Despedido por sus tareas sindicales.- *

La Cámara Civil de Neuquén confirmó una indemnización en concepto de despido discriminatorio por ejercer funciones gremiales en una construcción. La Alzada consideró “la falta de prueba que justifique la suspensión por tiempo indeterminado de la obra y de que la medida haya sido de carácter general”

 En los autos "S. J. C. c/ Coop. Cred. Cons. Viv. Amanecer Ltda s/ indemnizacion estabilidad gremial", los integrantes de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Neuquén confirmaron la procedencia de la indemnización reclamada por un delegado gremial despedido en los términos del art. 51 y siguientes de la Ley N° 23.551.

La Cámara recordó el artículo 51 de la Ley de Asociaciones Sindicales que prevé: “La estabilidad en el empleo no podrá ser invocada en los casos de cesación de actividades del establecimiento o de suspensión general de las tareas del mismo. Cuando no se trate de una suspensión general de actividades, pero se proceda a reducir personal por vía de suspensiones o despidos y deba atenderse al orden de antigüedad, se excluirá para la determinación de ese orden a los trabajadores que se encuentren amparados por la estabilidad instituida en esta ley.”

Los magistrados Marcelo Medori y Cecilia Pamphile coincidieron al entender que “el empleado gozaba de tutela sindical cuando la  empleadora dispuso su despido”.

De esta manera, analizaron si el despido encuadra en las excepciones a la tutela sindical. A tal fin, examinaron sí a pesar de haberse despedido a todos los obreros como consecuencia de la suspensión de la obra, el hecho que haya quedado un sereno en la misma implica violación por parte de la Cooperativa empleadora de la tutela sindical consagrada en los arts. 51 y 52 de la Ley 23551.

“Resulta del simple razonamiento que la protección o tutela del representante gremial cede cuando en el establecimiento cesan las tareas en  forma definitiva. Ello es obvio, por cuanto en el caso de cesación general de actividades, no subsiste ningún trabajador que deba ser representado o defendido, por lo que carece de sentido mantener indemne a un delegado que no podría realizar actividad gremial de ninguna especie”, explicaron los camaristas.

De esta manera, los vocales destacaron que “resulta del conjunto de antecedentes suficiente razón respecto a la continuidad de la obra y que la empleadora siguió contratado allí personal para desarrollar tareas en la actividad específica que preveía el encuadramiento”.

En relación los fundamentos y materia analizados, los camaristas expresaron que "se impone un criterio de interpretación restrictivo del art. 51 de la ley 23.551, por el que la cesación de actividades debe ser probada de modo tal que exista absoluta certeza de ello, a los efectos de que el instituto cuente con un mínimo de garantías para evitar situaciones de fraude, lo que se evidencia no ha ocurrido en autos”.

“Conforme lo expuesto, ante la falta de prueba que justifique la suspensión por tiempo indeterminado de la obra y de que la medida haya sido de carácter general, habré de concluir en que el despido del actor que cumplía funciones gremiales resultó una práctica discriminatoria, y en consecuencia,  que procede el rechazo de la apelación y la confirmación de la condena impuesta en la sentencia de grado”, concluyeron los jueces.

Por su parte, el magistrado Fernando Ghisini observó que “la Cooperativa demandada haya tenido al despedir por los motivos invocados en el telegrama recisorio una conducta antisindical que amerite la procedencia de la inmdenización reclamada”.

Dju

S. J. C. c/ Coop. Cred. Cons. Viv. Amanecer Ltda s/ indemnizacion estabilidad gremial

     * ver: http://www.diariojudicial.com/fuerocivilcomercial/Despedido-por-sus-tareas-sindicales-20150325-0003.html.-

Lotería judicial: según el juzgado, un juicio laboral se actualiza a una tasa del 10% o del 36% anual.- *

30-04-2015 Para evitar que la brecha entre un litigio que tramita en Capital Federal y provincia de Buenos Aires sea tan amplia, los magistrados buscan soluciones intermedias. En la Ciudad se paga el interés más alto, muy por encima que en provincia. Un proyecto con media sanción espera en el Congreso.-

En la actualidad, una de las tantas preocupaciones de los empresarios es qué tasa de interés se aplicará para la actualización de las deudas de origen laboral, ya que varía en función de la jurisdicción donde un empleado decide iniciar el reclamo. 

Ocurre que la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en la Ciudad de Buenos Aires, desde julio del año 2014 -en virtud de la Acordada 2601-, utiliza la tasa nominal anual que el Banco Nación aplica para préstamos a 60 meses, que equivale a un 36% anual.

Y la mayoría de los tribunales bonaerenses aplica la tasa pasiva promedio -menor al 10% anual-. 

Esta situación provocó (tras la declaración de inconstitucionalidad de una ley provincial por parte de la Suprema Corte provincial, que ordenaba utilizar la activa) que varios tribunales de la provincia de Buenos Aires comenzaron a aplicar, desde hace unos meses, la tasa pasiva "digital" BIP (que surge del interés que la entidad bancaria paga a través de la Banca Internet Provincia, distinta a la que abona a quienes efectúan sus colocaciones en forma presencial).

Esto implica una mejora sustancial en los créditos laborales, sin apartarse de la doctrina legal dictada por el del máximo tribunal provincial.

En otras provincias como Entre Ríos, Mendoza, Santa Fe o Río Negro, se utiliza para el cálculo de los intereses (desde que la suma es adeudada hasta su efectivo pago) la tasa activa del Banco de la Nación para préstamos, que actualmente es superior al 2% mensual, lo que lleva a un tipo de interés anual de alrededor del 25 por ciento.

Esta notoria disparidad cobra mayor relevancia y urgencia de resolución si se tiene presente la gran cantidad de casos en litigio y las sumas millonarias en juego. 

En ese contexto, la Cámara de Senadores acaba de dar media sanción al proyecto para que todos los juicios laborales se actualicen a la tasa de interés nominal anual (TNA) que el Banco Nación aplica para préstamos a un plazo de 49 a 60 meses, lo que en la actualidad representa un 36% anual. 

Cuando la Cámara de Diputados le dé sanción completa, este criterio se aplicará en todas las jurisdicciones del país.

Por el momento, a pesar de los cuestionamientos empresariales, la Cámara de Apelaciones del Trabajo aplica el acta a los casos que no tenían sentencia firme antes de su entrada en vigencia. Incluso, hace pocos días, se dio a conocer un caso testigo sobre este tema.

Complicación para las empresas

En este caso, la sentencia de primera instancia hizo lugar a las pretensiones indemnizatorias de una empleada despedida, pero fue apelada por la compañía, quien cuestionó la tasa impuesta en el decisorio de grado (Acta 2601 CNAT).

Los camaristas remarcaron que mediante la citada acta, se adoptó un interés y se estableció, como criterio a seguir que los créditos emergentes de las relaciones individuales del trabajo deben actualizarse, desde su exigibilidad, mediante la utilización de la nominal anual que el Banco de la Nación Argentina aplica para préstamos de libre destino, en un plazo de 49 a 60 meses.

“Ello, en definitiva, no implicó más que un sinceramiento con las diferentes variables de la economía, frente a una tasa evidentemente desactualizada”, señalaron los magistrados.

Luego señalaron que “los índices oficiales revelan un notorio incremento en el costo de vida (superados ampliamente por otras entidades que relevan los mismos datos) y esta circunstancia, que se trasluce asimismo en las negociaciones salariales, impone a los jueces el deber de revisar esta cuestión, por resultar inequitativo mantener la tasa de interés cuyo sentido es el de compensar la mora y penar la demora en el pago de créditos laborales”.

“En un sistema nominalista, en el que no es posible la repotenciación de las deudas dinerarias en base a índices de precios, es necesario que la alícuota contenga un ingrediente que mitigue la incidencia dañosa de la inflación, aspecto que debe considerarse adecuadamente cubierto a través de la tasa indicada la que, por lo demás, resulta superior a los índices de costo de vida existentes en el país”, consideraron los jueces Luis Catardo y Víctor A. Pesino.

Más juicios a empresas y más caros

Con la inflación y la disparidad de criterios por jurisdicción en materia de intereses laborales, esta situación se fue haciendo más notoria en los juzgados porteños desde 2008.

Sucede que, al momento de efectuar un reclamo judicial, el empleado puede optar entre el juez del lugar del trabajo, el de la celebración del contrato o el domicilio del demandado. 

Por ejemplo, mientras que en territorio bonaerense es de un 7% anual en los juzgados porteños  se eleva al 36%, consecuencia del dictado del Acta 2601 mencionada.

Para mitigar tal diferencia, algunos tribunales bonarenses -en aras del principio protectorio del dependiente- optan por aplicar la más beneficiosa para el empleado.

De esta forma, se produce una mejora sustancial a los efectos de mantener el valor patrimonial del crédito alimentario del trabajador.

Según María Paula Nuñez, integrante del departamento de Derecho Laboral Estudio Grispo & Asociados, esta discrepancia, que da lugar a diferencias de un 100%, lo que impone la necesidad del dictado de una ley nacional.

La misma debe estar orientada a determinar qué tasa de interés debe aplicar cada fuero, ya que hoy esto depende de la discrecionalidad de los magistrados quienes, con fundamento en el artículo 622 del Código Civil, la determinan en base a interpretaciones de la ley.

Esta situación, considerando además a las actas anteriormente referidas como simples pisos mínimos, desemboca en una gran inseguridad jurídica.

"Los tribunales se hicieron eco de la realidad e intentan que los litigios y lo que tardan en resolverse, no sea materia de especulación financiera por parte del deudor. Esto es, que el empresario cuando despida o tenga alguna contingencia laboral, no piense que es mejor 'patear el tema para adelante pensando que total la inflación cubrirá parte de los gastos', indicó Juan Carlos Cerutti, socio del estudio Cerutti - Darago - Lupi & Asociados. 

El objeto de este cambio, "es que piense que le es más conveniente económicamente pagar en plazo o más rápido ya que los intereses serán más altos, además de las contingencias tales como la derivación a AFIP, y otras más". 

La tasa activa del Banco de la Nación en los años 2002, 2003 y parte de 2004, tuvo una incidencia importantísima en tanto los montos de condena se incrementaban en aproximadamente un 80% sumando esos periodos. Luego se estabilizó porque también las variables de la economía se mantuvieron constantes.

"Las leyes y los jueces deben hacer reflexionar al deudor de que no le es conveniente un juicio y que debe evitarlo, buscando una conducta conciliadora", remarcó Cerutti.

* ver: http://www.iprofesional.com/notas/210877-Lotera-judicial-segn-el-juzgado-un-juicio-laboral-se-actualiza-a-una-tasa-del-10-o-del-36-anual.-

Establecen que el fuero federal debe entender en litigios con motivo de la actividad de las obras sociales en ejercicio del cumplimiento de su objeto principal.- *

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial resolvió que el fuero civil y comercial federal debe entender en causas donde el litigio se produzca con motivo de la actividad de las obras sociales en ejercicio del cumplimiento de su objeto principal, referido especialmente a la prestación de servicios médico-asistenciales.

En la causa “Farma KD S.A. c/ Asistir S.A. y otro s/ordinario”, la actora apeló la resolución de primera instancia mediante la cual el juez se declaró incompetente para entender en las presentes actuaciones y ordenó su remisión al fuero civil y comercial federal.

Los jueces que integran la Sala D recordaron que “las disposiciones que consagran la jurisdicción federal, que por su naturaleza es limitada y de excepción, deben ser interpretadas restrictivamente, descartando su aplicación analógica a situaciones que no sean expresamente contempladas en cada caso (C.S.J.N., Fallos 283:429; 301:511; conf. Haro, Ricardo, "La competencia federal", Buenos Aires, 1989, pág. 89 y ss.)”.

Con relación al presente caso, los camaristas puntualizaron que la demanda se dirige contra una sociedad comercial y la obra social presuntamente gerenciada por éstadebido a la supuesta falta de pago de facturas emitidas por el suministro de medicamentos.

En dicho contexto, los Dres. Juan José Dieuzeide, Pablo Damián Heredia y Gerardo Vassallo juzgaron que “resulta claro que es competente el fuero civil y comercial federal (art. 38, ley 23.661) y no la justicia comercial ordinaria”.

Al pronunciarse de este modo, la mencionada Sala explicó que “el fuero civil y comercial federal debe entender en causas donde el litigio se produzca con motivo de la actividad de las obras sociales en ejercicio del cumplimiento de su objeto principal (conf. Leyes 23.660 y 23.661), referido especialmente a la prestación de servicios médico-asistenciales”.

En base a ello, el tribunal resolvió el pasado 21 de abril, confirmar el pronunciamiento apelado.

* ver: http://www.abogados.com.ar/establecen-que-el-fuero-federal-debe-entender-en-litigios-con-motivo-de-la-actividad-de-las-obras-sociales-en-ejercicio-del-cumplimiento-de-su-objeto-principal/16443.-

No corresponde cumplir con la mediación previa obligatoria frente a la caducidad de instancia de una anterior acción incoada con idéntica causa.- *

Tras señalar que no se encuentra  reglamentada la necesidad de ocurrir nuevamente a la etapa de mediación previa frente al decreto de caducidad de la instancia de una anterior acción incoada con idéntica causa y pretensión, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial sostuvo que aparece de un tinte estrictamente rigorista negarle virtualidad a aquel trámite ya efectuado.

En los autos caratulados “Galarza, Fabiola Esther y otro c/ Caja de Seguros S.A. s/ Ordinario”, la parte actora apeló la resolución de primera instancia en cuanto dispuso la acreditación del cumplimiento con lo dispuesto por la Ley 26.589 en las presentes actuaciones.

Cabe señalar que en el presente caso, los demandantes pretendieron tener por cumplida la mediación obligatoria prevista en la ley antes mencionada, con la copia del acta cuyo original obra agregada en otras actuaciones de igual carátula.

Al resolver la presente cuestión, los jueces de la Sala F explicaron que “no encontrándose reglamentada la necesidad de ocurrir nuevamente a la etapa de mediación previa frente al decreto de caducidad de la instancia de una anterior acción incoada con idéntica causa y pretensión  -tal el caso de autos y el juicio antes indicado”, resulta  “de un tinte estrictamente rigorista negarle virtualidad a aquel trámite ya efectuado”.

Los Dres. Rafael Francisco Barreiro, Juan Manuel Ojea Quintana y Alejandra N. Tevez  ponderaron que “ambas acciones se sostuvieron sobre la misma relación jurídica, y tuvieron por objeto, idéntico cometido”.

En la resolución del 23 de abril pasado, el tribunal juzgó que “frente al vacío normativo apuntado, un criterio realista conduce a no restringir la habilitación de la instancia, ni imponer la reapertura de la etapa extrajudicial de mediación, con la consecuente paralización de las actuaciones que ello conllevaría”.

Al revocar el pronunciamiento apelado, la mencionada Sala recordó que “si el objetivo primario de la ley 24.573 fue acelerar la decisión de ciertos conflictos sin ocurrencia a la jurisdicción, no se avizora como tal propósito podría cumplirse una vez iniciado el pleito”, aclarando que ello “no supone de ningún modo desechar cualquier intento conciliatorio, sino que éste bien puede darse en el curso del proceso, de oficio o a pedido de parte (CPr. 360, 36:2-a)”.

* ver: http://www.abogados.com.ar/no-corresponde-cumplir-con-la-mediacion-previa-obligatoria-frente-a-la-caducidad-de-instancia-de-una-anterior-accion-incoada-con-identica-causa/16428.-

DERECHO A LA SALUD. OBRA SOCIAL. PROGRAMA MÉDICO OBLIGATORIO. Incumplimiento de la cobertura asistencial mínima de los afiliados a la obra social.- *

C. 16.592/2009 - “Mutual Agua y Energía Eléctrica CF c/ Superintendencia de Servicios de Salud s/ Obras Sociales - Ley 23661 - Art 45” – CNACAF – SALA I – 10/02/2015

DERECHO A LA SALUD. OBRA SOCIAL. PROGRAMA MÉDICO OBLIGATORIO. Incumplimiento de la cobertura asistencial mínima de los afiliados a la obra social. Beneficiarios jubilados. Competencia de la autoridad de control. Aplicación de sanción de acuerdo al art. 43 de la Ley 23.661, en concordancia con el anexo II, art. 42, del decreto 576/93. BAJA DE LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO NACIONAL DE OBRAS SOCIALES COMO AGENTE DEL SEGURO DE SALUD. Asignación al INSSJP para que preste cobertura médico asistencial a los afiliados perjudicados. Beneficiarios con opción de elegir otro agente habilitado. Cuestionamiento a la validez del acto administrativo. Responsabilidad de la obra social 

“La autoridad de aplicación tiene competencia para proceder de la manera en que lo hizo, en razón; (i) de las atribuciones otorgadas por el decreto 1615/96 (art. 5º), en tanto la inviste de las funciones de fiscalización del cumplimiento del PMO; (ii) del decreto 576/93, que aprobó la reglamentación del Sistema de Obras Sociales y el Sistema Nacional del Seguro de Salud, que, en su anexo II, determina que ‘Se considerarán de máxima gravedad aquellas infracciones cometidas por los Agentes del Seguro referidas a la prestación de los servicios. El incumplimiento de la cobertura asistencial mínima para el conjunto de los beneficiarios, al igual que la existencia de un déficit financiero que pueda comprometer tal cobertura, serán sancionadas con la cancelación de la inscripción en el Registro de Agentes del Seguro…’ (art. 42).”

“El bien jurídico protegido por las normas que regulan el Sistema Nacional del Seguro de Salud y la competencia de la autoridad de control, es el derecho a la salud y a la vida. Si los beneficiarios son personas jubiladas —como en autos—, de edad avanzada e, incluso, discapacitadas, con mayor razón requieren una especial atención y diligencia por parte del agente del seguro de salud (esta sala, causa “Obra Social del Personal de Seguridad Comercial IND e I c/ Superintendencia Servicios Salud s/ Obra Social – Ley 23.661 – art. 45”, pronunciamiento del 3 de junio de 2014).”

“La infracción se configuró en el preciso momento en que incumplió la cobertura asistencial mínima para el conjunto de beneficiarios (art. 27 de la ley 23.661), lo que se encuentra acreditado con los informes técnicos respecto del incumplimiento del PMO vigente y las denuncias por la falta de cobertura asistencial, que no desconocía.”

“(…) en razón de las constancias obrantes en la causa y lo que disponen las normas aplicables, la sola verificación de la omisión de la conducta impuesta en ellas, según una apreciación objetiva, es motivo suficiente para hacer nacer la responsabilidad; por ende, carecen de sustento sus cuestionamientos respecto de la sanción aplicada, sobre todo si “la Mutual” no desconoció la validez del art. 42 del decreto 576/93, que considera de máxima gravedad las infracciones cometidas por los agentes del seguro referidas a la prestación de los servicios (incumplimiento de la cobertura asistencial mínima), al igual que la existencia de un déficit financiero que pueda comprometer tal cobertura.” 

Citar: elDial.com - AA8E93

TRABAJADORES QUE DESEMPEÑAN CARGOS GREMIALES. Arts. 217 de la LCT y 48 de la Ley 23551. Interpretación normativa. LICENCIAS GREMIALES.- *

Expte. nº 2581/2012/CA1 – “Rivero Carlos Alberto c/ Obra Social de Empleados Textiles O.S.E.T.Y.A s/ despido” – CNTRAB – SALA VIII – 21/11/2014

TRABAJADORES QUE DESEMPEÑAN CARGOS GREMIALES. Arts. 217 de la LCT y 48 de la Ley 23551. Interpretación normativa. LICENCIAS GREMIALES. Empleado que ejerce una representación sindical ajena a su encuadramiento. Derecho a licencia gremial sin goce de sueldo y reserva del puesto. Prestación laboral incompatible con el desempeño de la función sindical. Injuria patronal. Desconocimiento del derecho del actor a ser reincorporado, con posterioridad a la finalización de su mandato. DESPIDO INDIRECTO. Justificación del despido decidido por el trabajador. Se revoca pronunciamiento. ADMISIÓN DE LA DEMANDA 


“La norma en juego es el artículo 217 de la L.C.T., que establece “Los trabajadores que se encontraren en las condiciones previstas en el presente capítulo y que por razón del desempeño de esos cargos, dejaren de prestar servicios, tendrán derecho a la reserva de su empleo por parte del empleador y a su reincorporación hasta treinta (30) días después de concluido el ejercicio de sus funciones, no pudiendo ser despedidos durante los plazos que fije la ley respectiva, a partir de la cesación de las mismas. El período de tiempo durante el cual los trabajadores hubieran desempeñado las funciones precedentemente aludidas será considerado período de trabajo en las mismas condiciones y con el alcance de los artículos 214 y 215, segunda parte, sin perjuicio de los mayores beneficios que sobre la materia establezca la ley de garantía de la actividad sindical”. Es de destacar que esta disposición se encuentra en el Capítulo IV, denominado “Del desempeño de cargos electivos o representativos en asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial o en organismos o comisiones que requieran representación sindical”.”

“En la misma línea se expresa el artículo 48 de la ley 23.551 al determinar que “Los trabajadores que, por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial, en organismos que requieran representación gremial, o en cargos políticos en los poderes públicos, dejaran de prestar servicios, tendrán derecho de gozar de licencia automática sin goce de haberes, a la reserva del puesto y ser reincorporado al finalizar el ejercicio de sus funciones…”.”

“Las disposiciones aludidas hacen referencia a los trabajadores que, por razón del desempeño de cargos gremiales, dejaren de prestar servicios, pero de ninguna manera limitan la licencia gremial a los empleos que tengan relación con el cargo que se ocupa, sino que la norma debe ser interpretada con un criterio amplio, comprendiendo también otros empleos en los que el trabajador, por alguna razón, resulte impedido de continuar trabajando con motivo del ejercicio de su representación.”

“Y lo cierto es que este es el caso del actor, porque como reconoce la demandada al contestar la acción, la asunción del cargo de Secretario General le impedía, por razones éticas, continuar siendo empleado de la Obra Social. No quedan dudas, que el actor dejó de trabajar en la demandada en razón de su cargo gremial, aun cuando hubiese sido elegido por trabajar en un gremio diferente, del que comprende al personal que se desempeña en las obras sociales en general (UTEDYC).”

“A su vez, las razones éticas esgrimidas en la contestación de demanda, es obvio que se refieren a la incompatibilidad entre las funciones que cumplió el actor en el sindicato de empleados textiles, con las que tenía como empleado administrativo de la obra social, pues el sindicato interviene en la administración de esta última.”

“Lo expuesto me lleva a coincidir con la doctrina emergente de un precedente de esta Cámara, en un caso sustancialmente idéntico, en el sentido de que el trabajador que ejerce una representación sindical ajena a su encuadramiento tiene derecho a una licencia gremial sin goce de sueldo y reserva del puesto -y el empleador está obligado a otorgársela-, en virtud del criterio amplio con que deben interpretarse los arts. 48 de la ley 23.551 de asociaciones sindicales y 217 de la ley 20.744, como derivación de la protección sindical del art. 14 bis de la Constitución Nacional y del art. 1º del Convenio 98 Organización Internacional del Trabajo, máxime ante la falta de perjuicio que sufriría el empleador a raíz de la mentada licencia (conf., CNAT, Sala X, “Guas, Néstor O. c. A.F.I.P.”, publ. en L.L. 2001-D, 322).”

“Por lo tanto, siendo OSETYA el lugar laboral en el cual el actor debió dejar de cumplir tareas, por su incompatibilidad con el desempeño en sus funciones sindicales, tenía derecho a la licencia gremial la cual, no está de más recordarlo, es automática y, en el caso particular, no era desconocida por la aquí demandada, tal como surge de estos actuados.”

“Siendo así, la postura de la demandada desconociendo el derecho del actor a reincorporarlo, con posterioridad a la finalización de su mandato (sea por la razón que fuera), violando lo dispuesto en los artículos 78 y 217 de la L.C.T., constituyó injuria grave en los términos del artículo 242 de la L.C.T., que no consentía la prosecución de la relación laboral, por lo que el despido resultó ajustado a derecho y lo hace acreedor a las correspondientes indemnizaciones, con más la dispuesta por el artículo 2 de la ley 25323, ya que el actor cumplió con intimar su pago.”

Citar: elDial.com - AA8E95

CONTRATO DE TRABAJO. Fecha de inicio. ENTRENAMIENTO. Telemarketing. LAPSO DE APRENDIZAJE PREVIO A LA INICIACIÓN DEL VÍNCULO DE TRABAJO.- *

SD 103956 – Expte. n° 30186/2012 – “Olivera, Franco Emmanuel c/ Teletech Argentina S.A. s/despido” – CNTRAB – SALA II – 14/11/2014

CONTRATO DE TRABAJO. Fecha de inicio. ENTRENAMIENTO. Telemarketing. LAPSO DE APRENDIZAJE PREVIO A LA INICIACIÓN DEL VÍNCULO DE TRABAJO. Aprovechamiento empresarial de la "capacitación" así como de las tareas efectuadas durante los "entrenamientos". Pago del salario mediante la entrega de tickets canasta mientras se realizó la capacitación. El entrenamiento, a diferencia de la capacitación genérica, corresponde a la actividad empresarial individual y sólo es aprovechable por ésta. Art. 22 de la LCT. Si las tareas realizadas durante los “entrenamientos” redundaron en beneficio de la actividad de la empleadora, ello constituyó prestación de servicios 

“(…) si bien es lícito y hasta provechoso que las empresas ofrezcan cursos de capacitación laboral, no cabe distinguir las prácticas de “entrenamiento” de la prestación de servicios propia de un contrato laboral, máxime cuando, como en el caso, la prueba de autos demostró que la empresa aprovechaba el aporte laborativo del demandante, quien durante esos quince días de entrenamiento también aportó su capacidad de trabajo a favor de la empresa tal como ocurre en toda relación laboral (“Ruiz Starrantino Fernando A. c/Orígenes AFJP S.A. s/ despido”, Sent. Def. Nº95.224 del 12/09/07 del registro de esta Sala).

“Se ha sostenido que “es preciso distinguir la capacitación genérica del entrenamiento que corresponde a la actividad empresarial individual, sólo aprovechable por ésta y encarado en función de las propias necesidades empresarias. Por ello, si en el caso la beca fue sólo la capacitación indispensable que la accionada debía brindarle a la promotora y las tareas realizadas durante los “entrenamientos” redundaron en beneficio de la actividad de la accionada, no cabe sino concluir que ello constituyó la prestación de servicios a la que hace referencia el art. 22 de la LCT” (CNAT Sala III Expte n° 10141 sent. 87427 29/12/05 “Montes, Ana c/ Previsol AFJP SA s/ diferencias de salarios” [elDial.com - AL1C15], con similar criterio, entre otros CNAT, Sala VI, sent. 50143 6/11/98 “Capitán, Ana c/ Activa AFJP SA s/ despido” [elDial.com - AL1C17] y CNAT, Sala X, sent. 552 31/10/96 “Goncalves, Juan c/ Activa AFJP s/ despido” [elDial.com - AL1C18]).”

“ ’(…) en atención a los presupuestos fácticos señalados y las normas analizadas, no se trató de un contrato a tiempo parcial del tipo previsto en el art. 92 ter de la LCT, por cuanto la jornada pactada era superior a los 2/3 de la de la actividad. En cambio, resultan aplicables las previsiones del art. 198 de la LCT, en tanto de los dichos de la propia actora surge que se habría pactado una jornada de 35 horas mensuales. Lo que constituye objeto de análisis es, entonces, si corresponde abonar por tal jornada el sueldo correspondiente al trabajador que cumple jornada completa a la actora (…)’ (“Canciani, Silvina Marcela c/ Actionline de Argentina S.A. s/ despido”, S.D. 98.144 del 16/06/2010, del registro de esta Sala).”

“(…) no se le puede exigir a los trabajadores, individualmente afectados, que recurran al mecanismo previsto en la ley 19.549 para obtener la nulidad de la homologación ministerial –de cuya existencia y alcances incluso pueden no haber tomado razón en tiempo oportuno- y que, tampoco es necesario para plantear la invalidez de la norma con base constitucional, que previamente se declare la nulidad del acto administrativo que la homologó, porque también ese procedimiento sujetaría al dependiente a los plazos y formas previstas en la legislación adjetiva. A mi entender, la invalidez de una norma (legal o convencional) por resultar repugnante a la Constitución Nacional puede ser declarada en el caso concreto aun sin cuestionarse su génesis (trámite parlamentario, validación administrativa, etc.) (…).”

“ ‘(…) no corresponde aceptar por imperio de un acuerdo sindical que se atribuya carácter no remunerativo al pago de sumas de dinero en beneficio de los dependientes, ya que la directiva del art. 103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, presenta carácter indisponible, sin que la posterior homologación emitida por el Poder Ejecutivo purgue un acto viciado, por cuanto los convenios colectivos de trabajo sólo resultan operativos y vinculantes en tanto no violen el orden público laboral’. ( “Gómez Gastón Darío c/Telecom Argentina S.A. s/diferencias de salarios” [elDial.com - AL3687], SD 62701 del 11/3/11).”

Citar: elDial.com - AA8E9D

LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 17, INCISO 2°, DE LA LEY 26773. COMPETENCIA DE LA JUSTICIA NACIONAL DEL TRABAJO.- *

SI 66204 – Expte. nº 29.324/13 – “D’Angelo Luis Sebastian c. Belclean Servicios Especiales S.A. y otros s. accidente-acción civil” – CNTRAB – SALA I – 03/11/2014

RIESGOS DEL TRABAJO. COMPETENCIA MATERIAL. Reclamo indemnizatorio fundado en el derecho común. Accidente acaecido durante la vigencia de la Ley 26773. CAPITAL FEDERAL. COMPETENCIA DE LA JUSTICIA NACIONAL EN LO CIVIL. Arts. 4, último párrafo, y 17, inc. 2, de la Ley 26773. Interpretación normativa. VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO PROTECTORIO, de base constitucional. Art. 14 bis de la CN. RELEVANCIA DE LA INTERVENCIÓN DE LA JUSTICIA ESPECIALIZADA EN EL DERECHO DEL TRABAJO. Relaciones donde rige el orden público laboral, con leyes procesales que acompañan con impulso de oficio, celérico y gratuito. Aplicación del Art. 20 de la Ley 18345. SE DECLARA LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 17, INCISO 2º, DE LA LEY 26773. COMPETENCIA DE LA JUSTICIA NACIONAL DEL TRABAJO 

“El accidente denunciado en la demanda se habría producido encontrándose vigente la ley 26.773. Su artículo 4º establece que “en los supuestos de acciones judiciales iniciadas por la vía del derecho civil se aplicará la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil”. A su tiempo, el art. 17, inciso 2º, dispone que, en tales acciones “será competente en la Capital Federal la Justicia Nacional en lo Civil”. Este precepto adjetivo, que asigna competencia a la Justicia Nacional en lo Civil en los reclamos indemnizatorios de las personas trabajadoras, cuando se fundan en el derecho común, viola el principio protectorio, de base constitucional (Art. 14 bis, CN).”

“En ese marco, al analizar la constitucionalidad de la norma, en el caso concreto debe evaluarse la no alteración del principio protectorio que caracteriza al derecho laboral, en el que uno de los sujetos del contrato de trabajo se encuentra en una situación de desigualdad socioeconómica frente al empleador, circunstancia que no le permite negociar en igualdad de condiciones con el dador de trabajo.”

“La existencia de un proceso laboral especial puede decirse que es expresión de la garantía de tutela judicial efectiva, de rango constitucional, en el art. 25 de la Convención Americana de Derecho Humanos, que integra el bloque de constitucionalidad federal, según el art. 75 inc. 22 de la C.N.”

“El derecho sustantivo del trabajo no alcanzaría su cometido protectorio dirigido a conjurar la desigualdad natural entre trabajador y empleador, si no se apoyara en un sistema procesal que respire su mismo aire y se afirme sobre sus mismos pilares.”

“El dispositivo legal cuya validez constitucional se examina, ordena que la persona trabajadora reclame sus derechos ante la Justicia Civil, que como regla parte de la igualdad de las partes, proceso que se rige por el principio dispositivo con impulso procesal a petición de parte, no gratuito y con caducidades que no se aplican en el proceso laboral, que es de oficio, celérico y donde la Judicatura interviniente impulsa todos los actos procesales hasta llegar a la sentencia definitiva, incluida la liquidación de los créditos y la intimación de pago al deudor.”

“La competencia material en este supuesto debe atribuirse a la Justicia Nacional del Trabajo por aplicación del art. 20 de la ley 18345, en cuanto establece que comprende las causas entre trabajadores y empleadores relativas a un contrato de trabajo, aunque se funden en disposiciones del derecho común. Además se trata de una justicia especializada en el derecho del trabajo, en relaciones donde rige el orden público laboral, con leyes procesales que acompañan con impulso de oficio, celérico y gratuito.”

“(…) el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Declarar la inconstitucionalidad del art. 17, inciso 2º, de la ley 26773, revocar el pronunciamiento recurrido y declarar la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo (…).

Citar: elDial.com - AA8E94

Empresarios preocupados: el Gobierno busca limitar la tercerización y extender la responsabilidad a contratantes.- *

27-04-2015 En la actualidad está en el centro de la escena. Los empleados piden que se modifique el sistema actual, pero los empresarios se resisten, ya que argumentan que puede causar desinversión. En los foros de discusión, este tema tomará un lugar preponderante. Cuál es la situación.-

El régimen de tercerización es, en la actualidad, una de las cuestiones que preocupa a los empresarios.

Sucede que contratar a una empresa para que con su personal realice cierta actividad, en lugar de un ahorro, puede ser una fuente de futuros reclamos judiciales.

Hoy por hoy, estas contrataciones, además, conllevan el riesgo de tener que lidiar con los sindicatos por temas de índole gremial y encuadre de los trabajadores que ejecuten las tareas requeridas en los respectivos convenios colectivos de trabajo (CCT).

Es que dicha modalidad contractual está siendo altamente cuestionada por las inequidades a las que se ven sometidos los trabajadores tercerizados respecto de quienes realizan las mismas tareas, pero de forma efectiva para la empresa principal. Por ejemplo, su uso abusivo posibilitó que grandes firmas subcontrataran para bajar sus propios costos con compañías que aplicaban convenios que no eran de la actividad específica de la principal.

Hace pocos días salió a la luz que el Gobierno analiza nuevas herramientas para limitar esa modalidad contractual, luego de un debate del Observatorio de Empleo, que contó con la participación del Ministro de Trabajo, Carlos Tomada, las principales cámaras empresariales y las centrales sindicales oficialistas.

Además, se comenzó a debatir el armado de un anteproyecto de un Código laboral. En este tema hay divergencias: los abogados patrocinantes de los dependientes piden una modificación que amplíe la responsabilidad de los contratistas, mientras que los letrados que asesoran a las empresas quieren que el texto legal se mantenga tal cual está contemplado en la Ley de Contrato de Trabajo (LCT).

El pasado 9 de abril tuvo lugar en Rosario el Primer Foro “Aportes a la Construcción de un Código de Trabajo”, organizado por la Asociación de Abogados Laboralistas de Rosario (AALR), la Confluencia Federal de Laboralistas y la Red Interdisciplinaria sobre Estudios del Trabajo (RIET). 

En tanto, el segundo Foro para la Discusión del Código de Trabajo se realizará en la Ciudad de Mendoza los próximos 14 y 15 de mayo de 2015 y uno de los temas centrales será precisamente la regulación de la tercerización.

Contrapunto

El socio del estudio Tanoira - Cassagne, Pablo Mastromarino, consideró que “las limitaciones que el proyecto del Código del Trabajo pondría a la tercerización acarrearía efectos nocivos para el  mantenimiento y generación del empleo”.

Esto se debe a que esta modalidad es una figura consolidada que excede la realidad económica de nuestro país, y que está inserta en el mundo hace décadas.

“Con el correr de los años, este fenómeno ha ido adoptando formas más diversas y complejas, y de hecho en la actualidad se advierte que en muchas actividades la tercerización es transaccional”, agregó.

Esto significa que, si se limita o castiga la tercerización, lo que se va a lograr es estimular que estos servicios se presten desde el exterior.

En tanto, desde el punto de vista de los empleados, la modificación es necesaria. Así lo entiende el abogado Sebastián Serrano Alou, quien considera que hay que “establecer en la misma una regulación más protectoria de la persona, como la existente en otras materias y combatir efectivamente la precarización laboral”.

El Ministro de Trabajo defendió en reiteradas oportunidades esta modalidad y destacó que "la tercerización, en sí, no es una mala palabra". Así, explicó que esta forma de organizar a la empresa "no se puede objetar porque sí", sino cuando es una "forma de ilusión, un fraude laboral".

"Muchos empresarios se organizan de esta forma (fraudulenta) para bajar costos, reducir responsabilidades y eludir impuestos. Lo que hay que hacer es ser más estrictos sobre las que se hacen sobre lo que es el objeto de la empresa", indicó Tomada.

En tanto, Héctor Recalde, quien encabezará la subcomisión encargada de la redacción del Código de Trabajo, ya anticipó que trabajará en cuestiones "técnicas" para lograr "seguridad jurídica" y "mayor información" sobre la legislación laboral, por parte de los sectores involucrados.

"Bastará una observación sobre un derecho que se piense incluir para que se descarte, porque no queremos que nada trabe el avance" del mismo, alertó.

Habrá que esperar lo que surja de dichos debates: si se tratará de una mera compilación ordenadora de la legislación ya sancionada, o sí efectivamente se avanzará en estos temas.

El debate que se truncó

Hace unos años, se trató en el Congreso un proyecto que impulsaba el diputado oficialista y en ese momento asesor legal de la CGT, apoyado por el titular de esa central sindical, Hugo Moyano.

Dicha iniciativa, que incluso llegó a contar con apoyo en la comisión de Legislación del Trabajo de la cámara baja apuntaba a:

- Responsabilizar "solidariamente" a la empresa principal por los empleados incluidos en la nómina de compañías subcontratadas y que prestan servicios para la primera.

- Obligarlas por todo tipo de prestación, sea ésta esencial o no a la actividad principal de la firma.

Es decir, de haberse convertido en ley, la contratista podría haber enfrentado litigios de todo tipo, por cuestiones de la relación de empleo -propiamente dicha- como así también por aquellos vinculados con accidentes laborales, de trabajadores de áreas de limpieza, seguridad, transporte, mensajería, call centers, consultoría y todo tipo de tareas que la firma subcontratara.

Las compañías "tienen que hacerse responsables de las subcontrataciones. La ley exige a las empresas principales que subcontratan que sean responsables solidarias de los incumplimientos de sus subcontratistas", aseveró oportunamente el legislador.

Como evitar conflictos en la actualidad

Alberto Luque, Socio de Adrogué, Marqués, Zabala & Asociados, explicó que "para evitar conflictos, se deben distinguir la figura del contratista que ofrece la dación de un servicio concreto y la del proveedor de mano de obra”.

“Es clave comprender que la tercerización es la provisión de un servicio determinado: de vigilancia, de limpieza, etc., evitándose así el fraude laboral”, remarcó el experto.

En este supuesto, lo que podría enfrentarse es la eventual responsabilidad solidaria por las obligaciones laborales y previsionales que incumpla el contratista frente a los trabajadores y los organismos de recaudación. No es un problema de fraude sino de extensión de la responsabilidad.

Esto se distingue de la provisión de mano de obra, lo cual se verifica cuando un empleado es contratado por un tercero (intermediario) con vista a proporcionarlo a una empresa (usuaria) como una mera provisión de mano de obra.

En este punto, las únicas que puede proveer mano de obra son las Empresas de Servicios Eventuales las que deben cumplir con los controles y requisitos exigidos por la autoridad de aplicación y darse los supuestos de hecho que habiliten la posibilidad de una contratación eventual (exigencias extraordinarias, picos de producción, suplencias, vacaciones, etc.); y siempre existirá responsabilidad solidaria entre la usuaria y la de servicios eventuales.

El problema se presenta cuando la provisión de mano de obra la realiza una empresa que no está inscripta en el Ministerio de Trabajo y que, por ello, carece de la autorización a tales efectos. En este caso constituye fraude laboral.

Aquí, la compañía usuaria es considerada empleadora y responsable directa de las personas que fueron contratadas por el tercero con todas las consecuencias legales en materia de indemnizaciones y multas económicas, dado que puede representarse en términos llanos, como una relación laboral “en negro”.

Entonces, de acuerdo a lo señalado por Luque, es conveniente tener en cuenta las siguientes pautas:

• Quien ofrece el servicio debe constituir una empresa en sentido técnico.
• El objeto del contrato debe ser una obra o un servicio y no la mera provisión de personal.
• La empresa no debe asumir los gastos y costos que normalmente debe asumir el prestador del servicio.
• El personal que realice el servicio debe estar en relación de dependencia con la empresa que ofrece el servicio, quien ejercerá en forma exclusiva las facultades de organización y dirección.
• Debe evitarse el tratamiento similar respecto del personal de la compañía y el destinado por el contratista a prestar el servicio.

No sólo aquí

Esta discusión no sólo se da en Argentina. En estos días, en Brasil, se dio media sanción a un proyecto que autoriza a las empresas a contratar servicios de terceros hasta para la actividad final que prestan las propias compañías.

En ese país, al igual que lo que ocurre en el nuestro, la subcontratación es autorizada para actividades no específicas de las contratistas, como limpieza, transporte y seguridad, pero de acuerdo con la ley, ahora, una universidad, por ejemplo, podría contratar bajo ese régimen a profesores o una aerolínea a sus pilotos. 

El proyecto aún tiene que ser debatido en el Senado y puede depender del veto de la presidenta Dilma Rousseff, quien afirmó que la nueva ley no puede "afectar los derechos de los trabajadores".

http://www.iprofesional.com/notas/210055-Empresarios-preocupados-el-Gobierno-busca-limitar-la-tercerizacin-y-extender-la-responsabilidad-a-contratantes-.-

Internación geriátrica, cautelar y legal.- *

Internación geriátrica, cautelar y legal

Foto: MLazarevski

Un Tribunal confirmó el otorgamiento de la cobertura de una internación geriátrica como medida cautelar. La empresa de medicina prepaga había sostenido que no existe la obligación legal de cubrir la prestación.

La Sala III de la Cámara Civil y Comercial Federal confirmó lo dictaminado por el juez de Primera Instancia en los autos "D.B.E. c/ Hospital Italiano s/ amparo de salud" y le impuso a la demandada la obligación de prestar una cobertura de internación geriátrica de la actora.

Los jueces Graciela Medina y Ricardo Gustavo Recondo rechazaron la apelación de la demandada cuestionando la decisión, ya que a su entender no estaba obligada a brindar la cobertura porque ese tipo de internación "no está contemplada en la normativa vigente ni en su contrato afiliación", además de que la misma no es una prestacion médica. No obstante, aclaró que se ofrecía a cubrir parcialmente el valor mediante el sistema de “reintegros”, en virtud de tratarse de un plan “cerrado” de afiliación.

El Tribunal de Apelaciones hizo caso omiso a ese planteo, y  recordó que la recurrente "no desconoció la condición de afiliada y de discapacitada de la actora, ni la enfermedad que padece". La paciente tenía 95 años de edad, era afiliada y poseía un certificado de discapacidad en virtud de padecer “Trastorno Cognitivo Severo”, en los que constaba la prescripción de internación geriátrica "con atención clínica y psiquiátrica permanente y los medicamentos requeridos por la paciente".

Con todo ello, los magistrados entendieron que las quejas de la demandada relativas a que no corresponde la cobertura de internación geriátrica por no ser una prestacion "médica” resultaban improcedentes "teniendo en cuenta lo prescripto en la ley 24.901, el delicado estado de salud de la actora y su incapacidad para valerse por sí misma para las tareas de la vida cotidiana". Ello se veía reflejado en el certificado médico, que daba cuenta de que la paciente era "totalmente dependiente para la realización de las actividades de la vida diaria”, por lo cual requería "internación en geriátricos especializados en pacientes con deterioro mental, motor y visual".

Según la Cámara,  esa circunstancia, sumada a que "de acuerdo con las concretas circunstancias del caso, importa destacar que, la propia ley 24.901 establece que las Obras Sociales y empresas de medicina prepaga (cfr. ley 26.682, modif. por decreto 1991/11) deben cubrir, como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial, el Programa Médico Obligatorio y el Sistema de Prestaciones Básicas para personas con Discapacidad. Dicha ley, en sus artículos 29 al 32 contempla los “sistemas alternativos al grupo familiar” (residencias, pequeños hogares y hogares) para personas con discapacidad que no tengan “grupo familiar propio o éste no resulte continente”. Asimismo, en la Resolución Nº 428/99 del Ministerio de Salud y Acción Social (que aprueba el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad) se establecen los valores de reintegro de acuerdo a las características de la modalidad de cobertura", eran suficientes para acreditar la verosimilitud del derecho.

La solución adoptada por el Tribunal  fue aplicar el valor de reintegro de “Módulo Hogar con Centro de día permanente, Categoría A”, más el 35 % en concepto de dependencia, establecido en el Punto 2.2.2 de la Resolución N° 428/99 del Ministerio de Salud y sus modificatorias, "por lo que la medida cautelar apelada deberá adecuarse hasta el límite fijado en el Nomenclador del Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral para Personas con Discapacidad con dicho alcance".

Los camaristas entendieron que esa solución era la que -en ese estado liminar del proceso y de acuerdo a las constancias aportadas en la causa- resultaba ajustada a derecho en el caso, aunque aclararon que ello era "sin perjuicio de que si se acreditan adecuadamente nuevas circunstancias, la actora pueda requerir una nueva decisión respecto de la cobertura integral de internación geriátrica solicitada, dada la esencial mutabilidad y provisionalidad de los pronunciamientos relativos a medidas precautorias".

D.B.E. c/ Hospital Italiano s/ amparo de salud 

- * ver: http://www.diariojudicial.com/fuerocivilcomercial/Internacion-geriatrica-cautelar-y-legal-20150320-0007.htmld

Rechazan ejecución de un pagaré por considerar que con dicho título se pretendió instrumentar la financiación de una operación de consumo.-

28493/2014 – “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c/Dayan Gonzalo s/ejecutivo” – CNCOM – SALA F – 19/02/2015

JUICIO EJECUTIVO. PAGARÉ. Demanda ejecutiva entablada por una entidad bancaria contra una persona física. LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Difundida práctica de instrumentar en títulos circulatorios las operaciones que las entidades bancarias y financieras celebran con los consumidores, con independencia de la formalización del negocio. Particulares circunstancias que exhiben los contendientes y alcance cuantitativo del crédito que permiten subsumir a la actora y al demandado dentro de los conceptos de proveedor y consumidor. POSIBILIDAD DE INFERIR QUE, EN EL CASO, EL PAGARÉ CUYA EJECUCIÓN SE PRETENDE INSTRUMENTÓ LA FINANCIACIÓN DE UNA OPERACIÓN DE CONSUMO. Estudio del caso bajo las directrices del Art. 36 LDC. Prevalencia en el caso de las normas de derecho del consumidor. Rango constitucional de los derechos consumeriles. ORDEN PÚBLICO. FRAUDE A LA LEY. Valoración de lo dispuesto por el segundo párrafo del art. 12 del recién promulgado Código Civil y Comercial de la Nación. Norma aún no vigente que configura un criterio hermenéutico relevante compartido por la Sala. Inadmisibilidad de la ejecución. Se otorga a la actora un plazo para desvirtuarla existencia de una relación de consumo 

“La primacía del estatuto del consumidor por sobre las normas de forma del Código Procesal Civil y Comercial se funda en la necesaria armonización entre las normas procesales y sustanciales, y en la ya referida jerarquía constitucional de la Ley de Defensa del Consumidor”.-

“…la propia ley de defensa del consumidor en su artículo 65 se califica como de orden público. Esa condición de los derechos de consumidores y usuarios obedece a la necesidad de fijar directrices para el mercado desde una perspectiva realista, lo que impone una interpretación amplia, extensiva y sistemática del dispositivo legal”.-

“…el legislador, al disponer que es de orden público, ha definido la ley como contenedora de un conjunto de principios de orden superior estrechamente vinculados a la existencia y conservación de la organización social establecida y limitadora de la autonomía de la voluntad”.-

“…la LDC es en este contexto una ley especial en cuya virtud se otorga al consumidor o usuario un régimen particular derivado de su condición de parte débil en la relación con el empresario o productor de bienes o servicios. Por eso sus normas son de aplicación preferente y deben considerarse modificatorias de la legislación sustancial y procesal cuando éstas puedan interferir en lo que específicamente es objeto de tutela”.-

“…el principio de abstracción cambiaria debe ceder frente a la indagación necesaria para determinar si al título cambiario le subyace una relación de consumo, toda vez que mediante la utilización de aquél no se pretende cumplir con la finalidad de los títulos (circulación), sino que por el contrario se pretende sortear las garantías mínimas que emanan de la propia Constitución Nacional y la vigente ley 24.240”.-

“…resulta práctica habitual que al concretarse operaciones de crédito para la adquisición de cosas o servicios, también se le haga firmar al deudor pagarés configurándose entonces una duplicidad formal de la deuda asumida por el deudor, lo que es indicativo de una débil transparencia contractual. De modo que en tales condiciones no puede estarse, en puridad ortodoxa, a las formalidades que arropan a los títulos de crédito como el sub examine sino que corresponde discernir en cada caso si se trató o no de una operación de financiación del consumo que deba quedar aprehendida bajo las específicas exigencias incorporadas a través de la nueva redacción del artículo 36 LDC”.-

“Se trata de no avalar que el pagaré se convierta en un instrumento utilizado en fraude a la ley, violentando el régimen de orden público y defraudando el artículo 36 LDC. En otras palabras, ha de impedirse que se utilicen instrumentos legales como cobertura de un accionar fraudulento que tiene en miras eludir la aplicación de normas de orden público”.-

“…el segundo párrafo del artículo 12 del recién promulgado Código Civil y Comercial de la Nación que, aún cuando no se halla todavía en vigencia, configura un criterio hermenéutico relevante compartido por esta Sala. Dice la norma: “…El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trate de eludir”.-

“…la jurisdicción debe proveer de un adecuado control judicial con el objeto de disuadir cualquier maniobra que persiga prescindir de la aplicación del citado artículo 36 LDC mediante la instrumentalización de la operación financiera en un título de crédito. Ello así no como consecuencia de una interpretación abrogatoria de las normas procesales y propias de los títulos circulatorios, que serán de estricta aplicación a casos en que no se configure una relación de consumo, sino por virtud del respeto a la finalidad última de la LDC, que es restablecer el equilibrio negocial. Ello se evidencia con la sanción legal de nulidad que el art. 36 consagra”.-

“…ante una solución diversa quedaría configurado un claro supuesto de abuso de derecho, mediante la utilización del denominado fraude a la ley, resultando la validación de lo actuado por el ejecutante al acudir al recurso de instrumentar originariamente la deuda derivada de dicha operación crediticia con un consumidor, en un título cambiario, para luego presentarlo a ejecución so pretexto de hacerlo según lo establecido en el ordenamiento jurídico y bajo la condición de no poder cuestionarse el origen o causa del crédito atento los conocidos caracteres de necesidad, formalidad, literalidad, completitud, autonomía y abstracción del título. Aceptar tal proceder consagraría una contravención palmaria de la finalidad específica de la tutela establecida por el orden público del consumo”.-

“…resulta inviable la procurada ejecución de un pagaré que se estima instrumentado como consecuencia de la financiación de una operación de consumo sino se encuentran satisfechos -de algún modo- los requerimientos formulados en el artículo 36 de la legislación consumeril -cuya aplicación prevalece en el caso”.-

“Dada la actual redacción del art. 36 de la LDC, sus específicas disposiciones resultan enteramente aplicables aún para el supuesto de acciones de estrecho marco cognoscitivo como la que nos ocupa, puesto que la tutela ha sido establecida en términos generales, sin excepciones y sin restringir su ámbito de aplicación. Esta conclusión aparece de toda lógica, dado que se pretende restablecer el equilibrio entre las partes en una relación que, de por sí, exhibe al consumidor como la parte más vulnerable y, por tanto, destinatario de la tutela legal”.-

“…al calificarse a sí misma la Ley 24.240 como de orden público y otorgar al consumidor un régimen especial derivado de su condición de tal en la relación con el empresario o productor de bienes o servicios, la disposición a que se hace aquí referencia resulta de aplicación imperativa en todos los casos –incluso en los juicios ejecutivos- pues de modo implícito sus efectos se extienden tanto al ámbito de la legislación sustancial (v. gr. en relación con el principio de abstracción) como al de la normativa procesal (v. gr. en lo referente a la limitación cognoscitiva del negocio causal). De manera que el acotado marco del juicio ejecutivo no podría conspirar para eludir la protección de la ley del consumidor”.-

“…la defensa del derecho federal y constitucional no puede ser desechada con base en razones de mero orden formal ya que, de otro modo, los derechos o privilegios federales que pudieran asistir al recurrente se verían postergados en su reconocimiento, sin base suficiente en la apreciación de su consistencia y alcance, doctrina que prevalece sobre el argumento de que el examen de la causa excedería el limitado ámbito del juicio ejecutivo”.-

“…el proveedor financiero puede fácilmente desvirtuar tal presunción; en rigor, se encuentra constreñido a hacerlo. En efecto, ese sujeto procesal además de ser quien se encuentra en mejores condiciones para allegar los elementos de convicción que descarten la presencia en cada caso de una relación de consumo por aplicación de las llamadas cargas probatorias dinámicas, tiene el deber de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”.-

Citar: elDial.com - AA8E8B