejecución de los negocios en los que actúa, excepto para recibir las reclamaciones de terceros previstas en el art. 1483 inc. e) del CCC. Si cobrara los créditos resultantes de su gestión, deberá tener poder especial, pero no podrá conceder quitas o esperas ni consentir acuerdos, desistimientos o avenimientos concursales, sin facultades expresas de carácter especial. Asimismo, se prohíbe al agente desistir de la cobranza de un crédito del empresario en forma total o parcial.  Esta norma, tan restrictiva y rigurosa, parece ir en contra de la agilidad comercial de la figura de la agencia con representación, usual en el mercado. Sin perjuicio de ello, parece autorizar la figura del agente con mandato de cobranza siempre que hubiere un poder especial, pero limita demasiado la libertad de negociación del agente en el cobro, situación que debería haber quedado librada a la autonomía de las partes de acuerdo a las características de los negocios involucrados, la situación financiera general de la cartera de clientes, el contexto económico, etc.

Finalmente, el art. 1497 del CCC establece una compensación por clientela, extinguido el contrato de agencia sin culpa del agente o por resolución de éste último por culpa del empresario (arg. art. 1498 del CCC). El agente se hará acreedor a tal compensación cuando hubiere incrementado “significativamente” el giro de las operaciones del empresario, y si la actividad desplegada para ello puede continuar produciendo ventajas sustanciales a aquél.  Tal compensación no podrá exceder del importe equivalente a un año de remuneraciones, neto de gastos, promediándose el valor de las percibidas por el agente durante los últimos cinco años, o durante todo el período de duración del contrato, si éste fuere inferior. El establecimiento de este rubro indemnizatorio – independiente de cualquier reparación de daños derivados de la ruptura del contrato por incumplimiento del preponente-  no parece haber tenido en cuenta que, precisamente, la razón del empresario de contratar a un agente es la obtención de clientela a través de la promoción de negocios, y que la retribución del agente por su trabajo es, precisamente, la comisión (art. 1486 del CCC). Por otra parte, la medición del incremento significativo del giro de negocios del empresario o las ventas sustanciales derivadas de la actividad anterior del agente podría ser posible en el caso de un empresario pequeño y un número reducido de agentes. ¿Cómo medir semejantes parámetros en grandes compañías con multitud de comercializadores tercerizados (agentes, concesionarios, consignatario, distribuidores, etc.?

* Ver: http://www.abogados.com.ar/la-agencia-en-el-nuevo-codigo-civil-y-comercial-algunos-aspectos-criticables/16215.-