El despido y las suspensiones laborales fundadas en la comisión de un ilícito:
Perspectivas y estrategias desde la órbita empresaria
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Lineamientos generales.
Desde la perspectiva empresarial, no es novedosa la situación que se presenta al tomar conocimiento que uno o más empleados han cometido, participado o encubierto una conducta ilícita en el marco de la relación laboral, como tampoco lo es la difícil decisión que debe adoptarse –ineludiblemente- tanto frente al hecho delictivo como respecto al futuro laboral de los involucrados, teniendo en consideración no solo la pérdida de confianza resultante hacia el/los autor/es y participes, sino las repercusiones que la reacción –o indecisión- patronal tendrá sobre el resto de los trabajadores. Sin embargo, es importante tener en cuenta, a la hora de tomar una decisión precipitada o impulsiva, las consecuencias disvaliosas que puede traer aparejada la adopción de una medida drástica ( sea suspensión o despido) que a priori pueda aparecer como acertada, y que en un futuro termine evidenciando como perjudicial, multiplicando el daño ya sufrido a raíz del ilícito.-
Para comenzar debemos tener en cuenta que tal como señala la jurisprudencia "La imputación de un accionar que podría configurarse como ilícito penal no necesariamente requiere que, para justificar la medida, se inicie el proceso penal ni que el trabajador resulte condenado en dicha sede, el ilícito laboral resulta distinto del penal porque en uno y otro casos difieren en el marco de los intereses que se ven afectados y la protección legal de los mismos" [3]
Asimismo, se ha dicho que "La justicia laboral está impedida de decidir si un hecho constituye o no delito, pero puede en cambio establecer que ese mismo hecho o conducta configura injuria laboral, independientemente del pronunciamiento en jurisdicción penal, cuando en este último ámbito el hecho ha sido comprobado pero no se lo ha considerado penalmente relevante. De allí que la absolución del trabajador por no ser el hecho cometido penalmente relevante, no impide apreciar en sede laboral si el mismo acto configura injuria al empleador y es motivo legítimo de resolución del contrato de trabajo."[4]
Es por ello que la Ley de Contrato de Trabajo prevé la obligación de ambas partes de obrar con buena fe (art. 63) tanto durante la ejecución de la relación como al momento de su extinción. Lo cierto es que la misma norma otorga al empleador facultades de dirección y control sobre sus empleados, que atiendan a los fines de la empresa, pero teniendo en cuenta la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador (art. 65), incluso imponiendo limitaciones al empleador en la aplicación de medidas disciplinarias (art.67) debiendo respetar la dignidad del trabajador, y absteniéndose de incurrir en cualquier práctica que constituya un abuso de derecho (art. 68). Por este motivo, si bien la ley lo faculta a aplicar sanciones disciplinarias al trabajador que cometa faltas o incumplimientos en el ejercicio de sus tareas, se encuentra obligado a demostrarlas, recayendo sobre el empleador la carga de la prueba. Por ende, no puede formular denuncias o imputar conductas criminales sin fundamentos al trabajador, ni valerse de la criminalización de los trabajadores para el beneficio de sus intereses[5].-
Ello así, por aplicación del principio protector del derecho laboral cuya esencia radica no en nivelar a las personas sino de equilibrar las desigualdades existentes en dicha subordinación.
En lo que respecta a su modo de aplicación, este principio protector consta de tres partes; por un lado la preeminencia del in dubio pro operario, por otro la aplicación de la norma más favorable y finalmente la aplicación de la condición más beneficiosa para el trabajador.
Es por ello que respecto de imputaciones de índole criminal que tuvieran un fin diverso del pretendido formalmente, tendientes -en realidad- a amedrentar al empleado en su puja por mejoras laborales o salariales (incluso en situaciones de lock out laboral), o bien para provocar la renuncia del trabajador, o justificar un despido para conseguir un beneficio económico evitando indemnizar al trabajador, el derecho laboral utiliza estos amplios principios rectores, controladores de las facultades disciplinarias permitidas al empresario.
Definitivamente, se debe poner especial atención y prudencia a la hora de evaluar y merituar el acierto de la conducta empresaria a seguir, ya que es sabido que muchas imputaciones se efectúan con conocimiento de la falsedad de las mismas, o se ven "disfrazadas" adrede, a fin de tergiversar los hechos de manera tal de teñir de ilicitud una conducta meramente disvaliosa, pero penalmente irrelevante.
Y en este mismo contexto ingresan aquellas acusaciones genuinas que si bien resulten veraces y fundadas en la comisión de delitos efectivamente perpetrados por la parte trabajadora, son efectuadas de forma precipitada, sin reunir pruebas o sustento suficiente para su comprobación posterior, o que –aun cuando en apariencia luzcan como un justificativo válido del distracto- no alcancen a desvirtuar el estado de inocencia que ampara a todo ciudadano frente a una persecución criminal (Art. 18 CN).
Tal como señala Sebastián Serrano Alou, las posibilidades y casos de criminalización del trabajador son múltiples, pero las consecuencias para el trabajador son siempre desfavorables, por lo que solo deben tenerse por validas aquellas acusaciones lo suficientemente claras, y en las que se prueben cada una de las imputaciones formuladas al trabajador.
Se ha sostenido que la vaguedad de la acusación, la falta de puntualización de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se habría cometido la conducta ilícita y la orfandad probatoria respecto de la conducta imputada, resultan indiciarios de la inocencia del trabajador (e incluso de cualquier persona sin que medie relación laboral alguna) y de la conducta cuanto menos temeraria del empleador. Por ello, antes de formular una imputación en sede penal, como de decidir la desvinculación o suspensión de un trabajador fundada en la comisión de un ilícito deben recabarse pruebas suficientes que respalden tanto la decisión empresarial como el reproche en sí mismo. Así, "…a los fines de acreditar los hechos motivantes de la cesantía del trabajador, es ineficaz la declaración del testigo protagonista del episodio –la agresión- supuestamente ocurrida, negado por el actor y no corroborado por ningún otro medio de prueba." [6]
En función de los principios protectorios mencionados, así como el deber de buena fe que debe primar en toda relación laboral, no es posible eximir de responsabilidad al empleador que habiendo despedido a un trabajador sobre la base de una imputación criminal, invoca posteriormente que el delito no fue comprobado en sede penal debido a los errores de la investigación, al desinterés del fiscal, o al ejercicio del criterio de oportunidad que asiste al Ministerio Público.
Desde la misma perspectiva, luego de haber formulado la denuncia penal y haber aportado las pruebas respectivas, el empresario quedará sujeto al resultado de la persecución criminal, e inclusive se verá directamente perjudicado para el caso que la acción penal simplemente prescriba, ya que en cualquier caso, el trabajador nunca perdió su status de inocencia.
Se ha planteado –no sin alguna razón- que el hecho de que resultase imposible formular un reproche al actor en sede penal por falta de debida investigación y de recolección de elementos probatorios, no impide a la justicia laboral la determinación de la existencia de la injuria grave y pérdida de confianza como causales invocadas para justificar el despido, partiendo de la base que la culpa laboral se informa de principios diferentes a los que constituyen la penal, máxime cuando la empleadora no realizó denuncia penal alguna, sino que la acción penal fue instada por un tercero ajeno a la misma .[7] No obstante, mediando identidad de la causal del despido con los hechos que motivaron el inicio de la causa penal, la solución del pleito laboral queda supeditada a lo que se decidiera en aquélla -conforme lo dispuesto en los arts. 1101, 1102 y 1103 del Código Civil-. Ello así, dado que las circunstancias fácticas determinadas en la causa penal no pueden revisarlas los tribunales de trabajo ya que se refieren, precisamente, a la comprobación de la existencia o inexistencia del hecho y, en su caso, a la calificación de la conducta del imputado.
Es decir que el conflicto que se plantea ante el despido o sanción de un trabajador fundado en la imputación de una acción u omisión ilícita impone, o bien la descripción de la conducta que se considera injuriante o bien la invocación de un delito penal. En el supuesto de describir aquella conducta que se considera injuriante, es habitual que el empleador invoque de modo genérico la llamada "pérdida de confianza"; sin embargo esta frase nos remite a un estado que queda en la órbita interna de la persona, el cual no solo no podrá ser corroborado judicialmente sino que a su vez no genera ningún tipo de consecuencia o relevancia jurídica. Es por ello que, no todos los hechos que provocan dicho estado en el empresario resultan ser definitorios de la injuria, por lo que resultaría para ello necesario que la conducta sea merituada por la prueba judicial pertinente, la cual determinará los hechos puntuales que justificaron la decisión.
Ha dicho la jurisprudencia en relación con la causal de "pérdida de confianza", que: "La pérdida de confianza como factor subjetivo que justifica la ruptura del contrato debe derivar de un hecho objetivo injuriante por sí mismo. Sin un hecho o actitud injuriosa que la determine, la pérdida de confianza no es factor eximente de indemnización (CNTR, sala II, 22.5.75, "Lt", XXIV-63). "La locución pérdida de confianza no es una causal autónoma de despido y tomada literalmente, traduce un sentimiento subjetivo que es irrelevante para el ordenamiento jurídico y que son los hechos en que se funda que deben ser objeto de valoración a fin de determinar su idoneidad objetiva como injuria laboral, esto es, en los términos del art. 242 LCT, incumplimientos cuya gravedad no consienta la prosecución de la relación." Leegstra Enrique Alfredo c/Vibrator S.A. s/despido. Magistrados: Billoch. Morando. Sala VIII.- 17/04/2001 - Nro. Exp.: 29685/01 Nro. Sent.: 29685 definitiva.
Es por ello que, desde el punto de vista empresario debe tenerse especial cuidado a la hora de tomar una decisión que culmine con la relación laboral argumentando el despido en situaciones dudosas o de difícil prueba. Antes bien, deben tomarse recaudos no solo tendientes a obtener las pruebas del hecho sino también a provocar la desvinculación laboral por medios no conflictivos; ya que de este modo no solo se evitaran los costos procesales en ambas sedes judiciales, sino que también se eliminaran los posibles incrementos indemnizatorios derivados de la aplicación del ambiguo e incierto resarcimiento por derecho moral solicitado por el trabajador en sede laboral, que –a la postre- incrementará los costos derivados del distracto, con el agravante que dicho aumento no será tarifado –como lo es la indemnización- sino que dependerá del criterio discrecional del juzgador, por lo que el riesgo y alea es aún mayor.
Supuesto de "acusación calumniosa"
La "acusación calumniosa" consiste en la falsa imputación de un delito que pone en movimiento una acción judicial, ya sea por querella o simple denuncia. Los requisitos de esta figura son la imputación de un delito de acción pública, que se formule la correspondiente denuncia ante autoridad pública (policial o judicial) y la falsedad del acto denunciado, pudiendo hablarse de denuncia calumniosa o falsa denuncia cuando, además, el proceso iniciado por la denuncia ha terminado por absolución o sobreseimiento [8].
La doctrina y la jurisprudencia se encuentran contestes en señalar que los requisitos para que se configure la acusación calumniosa son los siguientes: a) la existencia de una denuncia o acusación; b) efectuada ante autoridad competente; c) relativa a la imputación de un delito de acción pública; d) que dicha denuncia sea falsa y e) efectuada a persona determinada (Conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, "Código Civil Comentado, anotado y concordado", t. 5, pág. 255, nº 6; Llambías, "Tratado de Derecho Civil-Obligaciones", t. IV-A, pág. 142 nº 2390).
No obstante, segun el criterio de Kemelmajer de Carlucci, además de estos presupuestos, cabe exigir la existencia de una culpa grave o grosera, por cuanto debe procurarse preservar el interés social en la investigación y represión de los delitos, es decir, la prudencia indica que no es posible requerir una mayor diligencia que la que normalmente y de acuerdo a las circunstancias del caso correspondan en una situación análoga [9] lo cual evidencia cierta "tensión" entre tal necesidad social y la protección del honor de las personas .[10]
Para una parte de la doctrina, la acusación sólo resulta calumniosa si el sujeto actúa "con conocimiento de la falsedad de la imputación", es decir, sabiendo que el imputado era inocente. Es menester, entonces, el "dolo" configurativo del delito civil conforme el texto del art. 1072 C.C.
Para la otra corriente basta que el autor de la denuncia o querella haya procedido con culpa o negligencia al efectuar la imputación, lo que genera un supuesto de cuasidelito civil[11]. Así, las acusaciones precipitadas e imprudentes se caracterizan por haber procedido el agente a denunciar o querellar sin la debida diligencia, meditación y previsión acerca de la existencia del delito, o de quien pudiera resultar su verdadero autor, poniendo en movimiento la jurisdicción penal del Estado sin haber tenido causa fundada para hacerlo [12].
En definitiva, lo que se impone es la armónica y dinámica aplicación de los arts. 512, 1109 y 1090 del Código de Vélez, pero además, en el sub examine se suma de manera especial la sabia previsión contenida en el art. 902 del mismo cuerpo legal, norma aplicable por dos razones sustantivas.
La reparación del daño moral sufrido por el trabajador
Como antes mencionáramos, cuando existe una denuncia penal contra el trabajador, aun en el caso en que no se llega al procesamiento por ausencia de elementos de convicción, es dable inferir que el hecho de haber sido conminado a comparecer a un juicio de tal naturaleza, conllevó para el trabajador un padecimiento adicional al que suscitaría un mero incumplimiento contractual en el ámbito específicamente laboral.
Ahora bien, de la causal que impute el empleador para producir una suspensión preventiva o un despido motivados por un ilícito penal pueden corresponder para el caso de que el mismo no sea probado, la indemnización por daño moral.
Es así que, imputado o invocado el hecho delictual al trabajador por parte del empleador se da comienzo al proceso penal, esta denuncia puede ser realizada tanto por el propio empleador como por un tercero (art. 224 LCT). En las sanciones preventivas, el empleador suspende el contrato por una denuncia penal que se deduce contra el trabajador, siendo generalmente esta medida un acto previo para luego constituir el distracto con justa causa por un ilícito.
Por ello debe analizarse cuidadosamente la responsabilidad del empresario cuando el trabajador es sobreseído o absuelto, situación que motiva la reclamación del daño moral; ello así, se ha resuelto que "La indemnización por daño moral es susceptible de dos enfoques: el contractual y el extracontractual. Si se trata del contractual, todo daño moral se encuentra normalmente incluido en el concepto de injuria laboral y da derecho a una indemnización tarifada siempre que sea invocado oportunamente en los términos del art. 242 de la L.C.T. Desde el punto de vista extracontractual, el daño moral procedería en los casos en que el hecho que lo determina fuese producido por una actitud dolosa del empleador. "[13] Estimamos que se deben considerar especialmente tanto el sobreseimiento como la absolución en sede penal, por la incidencia que ellos provocan en la conducta asumida por el empresario cuando este interpone la denuncia en sede penal; por un lado el sobreseimiento según Manuel Ossorio, [14]se define como la "Acción y efecto de sobreseer, de cesar en una instrucción sumarial y por extensión, dejar sin curso ulterior un procedimiento". Esta definición es ampliada diciendo que el sobreseimiento se llama libre cuando es evidente la inexistencia de delito o la irresponsabilidad del inculpado, pone término al procedimiento con efectos análogos a los de la sentencia absolutoria, y provisional, cuando por deficiencias de la prueba, paraliza la causa.
La absolución, por otro lado, describe el hecho de absolver, un verbo que refiere a la acción de despojar de responsabilidad penal a quien haya sido acusado de un cierto delito .En un sentido más general, puede decirse que absolver es dejar a alguien libre de cargos o sanciones.
Es así que, la reparación del daño moral fundada en estas causales debe sustanciarse ante el juez natural mediante un proceso de conocimiento declarativo de derechos, y la puede deducir el trabajador aun cuando continuare el vinculo laboral.
Conclusiones
La injuria laboral, motivo de la causal de despido indirecto por parte del trabajador, nace justamente de la denuncia penal que origina la suspensión preventiva por parte del empresario. Por ello el daño moral se consuma con la denuncia penal propiamente dicha y la consiguiente suspensión preventiva realizada por el empleador.
Para concluir es necesario destacar que el empleador al producir una imputación que importa una conducta tipificada en el ordenamiento penal no solo violenta en cierta forma la legislación sustantiva de Derecho común (posibilidad de incurrir en una acusación calumniosa), que dará nacimiento a su responsabilidad aquiliana, sino que también dará origen a la acción por daño moral de naturaleza extracontractual agravada por la condición subjetiva del sujeto denunciado (dependiente del denunciante) en los casos en que sea producto de un obrar ilegitimo del mismo, imputando al trabajador un hecho delictuoso con el fin de producir una suspensión preventiva, a fin de posteriormente - al amparo de la misma- provocar la extinción de la relación laboral. Es decir, que de no prosperar en sede penal la denuncia formulada, y probarse con grado de certeza la conducta imputada, el empleador se enfrentará no solo al deber de indemnizar al trabajador, sino de pagarle el daño moral –y psicológico, en caso que lo pruebe- que presuntamente sufrió. Es más, de acuerdo a los precedentes jurisprudenciales, finiquitada la causa penal por sobreseimiento o absolución –inclusive por prescripción- el empleador demandado en sede laboral no tendrá motivo o argumento válido para contrarrestar el reclamo posterior, siendo prácticamente inevitable la concesión del resarcimiento extraordinario (más allá de la indemnización tarifada).-
Bibliografía y jurisprudencia consultada:
Donna Edgardo A., Derecho Penal Parte General Tomo I, Rubinzal-Culzoni Editores, 2008
Causa N° 20011/2008 - "H. P. J. c/ Universidad Abierta Interamericana y Otro s/ daños y perjuicios" – CNCIV - SALA J - 07/05/2013 ElDial.com - AA80AC
Causa Nro. 5.418/04 - "L. R. F. c/ Trans American Airlines S.A. s/ despido" - CNTRAB - SALA IV - 07/05/2009
Causa Nro. L. 116.369 – "C., A. W. contra 'EDEA S.A.'. despido" – SCBA – 30/10/2013
Altamira Gigena, Raul E., Costamagna O.R. y Saccani C.H., Las suspensiones de algunos efectos del Contrato de Trabajo, Rubinzal Culzoni Editores, 2008.
Ackerman Mario E., Tosca Diego M. , Tratado de Derecho del Trabajo, Tomo IV, Rubinzal- Culzoni Editores, 2008.
OSSORIO Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, Editorial Heliasta,B.A. 2006.
[1] Abogado Especialista en Derecho Penal (UBA).- Profesor para la enseñanza media y superior en Ciencias Jurídicas (UBA). Actualmente cursa la Maestría en Derecho Penal del Mercosur (UBA). Ayudante de cátedra del Dr. Julio Virgolini de Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal (UBA). Docente en las materias "Juicio por Jurados" y "El Recurso de Casación en materia penal" (UBA). Autor de diversos artículos.-
[2] Abogada egresada de la Universidad de Buenos Aires. Profesora para la enseñanza Media y Superior en Ciencias Jurídicas, Universidad de Buenos Aires. Ayudante en la materia "Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal" de la cátedra del Dr. Virgolini. Universidad de Buenos Aires. Ayudante en las materias del Ciclo Profesional orientado "Juicio por Jurados" y " Recurso de Casación en materia Penal", ambas correspondientes a la orientación en Derecho Penal ,Universidad de Buenos Aires. Cursando actualmente estudios de posgrado en la Universidad de Buenos Aires.
[3] CNAT, sala III, 20-5-94, "Senzanonna, Esteban c/Gas Natural Ban S.A.,
[4] S.C. Bs. As.-25/3/80-"Gómez Bonifacio R.c /Pedrenar S.C.A." -L.T.-T. XXIX- pág. 745.
[5] Sebastián Serrano Alou "La criminalización del trabajador" elDial.com - DC12D6
[6] Conf. causas L. 53.605, "Zavalla", sent. del 6-IX-1994; L. 51.373, "Cardozo", sent. del 4-V-1993; L. 44.053, "Luna", sent. del 25-IX-1990.
[7] L. 116.369 – "C., A. W. contra 'EDEA S.A.'. despido" – SCBA – 30/10/2013
[8] Conf. "Pereyra, Juan Carlos c/ Tomassino, Patricio s/ Ds. Y Ps.", Expte. N° 18.213/2005, del 14/11/2011; ídem, "Surace, Carlos H. c/ Cervera, Gustavo J. s/ Ds. y Ps.", Expte. Nro100.827/2006, del 05/8/2011; ídem, "Calandrino, Alberto c/ Llanos, María D. s/ Ds. y Ps.", Expte. Nro 43.272/2001, del 20/02/08; Sala D, "Tavarone, María Marta c/ Tavarone, Leonor s/ Ds. y Ps.", Expte. N° 91.193/2.004, del 11/8/2.006, entre otros; ídem, Sala F, "Zalazar, Raúl c/ Gas Natural Ban S.A. s/ Ds. y Ps.", Libre nro 336.146, del 19/06/02, elDial - AA1238; ídem, Sala D, "Obregon, Pedro c/ Sandler, N. s/ Ds. y Ps.", Expte. Nro16.928/95, del 10/11/97.-
[9] Este criterio fue sostenido en diversos fallos por distintas Salas de la Cámara Nacional en lo Civil: CNCiv., sala E, R. 20.948, del 16-5-86, y 53.853, del 17-10-89) Expediente Nº 91.167/2005. Libre Nº 516.819 - "R. B. O. H. c/ E. A. A. s/ daños y perjuicios" - CNCIV - SALA G - 20/03/2009.-
[10] Loustaunau, Roberto, "El delito civil de acusación calumniosa", en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 2006 – 2, "Honor, imagen e intimidad", Rubinzal Culzoni Editores, pág. 212
[11] Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Ed. Hammurabi, 1994, t. 2C, pág. 412
[12] Pecach, Roberto, "Responsabilidad Civil por denuncias o querellas precipitadas e imprudentes", JA 65-115
[13] C. Nac. Trab, sala 3ª, 21/3/2005 – Aranda, Nora S v. Merkom SRL
[14] OSSORIO Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, Editorial Heliasta,B.A. 2006.
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Citar: elDial.com - DC1CD3
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