SUMARIO: 1. Introducción. 2. Fundamentos. 3. Procedencia solo en caso de despido directo. 4. Literalidad del artículo. 5. Conclusión.
1. Introducción.
Analizaremos la procedencia de la multa prevista en la ley 25.323 artículo segundo, el cual textualmente reza: “Cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la Ley 20.744 (texto ordenado en 1976) y los artículos 6° y 7° de la Ley 25.013, o las que en el futuro las reemplacen, y, consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50%. Si hubieran existido causas que justificaren la conducta del empleador, los jueces, mediante resolución fundada, podrán reducir prudencialmente el incremento indemnizatorio dispuesto por el presente artículo hasta la eximición de su pago”.
Mucho se ha argumentado acerca de los fundamentos por los cuales algunos doctrinarios y jueces se orientan por aplicación de la misma y también mucho se ha escrito sobre los fundamentos por los cuales no debe ser aplicada. Siempre en ambos sentidos teniendo en consideración el cumplimiento o no de los requisitos que establece el ordenamiento legal, es decir, que el quid de la cuestión radica en determinar en que momento el trabajador intima a que se le abonen las indemnizaciones aludidas en los arts. 232, 233 y 245 LCT.
Específicamente la puja doctrinaria y jurisprudencial esta basada en el momento en el cual se cursa la intimación, es decir, si ésta procede en el telegrama por el cual el trabajador se considera despedido o si debe para su procedencia intimar luego de la constitución en mora en el pago de las indemnizaciones de acuerdo a los plazos del art. 128 LCT, esta segunda opción implica la necesidad de una nueva notificación una vez que el trabajador se considera despedido.
2. Fundamentos.
Quienes sostienen la procedencia del incremento indemnizatorio por falta de pago de las indemnizaciones debidas al trabajador, cuando ésta intimación se cursare dentro del mismo telegrama por el cual el trabajador se considera despedido indirectamente, establecen los siguientes fundamentos;
La Ley establece para la procedencia, que el empleador debe estar fehacientemente intimado, pero no precisa cuando debe ocurrir esto, por entonces no debemos hacer distinciones en donde la propia ley no distingue. En este sentido, si la ley no da una pauta temporal para el curso de la intimación, el hecho que la misma sea en el mismo instrumento por el cual el trabajador se considera despedido no obstaculiza su procedencia.
Claro está que en el caso que se plantea precedentemente, si bien no es un requisito que se intime el empleador al pago a los fines de su constitución en mora, luego de considerarse despedido, si es cierto que para iniciar el reclamo será procedente que el empleador se encuentre en mora en el pago de las indemnizaciones.
A su vez, “la ley utilizada el vocablo “consecuentemente” utilizado después de aludir a la intimación fehaciente a cursar por el trabajador a su empleador, y asociado directamente al inicio del reclamo judicial, o de la instancia de conciliación obligatoria previa al mismo, aporta una primera idea, cual es que la intimación no debe ser posterior a aquéllos. Esto significa, que dichos actos constituyen la barrera temporal que el trabajador no debe sobrepasar si pretende incrementar las indemnizaciones "previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la ley 20.744 (t.o. en 1976)...o las que en un futuro las reemplacen". Mientras el trabajador no promueva demanda judicial, o no dé comienzo a la instancia de conciliación obligatoria previa a aquélla, tiene posibilidad de intimar a su empleador; después no”. (1)
De lo expuesto precedentemente, podemos inferir que existe un único limite temporal para el curso de la intimación, y éste es el del inicio del reclamo ante el SECLO en aquellas jurisdicciones en las cuales es requerida como previa al inicio de la demanda, en aquellas jurisdicciones donde no es necesario cumplimentar con la etapa previa, el limite temporal estará dado por la interposición de demanda. (2)
A mayor abundamiento de lo sostenido, podemos citar el siguiente fallo, por el cual a través del voto de la mayoría se ha sostenido que “Toda vez que luce razonable que la intimación fehaciente a que alude el art. 2º de la ley nacional 25323 pueda ser efectuada por el trabajador en el documento a través del cual comunica el despido indirecto, aún cuando aquél acto formal sólo pueda surtir efectos una vez que haya vencido el plazo del art. 128 de la LCT. computado desde la fecha de extinción de la relación laboral, siendo que en el caso, la demandada no sólo no pagó las indemnizaciones dentro del plazo del art. 128 citado, sino que no efectuó manifestación oportuna alguna frente a la intimación del actor en el sentido de que cumpliría aquellas obligaciones dentro del lapso, y ni siquiera aludió al carácter prematuro de la mencionada interpelación, la desestimación del reclamo de la sanción pretendida fundada en la sola circunstancia que la intimación fue practicada en la comunicación del despido indirecto, constituye un excesivo rigor formal, máxime teniendo en cuenta que aquella norma no impone plazo alguno para efectuar dicha interpelación”. (3)
Como se manifestara en el desarrollo del presente trabajo, no esta en cuestión que el pago de las indemnizaciones deberá efectivizarse en el plazo del Art. 128 de la LCT, pero si según esta corriente doctrinaria, estaría cumplimentadas las exigencias del articulo “sub lite” aun en el caso que la intimación se formalice en el mismo acto por el cual se considera despedido. Interpretar lo contrario implicaría un exceso de rigorismo formal.
En cuanto al limite temporal que se deduce de la norma a los fines de la intimación al pago, es dable destacar que en un reciente fallo de fines del año pasado, la Cámara del Trabajo ha expresado que es procedente la intimación que se cursare en la audiencia misma del SECLO a los fines de la procedencia de la multa en cuestión.
Así sostuvo que, “Respecto al reclamo efectuado por la aplicación de la multa prevista en el artículo 2 de la Ley 25.323, debo aclarar que cuando el empleador, como en el caso, coloca al trabajador en situación de despido, no admitir la procedencia de la multa importaría la forma velada de cohonestar la conducta punida que consiste en despedir sin pagar lo adeudado. La falta de pago de la indemnización debida constituye el presupuesto de aplicación de la multa. En cuanto a la hipotética falta de exigibilidad del crédito al momento de la intimación, debe señalarse que, tal como ha quedado demostrado, no fueron pagadas de modo legal las indemnizaciones por omisión de preaviso y despido por lo que al haber mediado intimación en el SECLO al pago de estas intimaciones se ha producido la intimación requerida por el artículo 2 de la ley 25.323. Existe intimación al pago de la indemnización por despido y omisión de preaviso claramente documentadas en la instancia administrativa del SECLO. Este reclamo formulado ante autoridad competente constituye la intimación fehaciente que exige la norma del artículo 2 de la ley 25.323, ahora sí frente a una obligación incumplida.” (4).
Según las argumentaciones de este fallo bastará para la procedencia de la multa cualquiera de estas dos situaciones; iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas. No hay impedimento para que la intimación sea en la misma audiencia del SECLO.
Ahora bien, quienes no conciben la procedencia del agravamiento de las indemnizaciones cuando la intimación no se cursare sino mediante una constitución en mora efectuada luego del despido directo o indirecto, justifican su postura con los siguientes fundamentos.
Para este sector de la doctrina y jurisprudencia, es necesario que exista una constitución en mora hacia el empleador para la procedencia de la multa. Ya que no puede haber agravamiento sino es con previa intimación y constitución en mora del deudor al pago.
“La multa del art. 2 de la ley nacional 25323 es improcedente, pues, sin perjuicio de que de conformidad a lo normado por los arts. 20 y 923 del CCiv. la ignorancia de la ley no sirve de excusa para el incumplimiento, para que exista intimación válida es menester que quien sea intimado se encuentre en mora, por lo tanto, la intimación que no espera al cumplimiento del plazo legal de mora automática previsto por los artículos 128 y 149 LCT no crea la contumacia que es la causa legal que permite la aplicación de una multa pues sin ella no existe el factor subjetivo de atribución que exige el art. 19 de la Constitución (nulla poena sine culpa) para la aplicación de una sanción penal”. (4)
A mayor abundamiento, para esta corriente podemos citar el reciente fallo judicial de la Suprema corte de la Provincia de Bs. As. En el cual se ha sostenido que para la procedencia de la multa, es necesario la intimación al deudor, una vez que éste se encuentre en mora. Desechando toda teoría que pudiera considerar que la intimación pudiese ser cursada en el mismo instrumento por el cual se considera despedida la parte.
Así se sostuvo que “Con relación a la pretensión resarcitoria fundada en el art. 2 de la citada ley, sostuvo que carecía de virtualidad la interpelación realizada por la trabajadora a su empleador para que le abone las indemnizaciones derivadas del despido en la misma misiva rescisoria (v. fs.36), en tanto había sido cursada con anterioridad a que aquél quedara en mora (v. sent., fs. 448 vta./449). Señaló que una vez ingresada la comunicación extintiva en la órbita de conocimiento del empleador, éste cuenta con cuatro días hábiles (art. 128, L.C.T.) para hacer efectivo el pago de las indemnizaciones derivadas del despido, y operada la mora en forma automática, recién a partir de dicho término se encontrará habilitado el acreedor para requerir al deudor fehacientemente en los términos del art. 2 de la ley 25.323 que le abone las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la Ley de Contrato de Trabajo en el plazo de 2 días, bajo apercibimiento de reclamarle el incremento del 50% de tales montos que prevé la mentada norma. Por lo tanto, entendió que, no encontrándose el codemandado al momento en que le fuera cursada la intimación en mora, correspondía desestimar la aludida pretensión (v. sent., fs. 449 y vta.)”. (5)
3. Procedencia solo en caso de despido directo.
Tampoco podemos dejar de mencionar aquella corriente doctrinaria por la cual algunos autores sostienen que la procedencia de la multa en estudio, solo será en los casos de despido directo y que por ello no será procedente para los despidos indirectos. Fundamentada en que la multa prevé el incremento indemnizatorio de las sumas previstas por el Art. 245 de la LCT o el Art. 7 de la ley 25.013, los cuales claramente aluden a situaciones de “despido dispuesto por el empleador sin justa causa”.
Basándonos en la literalidad de los artículos precedentes, justa es la postura en análisis, ya que, con idéntico criterio que el que se utilizara en párrafos anteriores por el cual mencionáramos que no se debe hacer distinciones en aquello que la propia ley no distingue, no podríamos incluir al despido indirecto en la multa del Art. 2 de la ley 25.323.
Esta postura sostiene que la omisión del legislador en cuanto a no contemplar al despido indirecto, no se trata de una laguna del derecho, sino simplemente de una intencionalidad.
Asimismo la jurisprudencia se ha expedido al respecto sosteniendo que "a los fines de la multa prevista en el Art. 2 de la ley 25.323 por despido sin pago de indemnizaciones pertinentes, no son asimilables las figuras del despido directo y el indirecto -art 246, ley 20.744- estando la citada norma referida exclusivamente a la denuncia del contrato de trabajo efectuada por el empleador, máxime si el legislador ha declarado su intención de desalentar los despidos con esta medida, en el marco de la crisis económica - financiera" (6)
4. Literalidad del artículo.
Como hemos expuesto a lo largo de la presente publicación, quienes se basan en la postura de la “literalidad”, consideran que no debe hacerse distinciones en aquello que la misma ley no distingue, no extendiendo la aplicación de la multa mas allá de lo que esta expresamente determinado por el articulo en cuestión.
Así es que se han planteado diversos interrogantes sobre la aplicación de dicha multa a los reclamos iniciados por trabajadores que no se encuentran amparados por la Ley de contrato de trabajo, así como es el caso de los periodistas o encargados de casa de rentas.
Mediante el plenario Nº 313, se ha sentado la siguiente doctrina "El recargo previsto en el artículo 2º de la ley 25.323 no se aplica, en las relaciones regidas por la ley 12.908, a las indemnizaciones dispuestas en el artículo 43, incisos b) y c), de esta última ley. Asimismo, tampoco se aplica a la indemnización dispuesta en el inciso d) del mismo artículo".(7)
En este caso se estaban refiriendo al estatuto del periodista. Así han dado por tierra cualquier interrogante planteado al respecto, determinando la inaplicabilidad de dicha multa a los casos que no sean expresamente los contemplados en ella.
A pesar de lo expuesto, recientemente la Cámara ha tenido oportunidad de expedirse en pleno (8) nuevamente con otro interrogante similar al anterior, en este caso se planteaba la aplicación de la multa a la actividad de los trabajadores marítimos, regulada por el código de Comercio y la ley 20.094. Hubo un empate entre las dos posturas, con lo cual fue la Presidente de la Cámara quien desempató sosteniendo, en sentido contrario con lo invocado en el plenario Nº 313, que era procedente la aplicación de la multa.
Los fundamentos fueron: que el artículo en análisis debe ser interpretado en sentido amplio, con lo cual al hacer referencia a los artículos que gozan de esa protección debe entenderse no de manera literal sino contemplando todos aquellos supuestos de reparación por violación al derecho al puesto de trabajo y a su continuidad. Estos derechos consagrados Constitucionalmente, por entonces, aun en los casos en que los trabajadores no están comprendidos dentro del ámbito de la propia LCT, deben ser “aprehendidos en la norma que hace referencia a los artículos de la ley de contrato de trabajo”. Asimismo manifestó que la finalidad de la ley 25.323 ha sido la de apuntar al cumplimento efectivo y oportuno de la reparación por el trabajo arbitrario, por lo que no existen razones por las cuales deban ser excluidos a los trabajadores marítimos.
Por ultimo, me resulta importante manifestar textualmente lo que concluye la Presidente de la Cámara que “La Ley 25.323 es una ley de carácter general aplicable a todos los trabajadores en relación de dependencia y no se encuentra controvertida con ninguna disposición del estatuto particular”.
Creo que son absolutamente valederas ambas argumentaciones, y que dependerá de la postura que como abogados debamos enfrentar para argumentar de conformidad a una u otra de las corrientes doctrinarias.
Sin embargo, es mi opinión personal, que el hecho de tener que intimar a los fines de la constitución en mora, una vez que el empleado se ha considerado despedido, es un rigorismo excesivo. Ya que bien la intimación para la procedencia de esta multa podría hacerse dentro del mismo instrumento de extinción del vínculo laboral, siempre teniendo presente que no podrá el empleado iniciar reclamo alguno hasta que se encuentre el empleador en mora.
En relación a la procedencia de la multa tanto en casos de despidos directos como en indirectos, mas allá de lo que se expresara en el presente trabajo, cuyas argumentaciones son perfectamente validas, cierto es que en la practica, muchos son los juzgados que hacen aplicación de la multa en análisis, aun en casos de despidos indirectos.
Me parece de suma importancia lo que fuera resuelto recientemente, en cuanto a la interpretación de la “literalidad” del artículo en estudio. Debiendo considerar el cambio de criterio que ha habido, dejando de lado el criterio utilizado en el plenario “Casado” , con lo cual, de la lectura del nuevo plenario “Gauna” deberíamos interpretar, que la multa en cuestión debe ser aplicada a todo trabajador en relación de dependencia, sin importar si la actividad esta regida por la propia Ley de Contrato de Trabajo o algún estatuto profesional, ya que el espíritu de la ley es la protección al trabajador y el hecho que un trabajador se encuentre amparado por una ley u otra no puede obstaculizar la protección que el legislador he tenido presente a la hora de sancionar la ley.
(1) Confalonieri, Juan A (hijo) MJ-DOC-4071-AR/ MJD4071
(2) Sala X de la CNTrab. “Brandan Ramona c. Consorcio de propietarios Presidente Peron 2185”
(3) Dayan Alejandra Gabriela c/ Bayton S.A. y otro s/ Despido (del voto del Dr. Oscar Zas al que adhiere el Dr. Luis Aníbal Raffaghelli - mayoría). CNTrab. Sala V. 28/02/12.
(4) Lens-Chen Maximiliano Guillermo c/ Konecta Servicios Administrativos y tecnológicos S.L. y otro | despido, CNAT Sala V, 29/11/13. Cita: MJ-JU-M-83843-AR | MJJ83843
(5) Dayan Alejandra Gabriela c/ Bayton S.A. y otro s/ Despido (de la disidencia del Dr. Enrique Néstor Arias Gibert).
(6) Dos Santos Sandra c/ Consolidar AFJP. CNAT, Sala VIII, 27/02/07.
(7) Casado Alfredo Aníbal c/ Sistema Nacional de Medios públicos SE s/ despido. CNAT, Plenario Nº 313, 5/06/07.
(8)Gauna Edgardo Dionisio c/ Explotación Pesquera de la Patagonia S.A. s/ despido", CNAT, 09/05/11.
* Ver: http://utsupra.com/php/index2.php?id=A00390122565&base=articulos_lab
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