La responsabilidad civil profesional en el nuevo Código. Autor: Roberto A. Vázquez Ferreyra.- *

Doctrina del día: La responsabilidad civil profesional en el nuevo Código. Autor: Roberto A. Vázquez Ferreyra

PUBLICADO EL 8 ABRIL, 2015 POR THOMSON REUTERS

Publicado en: LA LEY 06/04/2015, 06/04/2015, 1

Cita Online: AR/DOC/817/2015 

Abstract: En una primera impresión, nos atrevemos a decir que el nuevo Código no trae mayores innovaciones en la materia, por cuanto en definitiva lo que hace es recoger normativamente algunas cuestiones que ya eran de aplicación rutinaria por parte de los tribunales luego de un amplio desarrollo en la doctrina. Mucho más impacto o cambios —sin juzgar sus bondades o incorrecciones— han producido otras reformas legales o el dictado de nuevas normas. En el sentido expuesto, por ejemplo, tenemos la ley 26.529 de derechos del paciente.

La responsabilidad civil de los profesionales, y más en particular de los profesionales del arte de curar ha ocupado la atención de la doctrina y la jurisprudencia con especial dedicación en los últimos 30 años. Puede decirse que es uno de los temas que ha generado mayor producción bibliográfica, sobre todo la referida a los profesionales del arte de curar.

No obstante la importancia del tema, el Código de Vélez no dedicaba normas específicas al tema, siendo que la mayoría de los cambios en la materia obedecieron a desarrollos doctrinales, luego tomados por la jurisprudencia. Así por ejemplo lo referido a la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, o toda la construcción hecha alrededor del consentimiento informado y tantos otros temas.

Por el contrario, el Código Civil y Comercial de pronta entrada en vigencia contiene una norma específica referida a la responsabilidad civil de los profesionales liberales. Se trata del artículo 1768 que será objeto de análisis en este trabajo.

Asimismo, encontramos en el nuevo ordenamiento una serie de artículos que directa o indirectamente guardan relación con la responsabilidad civil de los profesionales. Artículos que vienen a recoger lo que ya era tema común en doctrina y jurisprudencia.

Así por ejemplo el art. 1723 que a nuestro criterio consagra la tesis desarrollada en nuestro país principalmente por Alberto J. Bueres —y que luego fuera doctrina mayoritaria— referida a la clasificación de las obligaciones según sean de medios o de resultado, con sus diferentes efectos en cuanto al factor de atribución aplicable (1). Recordamos que en las obligaciones de medios el factor de atribución es subjetivo, mientras que en la de resultado la responsabilidad comprometida es objetiva.

En una primera impresión, nos atrevemos a decir que el nuevo Código no trae mayores innovaciones en la materia por cuanto en definitiva lo que hace es recoger normativamente algunas cuestiones que ya eran de aplicación rutinaria por parte de los tribunales luego de un amplio desarrollo en la doctrina.

Mucho más impacto o cambios —sin juzgar sus bondades o incorrecciones— han producido otras reformas legales o el dictado de nuevas normas.

En el sentido expuesto por ejemplo tenemos la ley 26.529 de derechos del paciente (2).

Esta ley reguló de manera detallada cuestiones de suma importancia. Como el consentimiento informado de los paciente. Y las relativas a las historias clínicas, temas de vital importancia en el análisis de la responsabilidad civil de los profesionales de la medicina. Difícilmente pueda estudiarse un caso de eventual responsabilidad médica sin tener que consultar la ley 26.529, lo cual por cierto no implica que estemos de acuerdo con todo su articulado que presenta algunas deficiencias.

Como se puede advertir pareciera que sobre responsabilidad civil de los profesionales liberales, estuviéramos hablando solo de médicos y demás profesionales dedicados a la salud. Pero en realidad, cuando hablamos de responsabilidad de los profesionales hacemos alusión a todos aquellos que desarrollan determinadas actividades que requieren un bagaje de conocimientos que se adquieren a través de años de estudios terciarios y que por lo general para su ejercicio requieren un título oficial y muchas veces cierta habilitación dada por autoridades administrativas. Así por ejemplo abogados, ingenieros, arquitectos, contadores, escribanos, etc.

Lo que ocurre es que los profesionales del arte de la salud son tal vez los que cuantitativamente han sido objeto de mayores reclamos en tribunales. Debemos confesar que es un fenómeno de no fácil explicación pues no creemos que solo se equivoquen los médicos.

También debe tenerse presente que las especiales particularidades que tienen las ciencias de la salud, han dado lugar a todo un desarrollo normativo, doctrinario y jurisprudencial que permite hablar de un verdadero “Derecho Médico”.

De lo que no cabe duda es que mal se puede analizar la responsabilidad civil de los profesionales a partir pura y exclusivamente del Código Civil o del inminente Código Civil y Comercial.

Así por ejemplo hay que analizar otras normas, jurídicas o deontológicas como por ejemplo las reglas de ética de la abogacía o el Código de ética Médica. De hecho, en estos cuerpos normativos encontramos algunos principios o deberes a los cuales deben ajustar su cometido los profesionales, y cuyo incumplimiento puede dar lugar a una situación de antijuridicidad, presupuesto necesario de la responsabilidad civil.

Sobre el particular siempre recordamos un precedente de la CSJN de fecha 24 de octubre de 1989 en el que el Máximo Tribunal sostuvo: “Corresponde dejar sin efecto la sentencia que no hizo lugar al resarcimiento del perjuicio derivado del fallecimiento de una persona, atribuido a la negligente atención dispensada por el médico de guardia del establecimiento asistencial de la demandada, sin efectuar referencia ni consideración alguna a la índole y alcances de la obligación médica de asistencia y sin ponderar los bienes jurídicos comprometidos, a pesar de que esta determinación resultaba imprescindible para establecer si existió adecuación entre la conducta debida y la obrada y elaborar eventualmente todo juicio de culpabilidad…. Frente a una hasta cierto punto comprensible actitud agresiva de quienes requerían —sin ser atendidos— el ingreso al establecimiento asistencial, y una vez alertados la enfermera y el médico de guardia sobre la urgencia del caso, pesaba sobre éste el deber jurídico de obrar, no solamente en función de la obligación de actuar con prudencia y pleno conocimiento impuesto por las normas del Código Civil, sino como consecuencia de la exigibilidad jurídica del deber de asistencia al enfermo que prescriben las normas contenidas en el Código Internacional de Etica Médica, el Código de Etica de la Confederación Médica Argentina y la declaración de Ginebra…. No cabe restringir el alcance de los ordenamientos particulares que atañen a los profesionales del arte de curar, ni privarlos de toda relevancia jurídica, sino que se impone garantizarles un respeto sustancial, para evitar la deshumanización del arte de curar, particularmente cuando de la confrontación de los hechos y de las exigencias de la conducta profesional así reglada podría eventualmente surgir un juicio de reproche con entidad para comprometer la responsabilidad de los interesados” (3).

En otras palabras, la violación de alguna norma ética puede dar lugar a una antijuridicidad formal y no meramente material. Y sobre el particular recordamos alguna enseñanza oral que nos hiciera el Profesor Jorge Bustamante Alsina según la cual, en los casos en que estemos ante una antijuridicidad formal— y no meramente material— puede presumirse la culpa del infractor.

Hechas estas primeras consideraciones, demos un pantallazo general de la nueva responsabilidad civil, o de la responsabilidad civil en el Código Civil y Comercial.

La responsabilidad civil se encuentra regulada en el Capítulo I del Título V del Libro III. El Libro III se refiere a los Derechos Personales.

Su Título V regula otras fuentes de las obligaciones que no son los contratos.

El Capítulo I° del Título V regula a través de 11 Secciones la Responsabilidad Civil.

No obstante, y como es lógico, existen a lo largo de todo el Proyecto diversas normas específicas relativas a la responsabilidad civil como por ejemplo el art. 1243 referido a la responsabilidad en el contrato de Leasing o el 1493 referido a la omisión de preaviso en el contrato de agencia, etc. También encontramos una norma muy particular en materia de contrato bancario de caja de seguridad, que contrariando toda la normativa del Código y de la Ley 24240 permite a los bancos limitar su responsabilidad.

En realidad hay decenas de normas específicas, pero que en los hechos no son más que aplicación o remisión a los principios generales del Capítulo que ahora analizaremos.

A nuestro criterio las novedades más importantes que contiene el proyecto en materia de responsabilidad civil son las siguientes:

Unifica la responsabilidad contractual y la extracontractual, o más bien las regula conjuntamente.

1. Establece expresamente que la responsabilidad civil tiene dos funciones: preventiva y resarcitoria.
2. Establece y regula el deber de prevención.
3. Menciona y regula las causales de justificación que borran la ilicitud de una conducta que ha ocasionado un daño. Son el aspecto negativo de la antijuridicidad.
4. Regula el tema de la asunción de riesgos que hasta ahora era de tratamiento doctrinario y jurisprudencial.
5. Consagra expresamente la responsabilidad civil contractual objetiva en las obligaciones de resultado.
6. Fija una regla general en materia de extensión del resarcimiento, estableciendo que son indemnizables las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.
7. Contempla al simple hecho del damnificado como causa de exclusión o limitativa de responsabilidad, salvo que se trate de un caso específico en que se exija culpa o dolo.
8. Respecto del hecho del tercero para que funcione como eximente de responsabilidad debe reunir los caracteres del caso fortuito.
9. Si bien fija como regla general que los factores de atribución y las eximentes de responsabilidad deben ser probados por quien los alega, como excepción permite a los jueces aplicar la teoría de las cargas probatorias dinámicas.
10. Equipara el dolo al dolo eventual.
11. En caso de graves incapacidades, la legitimación para reclamar indemnización por daño moral la extiende no solo al damnificado directo, sino también a los ascendientes, descendientes, cónyuge y quienes conviven con aquél recibiendo trato familiar ostensible.
12. Establece un método de cálculo para el caso de incapacidades permanentes, ya sean físicas o psíquicas.
13. El proyecto original contemplaba una sección dirigida a los daños a los derechos de incidencia colectiva, pero estos artículos han sido eliminados por el Poder Ejecutivo y por ende no han quedado incorporados al Código.
14. Contempla expresamente a la pérdida de chance como daño indemnizable.
15. Contempla la llamada responsabilidad contractual por el hecho del tercero que se introduce en el cumplimiento de la obligación.
16. Establece la responsabilidad objetiva en materia de actividades riesgosas, aunque lo excluye expresamente en el caso de profesionales.
17. Define al guardián de la cosa riesgosa o viciosa.
18. Regula en detalle la responsabilidad colectiva, tanto la general como aquella que proviene de un grupo de riesgo
19. En materia de responsabilidad del estado y de los funcionarios públicos, lo deja librado a las normas de derecho administrativo.
20. Si bien mantiene la imposibilidad de dictar sentencia civil estando pendiente la sentencia penal, establece algunas excepciones a dicho principio que deja de ser absoluto.
21. Reduce el plazo genérico de la prescripción liberatoria a CINCO años. Las acciones por responsabilidad civil prescriben a los TRES años sin distinciones.
22. Reduce el plazo de la suspensión de la prescripción por interpelación a seis meses.
23. Contempla a la mediación como supuesto de suspensión de la prescripción.
24. El reclamo administrativo cuando es obligatorio interrumpe la prescripción.

Tal vez una de las novedades más importantes sea que se reconoce y regula en forma expresa la doble función de la responsabilidad: a) preventiva, y b) resarcitoria.

Durante mucho tiempo se ha discutido si la responsabilidad civil debía tener un componente preventivo o punitivo. En general las opiniones eran coincidentes en la importancia de otorgarle una función preventiva, pero las discusiones subían de tono a la hora de analizar la posibilidad de darle también una función punitiva. Finalmente, el tema punitivo quedó excluido del Código.

Siguiendo lo que ha sido criterio de todos los anteproyectos anteriores y de acuerdo al sentir mayoritario de la doctrina, se unifica la responsabilidad contractual y la extracontractual. Unificación que no significa homogeneidad pues hay diferencias que subsisten.

En cuanto al deber de prevención el Proyecto dispone de manera genérica que toda persona tiene el deber de prevenir un daño, aunque limitándolo a que de dicha persona dependa (prevenirlo o evitarlo, lo que resulta tautológico). Es decir, que la posibilidad de prevenir se encuentre en su esfera de control, para evitar que el deber sea tan amplio que alcance a todos.

Esa tarea preventiva se descompone en tres funciones conforme el artículo 1710, que como se puede apreciar son un tanto reiterativas: a) evitar causar un daño no justificado, b) adoptar medidas para evitar un daño o disminuir su magnitud, y c) no agravar el daño ya producido.

Conforme artículo 1711, esta función preventiva procede siempre que exista la posibilidad de que se ocasione un daño por medio de una acción u omisión antijurídica, no siendo necesario la presencia de ningún factor de atribución que califique esa conducta activa u omisiva.

El texto del artículo 1711 es de singular importancia por las siguientes razones.

En primer lugar la prevención funciona tanto contra actos positivos, como contra omisiones, en la medida que estos sean antijurídicos, es decir contrarios a derecho. Claro que en este caso la antijuridicidad se predica de la conducta y no del resultado (el que muchas veces no llegará a concretarse). Decimos ello por cuanto en principio todo daño es antijurídico (neminen laedere), salvo que concurra alguna causa de justificación. Pero creemos que para que pueda hacerse valer la función preventiva, la antijuridicidad al ser calificativa de la conducta, deberá ser una antijuridicidad formal y no meramente material. No sería a nuestro juicio admisible una acción preventiva contra una conducta lícita por la mera posibilidad de que pueda ser generadora de un daño.

Ejemplifiquemos. Todo automotor en circulación puede generar daños; es un dato incontestable de la realidad. En consecuencia cualquier persona estaría legitimada para impedir la circulación de vehículos por cuanto existe la posibilidad de que se ocasione un daño antijurídico. Pero ello es absurdo pues se paralizarían muchas actividades plenamente lícitas. De ahí que la conducta debe ser ilícita. Por ejemplo demostrar previamente que estamos frente a una acción u omisión que vulnera una norma específica del ordenamiento (antijuridicidad formal). Siguiendo con la ejemplificación debería iniciarse acción de prevención contra determinados vehículos que no reúnen las condiciones mínimas para la circulación conforme las leyes regulatorias (vgs. Ley de tránsito).

De lo contrario, podríamos llegar a propiciar una avalancha de acciones preventivas injustificadas. Vamos a otro ejemplo. Podremos parar la construcción de determinada obra, pero en la medida que se acredite la posibilidad de que se ocasione un daño antijurídico y que además exista una conducta contraria a derecho por parte del constructor (no cumplimiento de las normas de higiene y seguridad).

En cuanto a la legitimación para iniciar acciones preventivas basta con acreditar un “interés razonable” en la prevención. Pensamos que tal amplitud en la legitimación puede dejar la puerta abierta a múltiples incidencias. Por lo demás, si estamos frente a la posibilidad de un daño a un derecho de incidencia colectiva, creemos que la legitimación debe ampliarse siguiendo los lineamientos del Fallo “Halabi” de la CSJN.

Una pauta importante se fija en el artículo 1713 referida al contenido de la sentencia a dictarse en este tipo de acciones. Se trata del criterio o principio de “menor restricción posible”. Creemos que dicha pauta interpretativa debe funcionar como norte en la interpretación de la Sección 2° que regula la función preventiva de la responsabilidad civil.

En cuanto a la función resarcitoria consiste en el deber de reparar un daño causado por un hecho ilícito o por el incumplimiento de una obligación. En principio todo daño es antijurídico salvo que se encuentre justificado.

El nuevo Código regula expresamente varias causales de justificación (legítima defensa, estado de necesidad, ejercicio regular de un derecho, asunción de riesgo, consentimiento del damnificado) respondiendo a lo que es la doctrina y jurisprudencia tradicionales.

Define al daño como toda lesión a un derecho o un interés, en la medida que no sea reprobado por el ordenamiento jurídico. El objeto del daño puede ser tanto la persona, como el patrimonio o un derecho de incidencia colectiva.

En el artículo 1739 enumera los requisitos del daño indemnizable, incluyendo la chance. Establece la norma que la pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador.

El tema de la chance tiene singular importancia en el caso de la responsabilidad médica pues en innumerables casos no puede decirse que el daño ha sido ocasionado por el profesional, sino que en todo caso no ha actuado conforme la lex artis para detener el proceso patológico haciendo perder al paciente las chances de curación o mejoría (4).

En materia de legitimación para reclamar indemnización por daño extrapatrimonial, ratifica el artículo 1078 del actual Código Civil, aunque extendiendo la legitimación en caso de muerte al supuesto en que el damnificado directo aún con vida haya sufrido una gran discapacidad. Es el caso por ejemplo de una persona que a raíz de un accidente queda cuadripléjico o con parálisis cerebral. En ese supuesto podrá reclamar indemnización por daño moral el damnificado directo y también los ascendientes, descendientes, cónyuge y quienes convivan con el recibiendo trato familiar ostensible.

El art. 1746 tiene importancia fundamental en los casos de responsabilidad civil médica ya que en la inmensa mayoría de los casos se reclaman indemnizaciones por lesiones o incapacidad física. El artículo establece una fórmula de cálculo para indemnizaciones en caso de lesiones o incapacidad física o psíquica. Asimismo dispone que en caso de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada.

De singular importancia es el artículo 1748 que establece expresamente que el curso de los intereses comienza a correr desde que se produce cada perjuicio, principio que muchas veces es ignorado en algunas sentencias. Muchas veces se dispone que los intereses corran desde la fecha del hecho ilícito respecto de todos los rubros indemnizatorios, cuando en realidad puede haber rubros que se hayan originado con posterioridad como por ejemplo gastos de curación. En tal caso corresponde aplicar la clara letra del nuevo artículo 1748.

En cuanto a los factores de atribución el nuevo código contiene diversas normas. El hecho de que el artículo 1720 mencione expresamente el término factores de atribución, usado desde hace décadas en la doctrina de manera pacífica, importa una recepción normativa de importancia. Con ello se da cabida a los factores de atribución subjetivos (dolo y culpa) y a los factores de atribución objetivos (riesgo creado por las cosas y por las actividades, garantía, equidad, etc.).

Sin perjuicio de establecer la existencia de los factores objetivos de atribución, el artículo 1721 establece que en ausencia de norma expresa, el factor de atribución es la culpa. Es decir que la culpa queda como factor de atribución residual (5).

En los casos en que se aplica un factor objetivo de atribución, la culpa queda fuera de lado pues la responsabilidad es objetiva. De ahí que el eventual responsable deberá probar la ruptura del nexo causal, siendo insuficiente la prueba de la ausencia de culpa. La prueba de la ruptura del nexo causal se logra a través de la acreditación de una causa ajena, caso fortuito, hecho de un tercero por quien no debe responder, o el hecho de la propia víctima.

En el artículo 1723 se reconoce legalmente la existencia de las obligaciones de resultado a la luz de las más modernas teorías, según las cuales, en tales casos ante un incumplimiento, estamos frente a un supuesto de responsabilidad objetiva (6).

Respecto de los factores subjetivos los define en el art. 1724 según el cual la culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar y comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión, siendo ésta última de especial aplicación en los casos de responsabilidad civil profesional.

El dolo es definido como la intención de causar el daño pero también equipara al dolo a aquel que causa un daño con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos. En el Código de Vélez, el dolo eventual era asimilable a la culpa, mientras que en el nuevo ordenamiento como se puede apreciar, el dolo eventual es equiparable lisa y llanamente al dolo, solución que consideramos acertada.

Uno de los temas que más debate originó en los dos últimos decenios fue el referido a la prueba de los factores de atribución, es decir quién tiene la carga de probar su existencia o su inexistencia. Recordamos que el debate se abrió a partir del proyecto de reforma de 1987 que consagraba una inversión en la carga de la prueba de la culpa profesional.

A partir de ese momento en la doctrina fueron apareciendo diversas opiniones con figuras novedosas como la conocida teoría de las cargas probatorias dinámicas (7).

El nuevo Código dedica al tema dos normas específicas. Se trata del artículo 1734 que dispone: “Prueba de los factores de atribución y de las eximentes: Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega” y del artículo 1735 según el cual los jueces pueden distribuir la carga de la prueba de la culpa, o de haber actuado con la diligencia debida ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Señala también el artículo 1735 que si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa.

Como surge de la lectura los artículos reseñados, el Código sienta la regla general según la cual cada parte debe probar los extremos que invoca. El actor deberá probar la culpa del eventual responsable, mientras que este tiene sobre sus espaldas la carga probatoria de las circunstancias exculpantes, es decir la prueba de su ausencia de culpa, la que en realidad se traduce en la prueba de su diligencia.

Pero luego de fijar el principio general, el Código recoge la teoría de las cargas probatorias dinámicas facultando al juez a que aplique dicha regla del onus probandi. Puede decirse que el Código aconseja a los magistrados a que alerten a los litigantes sobre la aplicación de la novedosa regla de distribución probatoria. El tema es que en determinado procesos no resulta fácil encontrar el momento procesal en el cual el tribunal puede hacer tal advertencia. De ahí que, pese a no ser la regla general, nuestro consejo es que como estrategia procesal se parta de la base de la posible aplicación de la teoría en análisis y así evitar sorpresas.

Finalmente el art. 1725 establece las pautas para la valoración de las conductas en sentido semejante al Código de Vélez.

En cuanto al otro presupuesto de la responsabilidad civil conocido como relación de causalidad o nexo causal, el nuevo Código clasifica a las consecuencias de los hechos de manera semejante al Código Civil reemplazado. Es así que habla de las consecuencias inmediatas, mediatas y casuales.

De acuerdo al artículo 1726 resultan indemnizables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño, y salvo disposición en contrario se resarcen las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.

Como no podía ser de otra manera se ha unificado la extensión del resarcimiento. Ya sea que el daño tenga su origen en el incumplimiento de una obligación o en un hecho ilícito, en ambos casos se resarcen las mismas consecuencias. Un clara diferencia existente en el Código de Vélez que ha sido eliminada.

En cuanto a la prueba de la relación causal, el art. 1736 establece como regla general que está a cargo de quien la alega. Por su parte quien desee demostrar la inexistencia del nexo causal deberá probar el caso fortuito, el hecho de la propia víctima o de un tercero por quien no debe responder.

Supuestos especiales de responsabilidad – la regulación expresa de las responsabilidades profesionales

En la Sección 9ª se regulan diversos supuestos de responsabilidades especiales.

El primero de los artículos se refiere a la responsabilidad civil de las personas jurídicas, y recopilando lo que ha sido tarea de la doctrina y la jurisprudencia a lo largo de muchos años, dispone que la persona jurídica responde por los daños que causen quienes las dirigen o administran, en ejercicio o con ocasión de sus funciones.

Obviamente que este regla general no es exclusiva puesto que la persona jurídica también puede llegar a responder en otras situaciones. Así por ejemplo en su calidad de dueña de cosas riesgosas o viciosas, o en los términos del artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor, o como propietaria de establecimientos educativos, o por los hechos de los terceros que introduce en el cumplimiento de sus obligaciones, o por los hechos de quienes están bajo su dependencia.

En cuanto a la norma que analizamos se refiere a un supuesto puntual en el cual el daño es generado por el accionar de sus dirigentes o administradores que se hace extensiva a la persona jurídica, tal como ocurre en el caso de los dependientes.

A continuación el Código Civil y Comercial contiene una norma referida a la responsabilidad de los profesionales liberales. Se trata del artículo 1768 que sienta los siguientes principios:

1. a) Somete la actividad de los profesionales liberales a las reglas de las obligaciones de hacer.
2. b) Como regla general, la responsabilidad es subjetiva (culpa o dolo).
3. c) La responsabilidad podrá ser objetiva cuando el profesional haya comprometido un resultado.
4. d) No se aplica la responsabilidad por el riesgo de la cosa ni por actividades riesgosas. Si por el vicio de las cosas que se utilicen.

La norma del art. 1768 es específica para los profesionales liberales, pero debe ser analizada en todo el contexto del nuevo Código.

Es así que en el estudio de las responsabilidades profesionales —y médica en particular— no se puede prescindir de la lectura de, entre otros artículos, de los que a continuación se citan:

Art. 17 referido a los derechos sobre el cuerpo humano.

Art. 55 sobre disposición de derechos personalísimos.

Art. 56 sobre actos de disposición sobre el propio cuerpo.

Art. 57 sobre prácticas prohibidas.

Art. 58 sobre investigaciones en seres humanos.

Art. 59 sobre consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud.

Art. 60 sobre directivas médicas anticipadas

Arts. 774; 775 y 776 referidos a las obligaciones de hacer.

Arts. 1718 inc. C), 1720 referidos a causales de justificación.

Arts. 1721 a 1725 referidos a los factores de atribución y valoración de conductas.

Arts. 1726 a 1733 relativos a la relación de causalidad.

Arts.1734 a 1736 referidos a la prueba de los factores de atribución y de la relación de causalidad.

Arts. 1737 a 1748 referidos al daño.

Art. 1751 referido a la responsabilidad en caso de pluralidad de responsables.

Art. 1753 que regula la responsabilidad del principal por el hecho del tercero.

Arts. 1757 y 1758 que regulan la responsabilidad por el hecho de las cosas y actividades riesgosas.

Art. 1761 sobre responsabilidad colectiva.

Consideramos que por ser una norma específica corresponde primero el análisis del artículo 1768, no sin antes recordar algunos párrafos de los fundamentos del anteproyecto.

Se lee en los Fundamentos: “Entendemos que no es necesario un tipo especial para regular el contrato de servicios profesionales como fue propuesta de regulación en el proyecto de 1993 (PEN). En primer lugar porque la diversidad de actividades profesionales hace difícil encuadrarlas en un solo tipo especial, y existe adaptabilidad con las normas ya propuestas en el resto de los textos. En segundo lugar, porque las reglas específicas contempladas en el Proyecto de 1993 (PEN) para dicho contrato, se encuentran en el Anteproyecto que presentamos. La discrecionalidad técnica, la diferenciación con el contrato dependiente, los efectos de la utilización de terceros, el modo de determinar la obligación del profesional, están contempladas en las disposiciones generales de los contratos de obra y servicios. En la parte especial de los servicios se remite a las obligaciones de hacer, donde claramente se distinguen los casos de mera actividad de los otros en los que se promete la eficacia. También en obligaciones existen previsiones sobre la utilización de terceros, la imputación basada en la estructura del vínculo obligatorio, la confianza especial, y los deberes secundarios de conducta. Los aspectos vinculados a la prueba están contemplados en obligaciones y los de la responsabilidad en la parte general de este tema. También en la parte general de contratos hay numerosas disposiciones propias de los servicios profesionales. El profesional tiene discrecionalidad técnica, por ello puede elegir los medios a utilizar conforme con la ciencia y conocimientos que pone en juego en cada prestación. El Anteproyecto propone en el artículo 1253 que el contratista o prestador elige libremente los medios de ejecución del contrato. La obligación puede ser contratada intuitu personae, atendiendo a las condiciones personales insustituibles del profesional. En el caso en que no sea asi, el profesional puede requerir la cooperación de terceros. El Anteproyecto dispone (art. 1254) que el contratista o prestador de servicios puede valerse de terceros para ejecutar el servicio, salvo que de los estipulado o de la índole de la obligación resulkte que fue elegido por sus cualidades para realizarlo personalmente en todo o en parte. En cualquier caso conserva la dirección y la responsabilidad de la ejecución”-

Más adelante se lee: “La actividad del profesional liberal está regulada de la siguiente manera: Se aplican las reglas de las obligaciones de hacer. La imputación es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, no es objetiva, excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas. Estos criterios son los que ha aplicado mayoritariamente la jurisprudencia y han sido defendidos por la doctrina. El profesional promete un hacer que consiste en una diligencia conforme a las reglas de la profesión, sin que pueda asegurar un resultado; de allí que la imputación sea subjetiva y pueda liberarse probando su falta de culpa. En cambio, si promete un resultado, la imputación es objetiva. El profesional actúa con cosas, pero su imputación sólo es objetiva cuando éstas exorbitan el obrar humano por un vicio. No puede considerarse que exista una actividad riesgosa en general calificada ex ante”.

Conociendo ya el pensamiento de quienes elaboraron las normas, pasemos al análisis específico del art. 1768 que lleva como título “Profesionales liberales”.

“La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer”

El enunciado importa toda una definición al encuadrar la actividad de los profesionales dentro de las obligaciones de hacer, reguladas junto con las de no hacer a partir del artículo 773 del nuevo CCyC.

Las obligaciones de hacer son aquellas cuyo objeto consiste en la prestación de un servicio o en la realización de un hecho.

En el primer caso —prestación de un servicio—, puede consistir en realizar cierta actividad con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito, o en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia.

Como puede apreciarse, el Código nuevo admite de manera expresa en el artículo 774 resumido en el párrafo anterior, la clasificación de las obligaciones según sean de medios y de resultado. Sobre dicha clasificación a la luz de los desarrollos de Alberto J. Bueres que hoy puede decirse que es doctrina mayoritaria, nos hemos ocupado anteriormente recordando que cuando estamos frente a una obligación de medios, la responsabilidad es subjetiva, con fundamento en el dolo o la culpa, mientras que tratándose de una obligación de resultado, el factor de atribución es objetivo (8).

El mismo artículo 774 CCyC aclara que si el resultado de la actividad del deudor consiste en una cosa, para su entrega se aplican las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derechos reales (arts. 750 y sgtes.).

“La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto”

En consonancia con lo expuesto anteriormente, el artículo aclara que si se trata de una obligación en la cual no se ha comprometido un resultado (es decir, una obligación de medios), la responsabilidad es subjetiva. Ello así, al deudor incumpliente la bastaría probar su no culpa para eximirse de responsabilidad, más allá de que en realidad la carga de la prueba de la culpa en principio recae sobre quien reclama la indemnización (art. 1734). A contrario sensu, si fuera de resultado, la responsabilidad será objetiva con lo que el deudor incumpliente para eximirse de responsabilidad deberá acreditar la ruptura del nexo causal.

“Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7ª de este capítulo, excepto que causen un daño derivado de su vicio”

El artículo se encarga de poner bien en claro que tratándose de responsabilidad profesional no se aplican las normas que regulan la responsabilidad derivada de la intervención de cosas viciosas o riesgosas ni de actividades riesgosas o peligrosas; salvo que el daño provenga del vicio de la cosa.

El tema de los daños causados con las cosas dio lugar a abundante literatura en materia de responsabilidad civil médica, dada las particularidades de dicha profesión. De la cuestión nos hemos ocupado con anterioridad (9) y justo es reconocer a Félix A. Trigo Represas como uno de los juristas que más ha trabajado el tema. En líneas generales se acepta que en los casos de actos médicos realizados con cosas, no rige el artículo 1113 CC (ya sea que el daño haya sido causado con la cosa o por el riesgo o vicio de la cosa), y en caso de estar frente a un supuesto de responsabilidad contractual, tampoco podría hablarse de una obligación de seguridad de resultado que comprometería una responsabilidad objetiva. Ello siempre que el daño ocasionado con o por la cosa tenga relación con el acto médico puro.

Lo curioso es que esta solución particular, propia de la responsabilidad profesional de los médicos, ahora se ha llevado con carácter general a todas las profesiones liberales, siempre que el daño no provenga del vicio de la cosa.

Excluir la responsabilidad objetiva por el uso de cosas riesgosas en el campo de la medicina tiene su razón de ser. Es que el progreso de la medicina va de la mano de la utilización de todo tipo de aparatos, desde los más sencillos a los más complejos, que son utilizados en beneficio del propio paciente. Muchas de esas cosas son riesgosas por su propia naturaleza, como por ejemplo un simple bisturí o un complejo aparato para realizar cateterismos. Pero su uso reporta beneficios enormes para los pacientes que requieren su empleo. De ahí que hay riesgos que van de la mano con los beneficios. Es evidente que si la ciencia médica no hubiera avanzado como lo hizo no se darían muchos de los daños que ocupan la atención de los tribunales. El progreso conlleva riesgos y provoca a veces efectos no deseados. Las técnicas diagnósticas y quirúrgicas son cada vez más sofisticadas y si bien tienen mayor efectividad en muchos casos pecan de agresividad. Se trata de supuestos en donde puede invocarse plenamente el estado de necesidad. En estos supuestos, hacer responsable al médico objetivamente por el riesgo de la cosa empleada supone un exceso que iría en contra de los propios pacientes, pues los profesionales no se arriesgarían a una futura demanda indemnizatoria. De ahí que se sostiene que en la medida que la cosa no haya escapado de lo que es el acto médico propiamente dicho, la responsabilidad seguirá siendo subjetiva.

Ahora bien, esta verdadera excepción en el caso de los médicos no tiene ninguna explicación en el caso de otros profesionales. Supongamos un ingeniero a cargo de una demolición en la que se usan explosivos. Genera un daño a terceros. No hay vicio alguno en los explosivos sino que por el contrario estaban en perfecto estado y cumplieron la función que le era propia. Nos preguntamos si en tal caso habrá que probar la culpa del ingeniero. Transformar en regla general lo que era una excepción en principio no resulta acertado a nuestro criterio.

En un grupo de análisis del nuevo CCyC en una conocida red social, Leandro Acosta Ortiz hizo una observación muy inteligente que transcribo: “desde el caso hipotético planteado del ingeniero, estimo que la responsabilidad queda encuadrada dentro de la excepción que el mismo artículo establece en cuanto determina excepto que se haya comprometido un resultado concreto. Ya que en el caso planteado no se me ocurre otro supuesto que la acción descripta no sea a causa de un contrato de locación de obra y como consecuencia de ello deba encuadrarse dentro de las obligaciones de resultado (sin entrar en detalle de las excepciones que la misma división plantea)”.

No obstante insistimos en nuestro desacuerdo. Es que el ingeniero puede haber asumido la concreción de un resultado, pero ello frente a su contratista. Pero suponiendo que el daño lo sufra un tercero, un transeúnte. En tal caso resulta difícil sostener que el profesional ha comprometido un resultado frente a alguien con quien nunca jamás ha tenido relación alguna, al menos relación jurídica concreta en el caso particular. No se nos escapa que prestigiosísima doctrina sostiene que la clasificación de las obligaciones según sean de medios o resultad puede aplicarse también en materia extracontractual.

“La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el art. 1757″

En este punto corresponde hacer las mismas consideraciones que en el anterior. Ante la incorporación de una responsabilidad objetiva por el ejercicio de actividades riesgosas, nos parece adecuado excluir a los profesionales de la salud. Nada más riesgoso por ejemplo que una intervención quirúrgica, pero sería absurdo imponer al cirujano una responsabilidad objetiva por tratarse de una actividad riesgosa.

Ahora bien, no encontramos explicación a que dicha excepción se aplique en el caso de otras actividades profesionales. Y damos por reproducido lo comentado y el ejemplo dado en el punto anterior. El ingeniero a cargo de una demolición realiza una actividad riesgosa y no existe justificativo para que en tal caso se aplique la responsabilidad objetiva del art. 1757.

La Responsabilidad colectiva y anónima

Existen muchos precedentes judiciales en los cuales se presenta un caso de responsabilidad profesional colectiva. Así por ejemplo en el caso de un paciente internado que sufre daños sin poder determinarse a ciencia cierta a qué profesional se debe atribuir dicho perjuicio. En el nuevo Código hay una sección específica con tres artículos está destinada a regular la responsabilidad colectiva y anónima.

El primero de ellos resuelve con claridad el clásico supuestos de las cosas caídas o arrojadas de un edificio. Responsabiliza solidariamente a los dueños y ocupantes de la parte de donde cayó o fue arrojada la cosa. Quien demuestre que no participó en su producción se puede liberar.

El segundo de los artículos de esta sección regula el supuesto en que el daño es cometido por un autor anónimo que pertenece a un grupo identificado. En este caso responden solidariamente todos los integrantes, excepto el que demuestre que no ha contribuido a la producción del daño.

En nuestro libro “Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina” editado por Hammurabi, dedicamos un capítulo al tema de la responsabilidad civil médica colectiva o grupal, donde alertábamos sobre algunas problemas interpretativos en la materia. Creemos que la reforma proyectada soluciona el problema, en la medida que en el caso de los médicos se exija la prueba de la culpa del grupo o alguno de sus miembros indeterminados y que cada profesional que pruebe su “no culpa” quede eximido de responsabilidad, pues en definitiva la prueba de la “no culpa” implica probar que no ha contribuido a la producción del daño.

Finalmente se incorpora un supuesto muy trabajado en la doctrina por Matilde Zavala de González y es el del grupo que realiza una actividad peligrosa. Claro ejemplo de la barra brava del fútbol.

En este caso la responsabilidad también es solidaria de todos los integrantes y solo se libera quien demuestra que no integraba el grupo.

Aplaudimos la regulación pues distingue claramente los supuestos dando la solución adecuada en cada caso.

(1) Ver una síntesis del tema en Vázquez FERREYRA, Roberto “La responsabilidad contractual objetiva” en La Ley 1988-B-998 o en “Responsabilidad Civil – Doctrinas esenciales” tomo I pag 1317 – AR/DOC/8687/2001.

(2) Ley 26.529 promulgada el 19 de noviembre de 2009, posteriormente modificada por la ley 26.742 publicada en el B.O. del 24/5/2012.

(3) CSJN, 24/10/1989 “Amante, Leonor c/ A.M.T.A.” J.A. 1990-II-125.

(4) Ver de Roberto A. Vázquez Ferreyra “Cuantificación de los daños por mala praxis médica” L.L. 2002-F – 1389 y en Doctrinas Esenciales de La Ley T. III, pág. 739.

(5) Sobre el tema ver de Alberto J. Bueres “la culpa como norma de clausura ¿es un postulado verdadero” En L.L.2010 – 1220.

(6) Ver VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto “La responsabilidad contractual objetiva” en La Ley 1988-B-998 o en “Responsabilidad Civil – Doctrinas esenciales” tomo I, pág. 1317 – AR/DOC/8687/2001

(7) Ver de VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto “Prueba de la culpa médica” Edit. Hammurabi. Hay tres ediciones.

(8) Ver VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto “La responsabilidad contractual objetiva” en La Ley 1988-B-998 o en “Responsabilidad Civil – Doctrinas esenciales” tomo I, pág. 1317 – AR/DOC/8687/2001.

(9) VAZQUEZ FERREYRA, Roberto “Prueba de la culpa médica” Edit. Hammurabi, segunda edición, pág. 167 y sgtes. Existe una tercera edición de la obra actualizada y ampliada con la colaboración de J.M. Prevot.

* Ver: https://www.facebook.com/thomsonreuterslaley/posts/968297753182799?notif_t=notify_me.-