Doctrina: Embarazo de la empleada: El Estado de gravidez y la relación laboral
I. Antecedentes
El fin es preservar la salud psicofísica de la empleada, las leyes que regulan el contrato de trabajo contienen una serie de disposiciones con el fin propósito de asegurar las condiciones de trabajo que le permitan el cumplimiento de sus deberes para con su hogar y en especial con sus hijos. (1)
La ley tiene por objetivo prohibir y penar la discriminación de la mujer, equiparar sus derechos al de los hombres y proteger a la familia. Por ello, protege el estado de gravidez, o situación de embarazo de la mujer durante la relación de trabajo.
En el año 1952 la Organización Internacional del Trabajo realizó el Convenio sobre la Protección de la Maternidad y la recomendación de la protección de la maternidad para brindar protección a las mujeres trabajadoras en el embarazo. En el año 2000 se adopta el Convenio sobre la protección de la maternidad. La República Argentina como Estado Miembro de la OIT cumple a través de la Ley 20.744, Ley de Contrato de Trabajo, con los convenios internacionales donde se establece las responsabilidades del empleador respecto a la Protección de la Maternidad en los artículos 177 al 186. Cada Sindicato o Gremio puede a su vez por intermedio de convenios colectivos de trabajo o paritarias ampliar el contenido de esta Ley.
II. Importancia de la protección del embarazo
La Ley de Contrato de Trabajo ofrece una suerte de protección a las mujeres ante situaciones especiales tales como el embarazo o casamiento. El objetivo es evitar que sean discriminadas por sus empleadores en estos casos y decidan despedirlas. A esos fines la normativa vigente estipula que cuando los empleadores decidan desvincular a una empleada embarazada deberán abonar, además de la indemnización respectiva, 13 sueldos como resarcimiento especial.
III. Plazos de protección
La protección de la mujer embarazada y en estado de excedencia se divide en cuatro instancias:
* LICENCIA PRE Y POST PARTO: En una primera instancia la ley de contrato de trabajo obliga a la trabajadora a una licencia pre parto de 45 días y post parto de 45 días también. La mujer puede optar por que se transfieran días del período anterior al posterior hasta un máximo de 15 días (conforme art. 177 de la LCT).
* ESTADO DE EXCEDENCIA: A fin de que la madre pueda atender a su hijo recién nacido la ley le concede un derecho especial. Para ello debe cumplir con tres requisitos:
* Tener vigente un contrato de trabajo
* Residir en el país.
* No puede formalizar un nuevo contrato de trabajo con otro empleador encontrándose en estado de excedencia.
Este derecho consiste en optar por:
* Reiniciar las actividades una vez vencida la licencia por maternidad.
* Renunciar. La ley presume que la empleada ha optado por la renuncia si vencido el plazo de licencia por maternidad no se reincorpora al empleo y no comunicó dentro de las 48 horas anteriores que se acogería al goce de licencia.
* Disfrutar de una licencia sin goce de sueldo y que no se computa como tiempo de servicio, por un período no inferior a 3 meses ni superior a 6 meses, vencido el cual debe reintegrarse a las tareas que desempeñaba en la empresa a la época del alumbramiento.
* Protección del despido con causa en el embarazo: En una segunda instancia, protege su lugar de trabajo y que una desvinculación no se deba a una discriminación por causa de su embarazo. Probada esta causal, la empleada percibe una indemnización especial de 13 sueldos, si es despedida 7 meses y medio antes y 7 meses y medio después del parto.
* Descansos para lactancia: Con posterioridad al reintegro al empleo, la trabajadora tiene derecho a gozar hasta el plazo máximo de un año a partir del alumbramiento de dos descansos diarios de media hora para amamantar a su hijo. Este tiempo puede prolongarse si por razones médicas sea necesario que la madre amamante a su hijo por un lapso más prolongado. Además para asegurar la debita atención a los niños durante las horas en que su madre presta servicios, si el número de mujeres trabajadores es conforme lo indicado por la reglamentación correspondiente, deberán habilitarse salas maternales y guarderías hasta la edad y en las condiciones que se fijen.
Ley de Contrato de Trabajo(2)
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IV. Comunicación fehaciente y certificado médico
La normativa legal, en su artículo 177 II párrafo, obliga a la trabajadora a comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador.
Se considera notificación fehaciente cuando se tiene constancia tanto de su contenido como de que el destinatario ha recibido la notificación, así como de la fecha de recepción por éste último. Las formas más usuales son el telegrama con acuse de recibo o el requerimiento notarial. No se considera notificación fehaciente por tanto una carta enviada por correo ordinario ni tampoco certificada, a no ser que el destinatario acuse recibo de forma expresa.
A su vez, es necesario acreditarlo por medio de un certificado médico con la fecha probable de parto, en caso de que no se presente el empleador tiene la facultad de comprobar su estado por un médico.
a. Falta de comunicación fehaciente. Consecuencias.
La ley de contrato de trabajo refiere que la trabajadora goza de un derecho adquirido respecto a su estabilidad en el empleo, “desde el momento en que practica la notificación fehaciente”. La falta de la misma trae como consecuencia que no corresponda el pago de la indemnización agravada de 13 sueldos.
Si bien la biblioteca jurisprudencial muchas veces se encuentra dividida, es la misma ley la que fija la necesidad de “comunicación fehaciente” y la producción de sus efectos. De acuerdo a esta normativa, tenemos el ejemplo de lo sucedido en Córdoba, ante el reclamo de una trabajadora a la empresa Georgalos Hnos. S.A., allí la Cámara del Trabajo de Córdoba rechazó el pedido de que correspondiera percibir la indemnización agravada ya que la actora alegaba que fue despedida luego de dar a luz. La cámara rechazo esta pretensión ya que la actora —empleada— no notificó fehacientemente su estado de gravidez. No obstante, si se le reconoció el derecho al cobro de la indemnización por antigüedad ya que la causal de despido que invocó la empleadora no fue debidamente acreditada. De esta manera, la cámara indico que era inaplicable en el caso, la sanción prevista en el artículo 178 de la Ley de Contrato de Trabajo, pues el embarazo de la actora era “conocido únicamente por el médico de planta, ya que han transcurrido con exceso más de ocho meses, y no existía notificación del nacimiento…. Tal verificación del diagnóstico (efectuada por el médico de planta) no implica el debido conocimiento de la empleadora”, pues el embarazo y posterior nacimiento no fue “un hecho objetivamente conocido como lo exige la previsión legal” conforme lo expresado por Justicia Laboral provincial. “No puede presumirse que el despido, conforme lo indica la demanda sea, por razones peyorativas” y debe rechazarse el resarcimiento agravado “ya que se debe garantizar la plena eficacia de la ley mediante el cumplimiento de los requisitos impuestos”.
La empleadora demandada negó conocer el estado de embarazo invocado por la actora. Sostuvo, además, que la desvinculación se fundó en la disminución del trabajo de la empresa y que ya había depositado el dinero y las certificaciones a favor de la actora. No obstante, el Tribunal Laboral adoptó una posición contraria al reclamo de la actora al evaluar el pedido de cobro de la indemnización agravada del artículo 178 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Según la norma, sólo si se cumplen tales condiciones tendrá derecho la trabajadora
“las razones para tal resarcimiento obedecen a la maternidad o embarazo, en el plazo de siete meses y medio anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar el hecho del embarazo o del nacimiento”. (3)
Más allá de esto, la actora recién realizó la comunicación oficial a la empresa “un mes luego del despido”, por lo que “la sanción del artículo 178 de la Ley de Contrato de Trabajo deviene inaplicable en cuanto al significado de presumir que el despido es por causa de aquel embarazo conocido únicamente por el médico de planta”. “La presunción legal actual es iuris tantum, es decir admite prueba en contrario, lo que impone aún más el requisito de la notificación fehaciente”, expreso el titular del Tribunal Laboral. Además, “no se advierte una discriminación hacia la trabajadora por su estado de embarazo o de maternidad”.
b. Comunicación a los compañeros de trabajo. Jurisprudencia actual.
Otro fallo jurisprudencial proveniente de la Cámara Nacional del Trabajo, nos deja asentado un nuevo precedente que resalta la necesidad de notificación fehaciente, sin poder ser reemplazada esta comunicación, por prueba testimonial.
Durante un almuerzo con sus compañeros, la dependiente comentó que se encontraba embarazada. A los pocos días, fue despedida e indemnizada. La misma reclama un resarcimiento agravado ya que consideró que la desvinculación había sido discriminatoria. Por lo cual, la empresa se defendió argumentando que nunca fue notificada de tal situación y que el embarazo no era notorio, por lo cual, desconocía la gravidez de su ex dependiente. La sentencia de primera instancia rechazó la demanda por despido. En consecuencia, la empleada se agravió ante la Cámara laboral, porque el fallo consideró no acreditado el conocimiento de su estado de gravidez por parte de la empleadora. La cámara del trabajo expreso en su fundamentación “Está fuera de discusión que la dependiente no efectuó ninguna comunicación formal del embarazo con anterioridad a su despido. A ello se le agrega que, el examen médico que confirmó su estado de embarazo se produjo varios días después de la cesantía”. En consecuencia, indicaron que se encontraba incumplido el requisito exigido por los arts. 177 y 178 de la LCT, esto es el de “notificar y acreditar en forma”, es decir “fehacientemente” el hecho del embarazo. En el marco de la causa, dos testigos dijeron que la empleada había comentado en la empresa su estado de embarazo. Sin embargo, el primero de aquellos ya no trabajaba para la firma demandada al momento de los acontecimientos cuestionados en el caso.
“El hecho de que los compañeros de trabajo conocieran el estado de gravidez de la reclamante no importa la notificación fehaciente al empleador que requieren las normas citadas, máxime cuando la dependiente llevaba poco tiempo de gestación y no hay elementos para inferir que el embarazo resultara notorio a simple vista”(4)
La empleada debe comunicar su estado con la anticipación y según el procedimiento que fija la propia ley”.
Los jueces agregaron que la afirmación de una testigo acerca de que la empleada “también se lo había dicho a la encargada porque era la mano derecha de la ésta y siempre estaban juntas” carecía de eficacia por tratarse de “una mera conjetura de la declarante”. “No resulta idónea la prueba testifical si no proviene de un testigo directo, ya que estos son los que han tenido conocimiento personal de los hechos a acreditar, sea por haberlos visto, por haberlos escuchado o por haberlos percibido de alguna manera; si —como ocurre en el caso — no presenció los hechos que relata, su declaración carece de fuerza probatoria”, añadieron los jueces.
Por último, cabe recordar que la regla “in dubio pro operario” es una directiva para el caso de existir una duda razonable en la interpretación de una norma, o en la apreciación de la prueba a partir de la reforma introducida al art. 9 de la LCT por la ley 26.428, pero este principio no resulta aplicable cuando, como ocurre aquí, no se plantea un supuesto de duda “en tanto la prueba producida resulta ineficiente a los fines perseguidos”. Por ello, el tribunal confirmó la sentencia apelada y rechazó la demanda. (5)
V. Despido
a. Protección del embarazo
La estabilidad laboral de la empleada tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación fehaciente de su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador.
Si no hay discriminación, no hay indemnización
La Ley de Contrato de Trabajo impone ciertas indemnizaciones agravadas en función de que intenta proteger, en mayor medida, determinadas situaciones de la mujer trabajadora. Así, se encuentra protegida contra el despido cuando está embarazada.
b. Presunción de despido por causa en el embarazo.
La Ley de Contrato de Trabajo establece una indemnización agravada basándose en una presunción que, como tal, admite prueba en contrario. Existe una falsa creencia de que el despido de la mujer embarazada, en las condiciones establecidas por la ley, da derecho en forma inmediata a la indemnización especial. Esto no es así ya que la norma dice “se presume, salvo prueba en contrario”, lo que significa que si el empleador logra desvirtuar esta presunción y prueba que el despido de la empleada no obedeció a su maternidad, cae la condición por la cual se adeudaría la indemnización especial.
De todas maneras, las sentencias en los tribunales del trabajo son dispares en cuanto a los criterios que aplican los magistrados. En uno de tantos, los jueces rechazaron el pedido de una mujer que reclamaba a una aerolínea la indemnización agravada luego de tener en cuenta que la compañía cerró y que el cese de las tareas afectaba a la totalidad de los trabajadores. Es decir, no se trataba de un acto discriminatorio sino general. El juez de primera instancia consideró que la presunción del artículo 178 de la LCT —es decir, que la ruptura del vínculo fue discriminatoria— no era aplicable, ya que se pudo acreditar que el despido se debía al cese definitivo de la actividad de la empleadora, por lo cual abarcaba a todos los trabajadores de la empresa. Los jueces señalaron que “el despido de la trabajadora embarazada decidido dentro de un contexto que abarcó a la generalidad del personal de la empleadora, seguida por el cierre de ésta no obedeció a causa de embarazo y que deberá rechazarse la indemnización especial por ruptura del contrato laboral por causa de maternidad”. Por otra parte, “la ley no prevé una especial indemnización para la trabajadora embarazada despedida sin justa causa sino que sanciona al empleador que la despide por ese motivo, de manera que cuando esta circunstancia discriminatoria es descartada —como lo admite la ley— aquella agravación no resulta procedente”.
Hay un error de concepto al suponer que el despido de la mujer embarazada, en las condiciones establecidas por la ley, da derecho en forma inmediata a la indemnización especial. La norma dice “se presume, salvo prueba en contrario”, lo que significa que si la empresa logra desvirtuar esta presunción y prueba que el despido de la trabajadora no obedeció a su maternidad, cae la condición por la cual se adeudaría la indemnización especial. (6)
No obstante todo lo expuesto, ha habido interpretaciones judiciales que se han olvidado de la necesidad de demostrar el despido discriminatorio y han sentencia al pago de la indemnización especial a la empleada embarazada aunque no se cumpliera con dicha causal, y es la desvinculación con fundamento en el embarazo o estado de excedencia propio de la mujer. Si bien son los menos, es una realidad judicial que vemos en los tribunales de trabajo.
VI. Indemnización especial
Para que proceda la indemnización especial deben darse tres requisitos:
a. Mujer trabajadora haya notificado su embarazo o el nacimiento de su hijo al empleador.
b. La trabajadora debe acreditar el embarazo o el hecho del nacimiento. A través de un certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o el empleador puede requerir su comprobación. En cuanto al nacimiento, éste se prueba con las partidas respectivas.
c. El despido se produzca dentro del lapso que corre entre los siete meses y medio anteriores al parto (en cuyo caso se tratará de un despido por causa de embarazo) y los siete meses y medio posteriores al mismo (en cuyo caso será un despido por causa de excedencia.
d. Ese despido tenga como causa el estado de embarazo, por lo cual sea una causal de discriminación.
VII. Conclusión
La protección del embarazo y de su posterior estado de excedencia se ha dado como necesidad de preservar a la mujer y equipararla a los derechos del hombre, para que no sufra trato discriminatorio ante estas situaciones especiales que le toca vivir. Por eso, hemos desarrollado la necesidad e importancia de la notificación al empleador desde el momento en que la empleada tiene conocimiento de su embarazo, explicando en forma y modo. Y de esta manera, ante una desvinculación con causa en este embarazo la trabajadora es merecedora de una indemnización especial equivalente a 13 sueldos.
Es importante que respetemos el requisito legal de “notificación fehaciente” y realizar la comunicación como es debido, ya que hemos visto ante distintos fallos jurisprudenciales que no corresponderá percibir esa indemnización, aunque sea debida, si no se pone en conocimiento del empleador el estado de gravidez de la mujer trabajadora.
No obstante, los requisitos legales y las apreciaciones judiciales que se han desarrollado, los jueces a través de la sana crítica, realizas las interpretaciones legales que consideren más exactas. Es así, que a pesar de los múltiples requisitos normativos, la doctrina y la jurisprudencia ha habido casos en que a pesar de no probarse la causa de discriminación del despido se ha procedido al pago de la indemnización especial con fundamento en la protección del embarazo independiente de la presunción de despido con causa en el embarazo.
* ver: http://thomsonreuterslatam.com/articulos-de-opinion/03/04/2014.-
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