Textualmente, en lo pertinente el artículo 92 ter de la LCT dice en su primer párrafo:
"El contrato de trabajo a tiempo parcial es aquel en virtud del cual el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana o al mes, inferiores a las dos terceras (2/3), partes de la jornada habitual de la actividad.. En este caso, la remuneración no podrá ser inferior a la proporcionalidad que le corresponda a un trabajador a tiempo completo, establecida por Ley o convenio colectivo, de la misma categoría o puesto de trabajo".
Tiene dicho la jurisprudencia que la contratación establecida en la normativa citada es una contratación de carácter excepcional.
Es decir, no cabe que la carga de la prueba se invierta y es la demandada quien debe demostrar dicha contratación, la cual reitero es de carácter excepcional.
La forma de contrato a tiempo parcial, no constituye una novedad en la Ley de contrato de trabajo, y sigue el camino iniciado por los demás contratos habilitados por la ley. Tiene la particularidad que el tiempo de trabajo debe ser inferior a las dos terceras partes de la jornada laboral habitual vigente en la actividad, la cual debe surgir del convenio colectivo del trabajo.
Este contrato, tiene una particularidad y está dada en el tiempo de trabajo estipulado, el cual no puede ser aumentado, pues expresamente se prohíbe el trabajo suplementario, es decir, las horas extras. Tiene su excepción en el marco de una situación extraordinaria que amerita la actividad del dependiente fuera del horario estipulado, ante el peligro grave, o inminente (por ejemplo un incendio, un acontecimiento de la naturaleza, inundación, calores extremos, sismo) requeridos para salvar o aliviar personas o elementos de la empresa.
Todo esto está contemplado en el artículo 89 de la LCT, cuando dice "El trabajador estará obligado a prestar los auxilios que se requieran en caso de peligro grave o inminente para las personas o para las cosas incorporadas a la empresa".
Se trata de una hipótesis excepcional en que se requieren trabajos ajenos a la calificación profesional del trabajador, cuando haya que salvar vida o bienes. La norma no está referida a la mayor producción sino a los casos de siniestro.
En este marco normativo, lo normado por el artículo 90 en cuanto a que el contrato se entenderá celebrado por tiempo indeterminado, con las excepciones que da el propio artículo; a) que se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración; b) que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen.
La propia redacción del artículo, en su parte final, habla de la excepcionalidad de la contratación por plazo determinado, cuando expresa "La formalización de contratos por plazo determinado en forma sucesiva, que exceda de las exigencias previstas en el apartado b) de este artículo, convierte al contrato en uno por tiempo indeterminado".
Es por demás ilustrativo el artículo 92, cuando invierte la carga de la prueba, cuando dice "La carga de la prueba que el contrato es por tiempo determinado estará a cargo del empleador".
Luego de este breve análisis normativo, sentado ello, el fallo en análisis nos marca claramente un camino, como es poner expresamente el carácter excepcional a todo tipo de contrato que no sea por tiempo indeterminado.
Claramente, la jurista opinante en primer lugar, Dra. Pinto Varela dice:
"La crítica principal al fallo, para la recurrente, se centra en la determinación del Juez a quo en cuanto a que la demandada no ha logrado acreditar que el contrato de trabajo firmado con cada una de las accionantes se tratara de uno con modalidad de excepción. Para la apelante, no se han evaluado en grado de manera correcta las declaraciones de los testigos que demuestran que las trabajadoras se desempeñaban en una jornada part-time; añade que ha quedado probado que las actoras se desempeñaban tanto para Consolidar AFJP SA como para Consolidar Comercializadora SA, y que la única testigo que declara por las actoras (Muñoz), además de tener juicio pendiente contra la empresa, ha ratificado aquélla cuestión, por la que se puede concluir —para la parte— en que existía una preeminencia innegable en las ventas de los productos de la AFJP, que resultaba funcional a la estructura horaria y a la remuneración, mientras que los productos de Consolidar Comercializadora revestían un carácter secundario que no requerían una jornada laboral completa.
Sin embargo, no considero que lo expuesto sea suficiente para desvirtuar lo resuelto. Primeramente señalaré que tal como llega ante esta alzada, el recurso debería declararse desierto. Conviene recordar que la expresión de agravios debe contener "la fundamentación destinada a impugnar la sentencia ... con la finalidad de obtener su modificación o revocación. Concretamente, se trata del acto procesal en el cual el recurrente expresa los motivos de su apelación, refutando —total o parcialmente— las conclusiones de la sentencia, respecto de los hechos y de la valoración de la prueba o de la aplicación de las normas jurídicas" ("Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Concordado con los códigos procesales. Análisis Doctrinal y Jurisprudencial. Elena I. Highton, Beatriz A. Areán Dirección, Tomo 5, pág. 239), extremos que, como vengo anticipando, no encuentro cumplidos en la especie".
De esta forma establece dos situaciones, la primera el contexto jurídico en el cual se debe analizar la situación dentro del marco de la Ley de Contrato de Trabajo y, en segundo lugar, las cuestiones procesales inherentes a la discusión al tratar un contrato a tiempo parcial.
La preeminencia del artículo 90 de la LCT, es clara al decir de la distinguida jurista, la habitualidad es la contratación por tiempo indeterminado, la excepcionalidad son los otros tipos de contrato, a plazo fijo, a tiempo parcial.
El fallo en análisis es contundente en cuanto a la carga de la prueba, y el análisis y valoración que debe realizar un magistrado.
A los pleitos los decide la prueba y no las manifestaciones unilaterales de los litigantes. En este sentido: "La carga de la prueba es el peso que tienen las partes de activar las fuentes de prueba para demostrar los hechos que fueran afirmados, de manera convincente en el proceso en virtud de los medios probatorios y sirve al juez en los procesos dispositivos como elemento que sustituye su convicción ante prueba insuficiente, incierta o faltante."[1]
Pero el artículo 377 no fija "a priori" sobre quién pesa la carga, en otras palabras, la carga de la prueba depende en cada caso de la circunstancia que se genere en el proceso para demostrar los hechos que funden la pretensión o la defensa.
Dado que es deber del sentenciante valorar la verdad objetiva puesta bajo su conocimiento y que es esa realidad la que tiene relación con la existencia de la verdad, corresponde atenerse a los elementos de juicio que se encuentran presentes en la causa y ellos son las presunciones legales en juego, en este caso en particular.
Entonces era la demandada quien debía demostrar su "no culpa" pues de lo contrario su conducta pasiva en materia probatoria, constituiría una violación a elementales principios de buena fe que el juez no puede dejar de valorar al momento de dictar sentencia. Máxime si se tiene en cuenta que es ella quien posee los registros que resultan necesarios para dilucidar la controversia concreta en relación al tipo de contrato excepcional alegado, como es la contratación a tiempo parcial.
En efecto, el reconocimiento expreso de la relación laboral por parte de la demandada puso a su cargo la obligación de colaborar con el Juzgador para el esclarecimiento de la verdad.
La actual teoría de la carga dinámica de la prueba postula que quien está en mejores condiciones de probar un hecho debe hacerlo. Tiene dicho la jurisprudencia que "Este principio se expresa a través de un conjunto de reglas excepcionales de distribución de la carga de la prueba, que hace desplazar el "onus probando" del actor al demandado, o viceversa, según el caso, apartándose de las reglas usuales "para hacerlo recaer sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva."Sala VII CNAT, en "Barbe José María c/Metrovías S.A.", sentencia Nº 36.961 del 17/9/03; "Rybar Héctor Hugo c/Banco de la Nación Argentina" (elDial.com - AA3F0F), sentencia Nº 40.175 del 8/6/07).
Las presunciones legales son un modo de establecer "a priori" la carga de la prueba. Frente a ello, es necesario mencionar que si bien las presunciones legales se corresponden con todo el ordenamiento procesal, en materia laboral adquieren fuerza convictiva ya que operan como presunción de veracidad respecto de lo manifestado por el trabajador en su demanda, aunque sean no debe soslayarse su carácter de presunciones juris tantum, puesto que admiten la acreditación del supuesto contrario.[2]
La sentencia deja en claro estos principios procesales, los cuales se encuentran establecidos en la ley, al determinar que quien afirma este tipo de contratación debe acreditarla.
Una solución contraria, hubiera sido contraria al principio protectorio establecido en el derecho del trabajo, es cual es esencial en nuestro ordenamiento jurídico.
El mismo criterio jurídico es utilizado para determinar las comisiones reclamadas por las accionantes.
"Se queja la accionada, también, porque se admite el reclamo por comisiones sobre la base de lo afirmado por la contadora en su pericia. Indica que no corresponde aplicar el art. 55 de la LCT porque, al revés de lo que expresa la experta, ha exhibido a ésta los listados de producción y los recibos de sueldos correspondientes a las actoras de donde surgen las operaciones concertadas y cuál ha sido la comisión devengada en cada caso, y que no es sino por esta razón por la que aquéllas que no figuran en los listados y que se reclaman, es porque no han sido concertadas por las trabajadoras. Añade que tampoco la contraparte ha identificado correctamente ni los montos, ni la fecha en la que se produjeron las comisiones que pretende, perjudicando de manera notable su derecho de defensa en juicio y, por último, expresa que la sentencia, fuera de toda lógica, deja de lado sus observaciones y admite el reclamo basándose en meros dichos de la contraria, cuando en el responde ha explicado detalladamente el sistema de pago de comisiones aplicado a las accionantes.
Aquí también opino que debería declararse desierta la queja. El Juez a quo no decide aplicar la presunción del art. 55 de la LCT sólo porque no se exhibieron las planillas requeridas por el contador (a todo evento más adelante volveré sobre este punto) sino porque, luego de considerar que el punto de partida para analizar la pretensión consistía en entender qué es lo que se reclama, es que, para el Magistrado, y atendiendo a lo previsto en el art. 108 de la LCT, las trabajadoras tenían derecho al cobro de la comisión a partir de la aprobación de la afiliación por parte de la Superintendencia de Fondos de Jubilaciones y Pensiones; así, para el sentenciante, recaía sobre la demandada la carga de demostrar (arg. art. 377 del CPCCN) que las afiliaciones cuya comisión se reclama han sido rechazadas por la Superintendencia pues, de lo contrario, considera que sería ilógico presumir que han sido aprobadas. Como se ve, esta conclusión no ha sido cuestionada en absoluto, extremo que llevaría a declarar desierta la queja (arg. art. 116 de la LO).
Sin embargo, y partiendo desde la base de que no se cuestiona ante esta alzada la decisión de grado que considera superados, a los fines del reclamo, los recaudos que se exigen en el Plenario "Aguirre" (cfr. mi voto en autos "Scollo, Marisa Elizabeth y otro c/Consolidar AFJP SA s/diferencias de salarios", causa Nº 3208/10, SD Nº 96148 del 15.3.12, del protocolo de esta Sala), destaco que aún cuando soslayáramos la circunstancia de que el recurso se encuentra desierto, ni siquiera en esas condiciones habría correspondido admitir la apelación, ya que si bien es verdad que la demandada puso a disposición de la contadora el material para que ésta pueda llevar a cabo el informe encomendado, no parece, en definitiva, que la que se presentó resultara apta para desentrañar el tópico atendiendo al detalle que da la experta: "...la demandada no me proporcionó todos los recibos de sueldos ...En algunos casos facilitó copia del libro de sueldos y jornadas. De la documentación exhibida, que incluye un listado de "Consulta de Producción" que no posee período ...", v. fs. 203 vta. en respuesta a consulta por la coactora Jésica Graciela Martín, mientras que en el caso de la coactora Gallardi, resulta que se ha presentado un listado de "Consulta de Producción" "...que no posee período", v. fs. 204.
Es que si nos atenemos a lo que resulta de este informe (v., también, respuesta a pregunta 15 de fs. 198), la conclusión que se impone es que no se ha puesto a disposición de la perito la totalidad de la documentación necesaria para que ésta pueda dar respuesta a las preguntas requeridas sino, más bien, que sólo se le ha acompañado el material que le fue exhibido en la ocasión (arg. art. 477 del CPCC), y de ahí que resulte intrascendente lo expuesto en la apelación.
Así las cosas, la situación, en lo particular, presenta aristas fácticas similares a otras acerca de las que me ha tocado expedirme (v., por ejemplo, "Zitto, Lionel Carlos c/Orígenes AFJP SA s/diferencias de salarios", causa Nº 34400/09, SD Nº 95345 del 27.4.11, del protocolo de este Tribunal) y en las que sostuve que si bien asiste la razón a la recurrente en cuanto expresa que no hay prueba alguna que indique cuáles han sido las comisiones sobre las cuales no se ha pagado una vez ingresado el aporte, "...considero que resultan aplicables al caso las conclusiones alcanzadas en un precedente de esta Sala anterior a mi incorporación [...] (v. causa "Cobas, Silvia María c/Orígenes AFJP SA s/diferencias de Salarios", SD Nº 94863 del 27.8.10, del registro de esta Sala) [...] donde mi colega, el Dr. Guisado, en un minucioso examen de las circunstancias de la causa, sostuvo: "... si bien es cierto que no se han acreditado las disminuciones invocadas en la demanda, esa circunstancia no puede perjudicar a la actora, ya que ésta propuso una medida probatoria idónea para acreditar el extremo en consideración y ésta no pudo realizarse debido al reprochable proceder de la empresa, que no brindó al perito contador interviniente la información necesaria... sin que, en momento alguno, la accionada haya intentado siquiera justificar tan reprochable actitud".
"... la actitud rebelde de la demandada no puede perjudicar a la parte actora, que —reitero— ofreció oportunamente la prueba idónea para acreditar el extremo controvertido en consideración, por lo que, ante el modo de proceder y dada la ausencia de otros elementos probatorios útiles a tales fines, procede confirmar el fallo de grado en cuanto tiene por cierto que existen diferencias salariales favorables a la actora imputables al período del reclamo, debidas a la falta de pago de comisiones devengadas (art. 163, inc. 5 CPCCN). Destaco, en relación con esta cuestión, que la afirmación de la recurrente referente a que no surge de la documentación que ella no exhibió al experto las diferencias salariales en consideración resulta improcedente, ya que no basta una simple e infundada manifestación de parte interesada para llegar a tan relevante conclusión: era necesario que el auxiliar de la justicia designado para informar al respecto tuviese acceso efectivo y pleno a la documentación de la empresa y, sobre la base de ella, informara lo que le fue puntualmente solicitado por la parte actora ...".
A todo ello agregué, en aquél precedente, y por mi cuenta que "La decisión que traigo a colación, implica, en los hechos, utilizar la presunción iuris tantum del art. 55 de la LCT para tener por acreditada la existencia de comisiones impagas. No encuentro óbice alguno, de acuerdo a las particularidades que presenta el caso bajo estudio, para la implementación de la teoría de las cargas dinámicas probatorias que establece que sin desmedro de la ortodoxia que dimana del art. 377 del CPCCN, se encuentra con mayor obligación de probar aquél que se encuentra en mejores condiciones o posee a su alcance con mayor facilidad los medios para arrimar al conocimiento del juzgador el esclarecimiento de los hechos" (CNAT, Sala II, sentencia Nº 74066 del 29.8.94, "Aguayo, Julio H y otro c/Gonkor SA", y, en sentido análogo, misma Sala in re "Froschauer, Cristian B c/Consolidar Comercializadora SA s/diferencias de salarios", sentencia del 2.3.10, oportunidad en la que se aplicó esta teoría para respaldar un reclamo por el pago de comisiones en los términos del art. 108 de la LCT)". Por todo ello, propongo que se mantenga lo resuelto en la instancia anterior".
Es decir, no puede quien niega una situación jurídica, esgrimir la negativa únicamente, como argumento de defensa.
La demandada, integrante de un grupo económico, no podía limitar su defensa a una simple manifestación, sino que era su deber demostrar mediante los libros establecidos en el artículo 52 llevados en legal forma, la improcedencia de las reclamaciones que se le efectúan.
Vazquez Vialard, en su comentario al artículo 52 de la LCT, expresa que "La norma general introduce aquí una obligación empresarial específica que consiste en llevar un libro que contenga toda la información relativa a los contratos de trabajo que celebre. Esta obligación alcanza a cualquier empleador, ya que no existe distinción alguna relativa al número de empleados que puedan existir en el establecimiento, a la magnitud del giro empresario la carga de la respectiva registración en este libro, aunque, en cambio, la falta de prueba de la relación de trabajo priva de toda consecuencia ala omisión de llevar libros."
Y que "A partir del dictado de la Ley 24.013, el concepto de libro especial debe entenderse ampliado por la idea más general de registro, ya que el art. 7º de este cuerpo legal impone al empleador la inscripción del trabajador en el libro especial del art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo o en la documentación labora que haga sus veces y, conjuntamente, su inscripción y la afiliación del trabajador al Instituto de Previsión Social, a las cajas de subsidios familiares y a la obra social correspondiente."[3]
En virtud de lo expuesto precedentemente, el silencio observado ante el emplazamiento efectuado oportunamente y la conducta omisiva de la demandada frente a la intimación a exhibir los libros y documentación necesaria para la producción del informe contable, sellan la suerte del pleito, pues la inobservancia a lo dispuesto por el art. 52 de la LCT torna operativa la presunción establecida en el art. 55 de la LCT.
El fallo dictado por las distinguidas juristas integrantes de la Sala IV de la CNAT, no solamente se encuentra debidamente ajustado a derecho, sino que establece, a nuestro modo de ver, claramente, cómo se debe analizar la prueba para fundamentar el derecho.
Es un análisis, conjunción y síntesis, entre el procedimiento y el fondo.
Al decir de Ihering, ¡¿Qué son sino, a pesar de la diferencia del objeto en litigio, de las formas y dimensiones de la lucha, la guerra, y las revoluciones, la ley de Lynch, el cartel de desafío en la Edad Media y su última expresión en el duelo moderno?! ¡¿Qué son, en fin, la defensa obligatoria y esa lucha de los procesos, que son sino escenas de una mismo drama la lucha por el derecho?![4]
El fallo en análisis, no solamente pone en contexto la excepcionalidad de un contrato, sino cómo analizar su prueba.
Como siempre, la jurisprudencia tendrá la última palabra.
[3] Ley de Contrato de Trabajo - Comentada y concordada. Editorial Rubinzal-Culzoni, pág. 418.
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