Ejercicio abusivo del “IUS VARIANDI”. Art. 66 de la Ley 20744. CAMBIO DE HORARIO.- *

SD 88.876 – Causa 19.720/09 – “Diaz Alejandra Lorenza c/ Limpiolux S.A. s/ despido” – CNTRAB – SALA I – 26/06/2013

CONTRATO DE TRABAJO. Ejercicio abusivo del “IUS VARIANDI”. Art. 66 de la Ley 20744. CAMBIO DE HORARIO. Alteración sustancial del contrato de trabajo. MODIFICACIÓN QUE CAUSA UN PERJUICIO MORAL OSTENSIBLE EN LA TRABAJADORA. Falta de acreditación de motivos valederos de reorganización empresaria. Reforma que sólo redunda en un beneficio personal de la patronal. DESPIDO INDIRECTO. Justificación del despido decidido por la empleada

“La señora Jueza de grado para arribar a la decisión adoptada tuvo en cuenta que la empresa demandada se excedió en los límites del ius variandi, impuestos por el art. 66 de la Ley de Contrato de Trabajo. Consideró irrazonable la medida adoptada en orden al cambio de horario y que la demandada sólo se avino a señalar de manera abstracta en el responde que ello obedeció a estrictas razones operativas, a necesidades del servicio y que la actora a lo largo de la relación laboral desempeñó sus tareas en diferentes destinos y horarios, hechos estos no probados por la demandada. También coincido con la Sra. Jueza cuando consideró que el cambio de horario importó una alteración sustancial del contrato de trabajo, pues la modificación pretendida por la accionada no importaba un simple cambio de horario sino que causaba un perjuicio moral ostensible en la trabajadora, vedado a la luz de lo dispuesto en la norma del art. 66 de la LCT, modificado por la ley 26.088.”

“Más allá de que no encuentro acreditadas razones que hubieran justificado el uso del ius variandi, conforme las facultades que el art. 66 LCT otorga al empleador, entiendo que lo alegado por la accionada no es razonable, pues los motivos valederos de la reorganización empresaria, -lo que tampoco quedó demostrado con la prueba pericial contable– redundaría sólo en un beneficio personal del empresario a costa de alterar el sinalagma contractual, causando un perjuicio a la trabajadora.”

* Ver: elDial.com - AA810D 

El descargo laboral no es una indagatoria.-*

El descargo laboral no es una indagatoria

Foto: Gobierno Municipal de Piiñas

La Justicia determinó que no se podía utilizar el descargo de un trabajador para justificar un despido ya que el mismo operaría “como instrumento de incriminación autónoma” y violentaría así “el debido derecho de defensa en juicio y la libertad de no declarar contra sí mismo”.

Las garantías penales no sólo operan ante las indebidas intromisiones del Estado, sea del Poder Judicial o de cualquier otra esfera Pública. Sino que se extienden también al ámbito privado. 

En palabras de Alejandro Carrió (extraídas del decisorio) “existe no sólo una garantía innominada vinculada a la razonabilidad de los actos de gobierno (incluidos los del Poder Judicial) sino que los derechos y garantías de nuestra Carta Magna tienen naturaleza bifronte. Esto es, no son sólo una reserva de los estados o de los particulares frente al poder central sino que operan erga omnes, contra el Estado y los particulares”.

 

La justicia laboral aplicó este criterio en la causa “Bertelegni Cristian c/ Vía Bariloche S.A. y otro s/ despido”, en la cual se discutió la procedencia de un descargo efectuado por un empleado de la firma, para justificar un despido, basado en la “pérdida de confianza”.

 

La demandada había finalizado el vínculo con Bertelegni porque, al parecer, habría extraviado una cédula dirigida a la empresa. Cuando se le requirieron explicaciones acerca del suceso, indicó que “no había sido capacitado suficientemente para trabajar con cédulas”, que “el requerimiento importaba persecución laboral” y, por último, requirió la regularización de la relación laboral.

 

La respuesta del trabajador fue considerada una injuria que justificó el distracto. Pero la justicia, en Primera Instancia, hizo lugar a la demanda por despido injustificado, y la Sala V de la Cámara Laboral, en un fallo suscripto por  los jueces Néstor Arias Gilbert y Oscar Zas, confirmó el fallo.

 

“Si la empleadora exige el descargo del trabajador, no puede utilizar este mismo descargo como instrumento de incriminación autónoma sin violentar el debido derecho de defensa en juicio y la libertad de no declarar contra sí mismo”, manifestaron los jueces al respecto.

 

De esta manera, explicaron que “si los extremos invocados en el descargo son falsos, son desviados o el encartado directamente se niega a contestar, podrá el empleador tener en cuenta este hecho para entender que el hecho imputado existió o es imputable al trabajador, de acuerdo a las circunstancias del caso, pero nunca puede convertirse el descargo en sí en causa de sanción”.

 

Los sentenciantes entendieron que el pedido del actor, destinad “a que se cese la persecución laboral o se registre adecuadamente la relación laboral”, tampoco eran causa de injuria autónoma, “a menos que se demuestre la malicia del peticionante pues, volviendo a los derechos constitucionales bifrontes, se está ante el derecho constitucional de peticionar a las autoridades”.

 

Por lo cual, según el fallo, “el requerimiento o la respuesta del actor no pueden en ningún caso ser causales de injuria autónoma”. 

 

Del mismo modo, los magistrados advirtieron que la jueza de Primera Instancia aplicó las garantías penales en toda su amplitud, ya que, “al analizar el hecho causante del pedido de descargo, la sentenciante de grado se colocó en la hipótesis más favorable para el apelante.” 

 

“El reconocimiento expreso de que esa no era la causa de despido realizado al expresar agravios veda al tribunal de alzada analizar si el hecho causante existió o no ya que -siguiendo a la apelante - esa no fue la causa de injuria”, precisó el Tribunal a continuación.

 

En otro apartado del decisorio, la Cámara se dispuso a analizar la naturaleza jurídica de las órdenes emanadas de las patronales. Tal es así que reconocieron que “las normas empresarias deben ser analizadas en cuanto a su validez y eficacia desde el punto de vista del ordenamiento general, de los derechos elementales de los ciudadanos y de las razones tenidas en vista por el legislador para acordar esta potestad normativa al empleador (art. 1071 Código Civil)”.

 

Consecuentemente, resaltaron que “en el marco del Estado de Derecho las normas no deben ser obedecidas por la sola circunstancia de que la persona de quien emanan se halle investida de la facultad para dictarlas”. Sino que era necesario “el contenido normativo se ajuste a los principios elementales del derecho positivo argentino, en especial los que tienen raigambre constitucional”.

 

Con esta estructura jurídica, y haciendo referencia al fallo “Kot”, que  legitimó por primera vez la acción de amparo frente a conductas ilegítimas de los privados, la Sala receptó que “La legitimidad de origen es solo una de las pautas para determinar si una norma de conducta tiene validez jurídica, es menester analizar su congruencia con el esquema normativo general.

 

En otro apartado del fallo, el Tribunal procedió a hacer una lectura histórica de todas las garantías constitucionales que estaban en juego, y llegó a comparar actitudes como las de la empresa, como propias de un régimen fascista, para explicar la atribución de culpa respecto de un imputado.

 

“La sanción por el estado de sospecha sobre un grupo determinado o indeterminado de personas constituye una característica de la subjetividad paranoica propia del sujeto fascista. La culpa objetiva propia del sistema stalinista no es otra cosa que la convicción de que alguien debe pagar por un infausto acaecido”, expresó la Cámara.

 

El fallo continuó expreso que de ese modo “la punición stalinista por culpa objetiva no es otra cosa que retrogradar al concepto animista de la víctima propiciatoria. No cae la lluvia y alguien debe ser sacrificado para el contento de los dioses. El plan quinquenal no funciona y alguien debe pagar para calmar los reveses de la Historia”.

 

Y culminó con “faltan 1600 paquetes de cigarrillos y alguien debe ser despedido para sostener la apariencia de orden. Así, la víctima aplaca la mirada del Otro. La mirada stalinista es una mirada perversa”.

 

Por lo tanto, declarada injusta la causal de despido, los jueces propiciaron una solución diferente en cuanto al monto de la condena, la que elevaron sustancialmente.

 

Dju

Bertelegni Cristian c/ Vía Bariloche S.A. y otro s/ despido

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     * Ver: http://www.diariojudicial.com/fuerolaboral/El-descargo-laboral-no-es-una-indagatoria-20130814-0005.html

ASOCIACIONES SINDICALES. REPRESENTACIÓN GREMIAL. PROCESO ELECTORAL.- *

SI 50.260 – Causa 16.916/2013 – “Ministerio de Trabajo c/ Sindicato de Trabajadores Mensualizados de los Hipodromos Argentinos de San Isidro y sus anexos s/ ley de asoc. sindicales” – CNTRAB – SALA IV – 28/06/2013

ASOCIACIONES SINDICALES. REPRESENTACIÓN GREMIAL. PROCESO ELECTORAL. Sindicato de Trabajadores Mensualizados de los Hipódromos Argentinos de San Isidro y anexos. Resolución adoptada por el Ministerio de Trabajo que considera que se ha transgredido el Art. 13 de la Carta Orgánica de la entidad. LEY INTERNA QUE RIGE LA ASOCIACIÓN SINDICAL. Representación plural prevista por la norma. Disposición que emana de la autonomía sindical. Designación de la Comisión Directiva. Representación de las secciones principales, en una proporción determinada del personal afiliado. Recurso deducido con fundamento en Art. 62 de la Ley 23551. Se rechaza la apelación interpuesta 

“Esta Sala comparte lo sostenido por el Sr. Fiscal General en cuanto establece que la apoderada de la Lista Verde no desconoce “...la vigencia del art. 13 de la Carta Orgánica de la entidad ni sus alcances y tampoco se niegan las consecuencias que la renuncia trajo aparejada en la representación plural que la norma prevé. En este contexto, está lejos de ser reprochable lo resuelto por la autoridad de aplicación porque, pese a lo que se sostiene al apelar, no se desconoce el “corrimiento de cargos”, sino la necesidad de que el reemplazante provenga del mismo ámbito al que pertenecía la persona que renuncia…”

“No está discutido que el art. 13 del Estatuto prevé una distribución de los cargos en función del ámbito en el que se encuentran afiliados los candidatos, a fin de que se encuentren representadas las secciones principales de la organización en la proporción allí establecida; la norma dictada por el grupo colectivo –en los términos del art. 8 y 16 de la ley sindical– que constituye la “ley interna” que rige la asociación sindical, aparece razonable al perseguir el origen plural de la representación y como una manifestación concreta de la democracia sindical. Admitir que se valide un sistema de reemplazo que no respete la proveniencia de origen podría convertirse, como surge del dictamen fiscal, en una elíptica forma de avalar el incumplimiento de una disposición que emana de la autonomía sindical y que tiende a la pluralidad; que es general e imperativa para quienes integran el sindicato.”

“Lo expresado, sumado a las objeciones formuladas por la otra lista frente al incumplimiento de las pautas antes mencionadas, torna ajustado a derecho lo resuelto en sede administrativa.”

* Ver: elDial.com - AA80F3 

CONTRATO DE TRABAJO. Presunciones. Art. 23 de la Ley 20744. Falta de registro del vínculo laboral. RESPONSABILIDAD DE SOCIOS y/o ADMINISTRADORES. SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO. REPRESENTANTE LEGAL EN LA SUCURSAL DEL PAÍS.- *

SD 88899 – Causa 27.338/2010 – “Kruljac Maria Victoria c/Faena Alan Roger y otros s/despido” – CNTRAB – SALA I – 27/06/2013

CONTRATO DE TRABAJO. Presunciones. Art. 23 de la Ley 20744. Falta de registro del vínculo laboral. RESPONSABILIDAD DE SOCIOS y/o ADMINISTRADORES. SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO. REPRESENTANTE LEGAL EN LA SUCURSAL DEL PAÍS. Art. 118, inciso 3º, de la Ley 19.950. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. Art. 121 de la Ley 19.550. Responsabilidad imputada al representante legal de la sociedad comercial empleadora, desde el estándar valorativo del “buen hombre de negocios”, quien no debía ignorar las irregularidades del vínculo laboral. Limitación de la condena al pago de aquellos rubros relacionados con la trasgresión legal imputada. Art. 59 de la Ley 19550. Ley 25212. Régimen sustantivo general de infracciones a las leyes laborales. DISIDENCIA PARCIAL: Se condena al codemandado –representante legal–, al pago de la totalidad de los créditos diferidos a condena 

“…para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, las sociedades constituidas en el extranjero deben establecer una sucursal o bien una representación permanente. En el caso, la firma en cuestión, con sede en Gran Caimán (Islas Caimán) constituyó una sucursal en nuestro país y designó como representante, según el Art. , inciso 3º, de la ley 19.950 de Sociedad en nuestro país Comerciales al codemandado. Esta persona es el representante legal de El Porteño Apartments LLC Sucursal Argentina, tal como fue referenciado por el notario que autorizó el poder general judicial…” (Del voto de los jueces de la Sala I, en unanimidad)

“…vale recordar que el Art. 121 de la ley 19.550 dispone que: “El representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los administradores prevé esta ley y, en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, las de los directores de sociedades anónimas”.” (Del voto de los jueces de la Sala I, en unanimidad)

“En ese contexto, estimo aplicables las opiniones que vertí en la Sentencia Definitiva Nº 34487 del Registro de la Sala VIII en la causa“Quiruelas, Manuel c/ Expreso Diagonal S.R.L. y Otros s/ Despido” [Fallo en extenso: elDial.com - AA4265] S VIII Expte. Nº 11.815/2006” de fecha 28/9/07. En efecto, estimo ajustado, en el caso particular de autos, la extensión de responsabilidad dispuesta en torno del señor codemandado. Digo esto porque la antijuridicidad que conlleva el mantenimiento clandestino de la relación dependiente debe ser imputada al representante legal de la sociedad comercial empleadora, desde el estándar valorativo del “buen hombre de negocios”, que fija el Art. 59 de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550, texto según la Ley 22.903, para apreciar la conducta de los órganos de administración de esa especie de personas jurídicas y las pautas de los arts.157 y 274 del mismo cuerpo legal.” (Del voto de los jueces de la Sala I, en unanimidad)

“No obstante, en cuanto a la medida de la responsabilidad, estimo que debe ceñirse, en el caso de autos, al pago de aquellos rubros que guardan una relación causal adecuada con la trasgresión legal que se le imputa subjetivamente, es decir, que la administradora haya mantenido o avalado, desde la acción o la omisión, la clandestinidad de la relación laboral, en otras palabras, desde un operar activo o aún desde una reprochable pasividad.” (Del voto de la mayoría)

“La responsabilidad que se declara y que compromete el patrimonio personal del administrador tiene, en la disciplina laboral, un fundamento que sobrepasa los parámetros ordinarios del régimen de responsabilidad del derecho privado. Efectivamente, la Ley 25.212, de Pacto Federal de Trabajo, que sustituyó a la Ley 18.694 a la que deroga (Anexo II, Art.15, inciso 1°), regla, en su Anexo II, el régimen sustantivo general de infracciones a las leyes laborales y constituye el contenido sustantivo del Derecho Penal Laboral. Allí, en el Art.4 ° se califica como muy grave la falta de registración de la relación laboral y, en el Art. 10, titulado “Multas a personas jurídicas”, se establece: “En el caso de sanciones con multa a personas jurídicas, éstas serán impuestas en forma solidaria a la entidad y a sus directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes que hubiesen intervenido en el hecho sancionado”. La imputación de responsabilidad punitiva, efectuada por la ley 25.212 en su Anexo II, Art. 10, reafirma cuanto se ha venido diciendo acerca de la responsabilidad patrimonial que se declara respecto de los daños que tienen relación causal con la antijuridicidad que es objeto de reproche.” (Del voto de los jueces de la Sala I, en unanimidad)

“El hecho de que un administrador societario sea al mismo tiempo empleado, es decir reúna las calidades de representante y dependiente, no lo libera de las responsabilidades que el ordenamiento jurídico le atribuye en uno y otro caso.” (Del voto de los jueces de la Sala I, en unanimidad)

“Adhiero al voto emitido por mi distinguida colega Dra. Gabriela A. Vázquez con excepción del punto XI, donde propone la limitación de responsabilidad del codemandado, en su carácter de representante legal de la sociedad demandada, respecto de lo cual me remito a lo expuesto en el expte. Nº 9120/210 in re: “Massa Elisa c/ Virginio Ricciardi e hijos S.A. s/ despido” [Fallo en extenso: elDial.com - AA7060]S.D. nº 87.037 del 29/9/2011, del Registro de esta Sala. Por ello, propicio que se condene al codemandado a pagar la totalidad de los créditos diferidos a condena.” (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Pasten de Ishihara)

* Ver: elDial.com - AA8126 

Infidelidades, amenazas y extorsiones: ¿pueden ser usados como prueba legal los SMS y mensajes por Facebook?.- *

28-08-2013 En la actualidad, existe una discusión acerca de si pueden ser incorporados a una causa como evidencia porque son volátiles y fácilmente modificables. Qué dice la normativa vigente. Un caso testigo de la Cámara Criminal y Correccional donde esos elementos llevaron al procesamiento de quien amenazaba.-

El proceso penal se rige por el principio de la libertad probatoria. Es decir, se puede usar cualquier medio como evidencia, siempre y cuando se respeten las garantías constitucionales -inviolabilidad del domicilio, papeles privados, entre otras- y las disposiciones respectivas.

En este contexto, una de las principales controversias surge al determinar la legitimidad de las pruebas aportadas.

Así, para el caso de discusiones a través de lasredes sociales u otro medio electrónico, existen distintas opiniones sobre si al utilizarlos en el marco de un juicio se viola el derecho a la intimidad o no y si el acusado podría señalar que no fue él quien realizó la amenaza sino que, por ejemplo, le hackearon la cuenta, que el mensaje fue alterado o que el mismo, dentro de un determinado contexto, no era intimidatorio.

En consecuencia, se considera que este tipo de pruebas es muy volátil. No siempre es fácil presentarlas en una causa penal, pero -poco a poco- los juzgados penales y civiles, luego de tomar determinados recaudos, las van incorporando a los fines de su análisis. 

En este escenario José Figuerero (h), abogado del estudio Fontán Balestra, explicó a iProfesionalque uno de los desafíos actuales del derecho es que estas tecnologías se conviertan en una fuente de auxilio -para la justicia y para las partes-, y no en uno de los dolores de cabeza que aquejan diariamente a los tribunales.

Caso testigo

Hace pocos días, la sala IV de la Cámara Nacional Criminal y Correccional, en el caso "R., J. C. s/ procesamiento" imputó a un acusado por proferir amenazas contra su ex pareja luego de analizar los mensajes que éste le había enviado a su víctima a través de mensajes de texto al celular y de la red social Facebook.

"La valoración conglobante de las pruebas aludidas permite considerar que las características del contenido de las frases que se endilgan al acusado constituyen una intimidación idóneapara infundir temor a su destinataria, en tanto fueron dirigidas con el objeto de reiniciar la relación amorosa o bien a cuestiones vinculadas a celos del imputado", indicaron los jueces.

Sobre las frases contenidas en dichos mensajes, los magistrados rechazaron que estos hubieran sido consecuencia directa de la ira u ofuscación propias del marco de una discusión, dado que no fueron vertidas en oportunidad de un encuentro personal entre las partes sino que se expresaron por medios escritos, con lo cual no se dio el contexto de inmediatez.

Extremar recaudos

Figuerero (h) señaló que -en el marco de un proceso penal- "por la libertad que existe para presentar pruebas se puede concluir que los mensajes que se envían a través de cualquier medio tecnológico sea éste de Facebook, What's app, Twitter,Skype, son válidos como prueba".

Sin embargo, advirtió que para presentar esta clase de evidencias, se deben extremar los recaudos a fin de evitar posibles planteos sobre la irregularidad de las mismas.

En primer lugar, aclaró que es fundamental darle intervención a un escribano público para que labre un acta sobre lo que se busca acreditar. 

"Dicha acta debe ser redactada con sumo cuidado. Lo ideal es darle intervención a un perito en Informática Forense, o a un abogado especializado para extremar estos recaudos y no romper la "cadena de custodia" de la evidencia".

Es importante aclarar que cualquiera de estos elementos -por sí solos- difícilmente podrán construir un cuadro acusatorio suficiente, por lo que es importante complementarlos con los elementos más tradicionales, como testigos, documentos, entre otros.

"En cuanto a las amenazas vertidas por Internet, en España y Estados Unidos hay muchos fallos donde los jueces dicen que la dirección de IP no equivale a una persona. Y es cierto. Si bien uno podría probar que fue escrita desde una IP determinada, eso -por sí solo- podría ser insuficiente para imputársela a una persona", explicó Figuerero (h).

Esto se debe a que la amenaza bien podría haberse vertido por un vecino que se colgó del wi-fi, por un invitado ocasional, por el hijo del titular de la cuenta de Internet, etc.

En cuanto a los mensajes de texto (SMS), el experto del estudio Fontán Balestra indicó que lo ideal sería utilizar herramientas de informática forense, con intervención de un escribano y un perito, y así constatar el contenido.

Otra alternativa es acompañar el celular en el Juzgado o Fiscalía, a fin de que lo sometan a una pericia mediante el cuerpo correspondiente.

Uno de los métodos por excelencia, que se usa para respetar la cadena de custodia, es el uso del hash (un algoritmo lógico que, al ser aplicado a un archivo, devuelve un patrón determinado de letras y números).

"Si uno calcula el hash de alguna prueba -supongamos que sucede en agosto de 2013- y plasma ese número en un acta; luego, meses después, al someter ese mismo elemento de prueba a una pericia -supongamos, noviembre 2014- calcula el hash y obtiene el mismo número. Esto significa que el archivo permanece inalterado, y se respetó la cadena de custodia", ejemplificó Figuerero (h).

Ahora, si el número es diferente, el archivo fue modificado, por lo que se habrá violada dicha cadena y, por ende, no podrá utilizarse como elemento de prueba.

De todas maneras, alertó que el Código Procesal no estipula nada en concreto sobre las pruebas digitales, por lo que es necesaria su regulación legal.

En este marco, coexisten dos realidades: mientras la variedad de medios probatorios crece diariamente -al ritmo de las tecnologías de la información y de la comunicación- la normativa procesal todavía no luce ni cerca de ser tratada en el Congreso. Al día de hoy, las empresas ni siquiera están obligadas a preservar la prueba digital -cuando sí, por ejemplo, se las obliga a preservar los libros de comercio-; y naturalmente, menos aún tendrán la obligación en cuanto a tiempos y modos de preservación.

Afortunadamente, la práctica judicial indica que, ante requerimientos de los magistrados, las compañías habitualmente proveen los datos requeridos, si es que los tienen.

Pero si de pronto decidieran negarse, o bien, se excusaren en que la información o determinado elemento ya no está en su poder, el solicitante no podrá oponer ninguna otra arma. Esto es así dado que las firmas no tienen ningún tipo de obligación legal al respecto.

¿Se viola el derecho a la intimidad?

José Luis Agüero Iturbe, colaborador de elDial.com, señaló que "el magistrado se encuentra autorizado para interferir en el ámbito de la privacidad e intimidad en la sustanciación de un proceso penal".

"La intimidad encuentra su límite en la normativa vigente, porque cede frente al interés en la dilucidación de un hecho delictivo, la determinación de sus responsables y la aplicación de la ley penal", destacó.

El Código Procesal Penal de la Nación reglamenta los modos de recolección de la pruebaestableciendo las maneras de proceder en la intromisión de ámbitos destinados a estar fuera del alcance de terceros.

"Dichas intervenciones deben cumplirse con las formalidades de cada caso, las que tienen por fin aventar la arbitrariedad de la interferencia en las acciones reservadas y resguardar el medio de prueba obtenido", agregó Agüero Iturbe.

La esfera de intimidad no desaparece frente a la necesidad de concreción de justicia, pues ella se abre paso al solo efecto de la causa penal. 

Así es que los requisitos estipulados por la norma requieren que el dato obtenido por una intromisión estatal sea relacionado con algún aspecto de la maniobra ilícita investigada.

"El ciudadano afectado por la medida tendrá la posibilidad de solicitar (siempre y cuando el hallazgo no se vincule al hecho) que el dato obtenido sea suprimido por no referirse al objeto procesal (ello sin perjuicio del ulterior contralor que pueda efectuar sobre el mismo de ser vinculado al hecho)", explicó el colaborador de elDial.com. 

Por ejemplo, si es necesario entrar a la cuenta de mail o de una red social del acusado, para que la limitación al derecho sea constitucionalmente legítima en la faz procesal penal, es preciso que su adopción sea dispuesta por autoridad judicial cumpliendo con los recaudos procesales.

"En la medida que se pretenda obtener elementos de prueba para su inserción posterior al proceso, deben ser producto de la captación de un proceso comunicacional cuya presencia es consentida por el receptado. El material obtenido de esta manera, aun salvando el valladar de la privacidad, será sometido a la crítica correspondiente dentro del referido proceso penal".

* Ver: http://www.iprofesional.com/notas/167868-Infidelidades-amenazas-y-extorsiones-pueden-ser-usados-como-prueba-legal-los-SMS-y-mensajes-por-Facebook

ENFERMEDAD LABORAL. Personal de vigilancia. Afección psíquica. ESTRÉS LABORAL.- *

SD 45458 – Causa 6.457/08 – “L., E. R. c/ Coto C.I.C. S.A. s/ accidente - acción civil” – CNTRAB – SALA VII – 28/06/2013

ENFERMEDAD LABORAL. Personal de vigilancia. Afección psíquica. ESTRÉS LABORAL. Estado deficiente de las condiciones de labor. AMBIENTE DE TRABAJO NOCIVO QUE ACTUÓ COMO CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO PSÍQUICO. Destino a tareas de mera vigilancia y/o sereno, por lo que el trabajador dejaba de ser “operativo”. Art. 1113 del Código Civil. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA EMPLEADORA. Procedencia. Omisión de realización de examen preocupacional y/o exámenes médicos periódicos. Extensión de la condena solidaria a la ART. Indemnización del DAÑO MATERIAL y del DAÑO MORAL. Procedencia 

“…(en la causa) obra un acta de constatación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que da cuenta del estado deficiente de las condiciones de labor en un predio de la demandada, donde puede comprobarse que se abrió un sumario por infracción a la normativa laboral vigente, comprobándose así la recurrencia en los predios de la accionada en no acondicionar los predios con lo mínimo para satisfacer las necesidades naturales de las personas que allí se desempeñaban (art. 386 del Cód. Procesal).”

“En el caso considero demostrado la presencia de un ambiente laboral que actuó como causa eficiente en el daño psíquico detectado en el actor y derivado además, entre otras, de la sutil modalidad implementada en la demandada en destinar a tareas de mera vigilancia y/o sereno al trabajador que dejaba de ser “operativo”, lo cual en mi opinión permite encuadrar el reclamo actor en lo previsto por el art. 1.113 del Código Civil, por cuanto la ponderación conjunta de las constancias probatorias me forman convicción de que la perturbación emocional que sufrió el trabajador, obedeció al ambiente laboral nocivo en el que se encontró inserto.”

“…si bien la jurisprudencia tardó en receptar el estrés y a la depresión como enfermedades atinentes al trabajo, las condiciones de exigencia y presiones que rodean a quienes se desempeñan en relación de dependencia han motivado, desde hace años, la consideración de tales dolencias en su real magnitud como antesala o epílogo de una consecuencia más graves, en muchos casos específicamente el estrés como antesala del cuadro depresivo y en otros como riesgo al final del tratamiento de la depresión (ver Dra. Mirta Sofía Zon: “¿Qué es la Depresión?” Grupo Editorial Lumen, Buenos Aires, 2009, pág. 80 y ss. bibliografía allí citada, ver en similar sentido mi voto in re “V. N. I. C/ Actionline de Argentina S.A. y otro S/Accidente-Acción Civil” [Fallo en extenso: elDial.com - AA705E], S.D. nro.: 43.810 del 20/09/2011).”

“El art. 1.113 del Cód. Civil habla de riesgo o vicio de la cosa y en tal sentido, debe entenderse “cosa” no es una determinada maquinaria o aparato, ni un objeto concreto susceptible de ocasionar un daño, sino que puede ser todo un establecimiento, explotación, empresa o incluso también actividad, como en el presente caso, donde más allá de la tesitura de la accionada en punto a que el estrés es vivencial y dependería del desarrollo psicológico de la persona, lo concreto es que, como expuse, soy de la opinión que cuando el ambiente laboral es disparador de la enfermedad que porta el trabajador, su empleadora debe responder por el daño causado.”

“La circunstancia relativa a la personalidad previa del trabajador..., que el actor estaba medicado con clonazepan, no obsta a la solución que propicio, habida cuenta que la demandada omitió cumplir con su obligación en materia de higiene y seguridad del trabajo, esto es, no hay constancia de habérsele practicado al actor examen preocupacional como tampoco exámenes médicos periódicos.”

* Ver: elDial.com - AA80F2 

Legitimación a la defensa del consumidor

La Corte Suprema finalmente definió la legitimación de las asociaciones de consumidores en la promoción de acciones colectivas, pendiente hace ya siete años. El leading case fue una acción iniciada por PADEC contra Swiss Medical por aumentos tarifarios impuestos de forma unilateral.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió el recurso presentado por la asociación del consumidor Prevención, Asesoramiento y Defensa del Consumidor (PADEC), dejando sin efecto el fallo de la Sala D de la Cámara Nacional en lo Civil que dispuso archivar la causa, por supuesta falta de legitimación de la actora.

En “PADEC c/ Swiss Medical s/ nulidad de cláusulas contractuales”, los jueces del máximo tribunal ratificaron la aplicación de la doctrina expresada en el famoso fallo “Halabi”, continuamente controvertida por algunos tribunales inferiores que no reconocen la legitimación de las asociaciones civiles para iniciar acciones colectivas.

En la demanda, PADEC reclama a Swiss Medical la ilicitud de los aumentos dispuestos en las cuotas mensuales de sus afiliados, realizados de acuerdo a cláusulas contractuales que le permiten modificar unilateralmente las cuotas y los beneficios de los planes que ofrece. La ONG pidió a la justicia que se declare la nulidad de dichas cláusulas abusivas y la nulidad de los aumentos tarifarios realizados de acuerdo a las mismas [ver acción colectiva].

La Sala D había confirmado la sentencia del Juzgado Nacional en lo Civil n°18, a cargo de Guillermo Blanch, que concedió la excepción de falta de legitimación activa interpuesta por Swiss Medical SA,  poniendo así fin al reclamo colectivo. Los magistrados de la Sala D consideraron que la afectación de derechos individuales proyectada a un grupo determinado de personas no necesariamente representa un derecho de incidencia colectiva, sino más bien a una sumatoria de derechos individuales, que expresan intereses diferentes.

Adicionalmente, manifestaron que “si admitiéramos la acción colectiva, la sentencia tendría alcances masivos sobre personas que ni siquiera saben que existe esta demanda, y entre las que, no dudo, habrá unas cuantas a las que no les interese la promoción de la demanda o no estén de acuerdo con ella”. Es decir que, para ellos, no corresponde a la ONG iniciar una demanda en beneficio de los clientes de la prepaga, ya que varios de ellos podrían preferir seguir pagando cuotas más altas, y podrían repudiar la disposición que ordenó abaratar los costos de su servicio de salud.

Para la Corte, los jueces de la Sala D consideraron de forma errónea que el derecho invocado por PADEC no constituye un derecho de incidencia colectiva. Los supremos recordaron los lineamientos esbozados en el fallo madre de las acciones colectivas, el caso “Halabi”, que estableció los elementos que definen la causa fáctica común que hace al derecho colectivo.

 “Halabi” determinó la necesidad de comprobar la existencia de un hecho único o complejo que cause una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales. Dijo que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar, y asimismo debe verificarse que, al considerar de forma aislada el daño individual, no se justifique plenamente el inicio de una demanda.  Sobre el último aspecto, los ministros dejaron a salvo los casos que tienen que ver con materias tales como ambiente, el consumo o la salud, o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergado, por existir un fuerte interés estatal para su protección.

En el fallo del 21 de agosto de 2013, el tribunal supremo dijo que la demanda de PADEC contra Swiss Medical se encuadra perfectamente en los preceptos establecidos en “Halabi”. Para los Ministros, resulta claro que los aumentos tarifarios representan una causa que afecta a los clientes de Swiss Medical, aún si en grados diferentes, en igual sentido. Destacó también que los aumentos tarifarios reclamados no justifican la promoción de demandas individuales, dado que el costo de las mismas resultaría muy superior a los beneficios de un eventual pronunciamiento favorable, y concluyó que “de no reconocer legitimación procesal a la actora, se produciría una clara vulneración del acceso de justicia”.

En cuanto a los sujetos habilitados para demandar en defensa de derechos de incidencia colectiva, los jueces manifestaron que es perfectamente aceptable que determinadas asociaciones interpongan acciones colectivas. Por último, recordaron que también la Ley 24.240 -Ley de Defensa del Consumidor- sancionada en marzo de 2008 incorporó al derecho argentino las acciones colectivas de reparación patrimonial [ver fallo completo].

Ahora que la Corte Suprema reconoció la legitimidad de la acción interpuesta, la causa volverá a primera instancia para que, después de nueve años, se resuelva si la prepaga puede o no definir de forma unilateral aumentos en las cuotas mensuales de sus afiliados.

* Ver: http://www.mercadoytransparencia.org/noticia/legitimaci%C3%B3n-la-defensa-del-consumidor?piwik_campaign=newsletter

PERSECUCIÓN Y ACOSO LABORAL. MOBBING.- *

Causa 41602 – “I., G. A. c/ Provincia ART S.A. p/ enfermedad accidente” – CÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO (MENDOZA) – 14/06/2013

PERSECUCIÓN Y ACOSO LABORAL. MOBBING. Dependiente expuesta al ataque de sus superiores. Ambiente laboral nocivo. Existencia de presiones exageradas para el cumplimiento de las tareas. Maltrato sostenido en el tiempo. ENFERMEDAD PROFESIONAL. Art. 6.2 de la Ley 24557. Incapacidad laboral. Afección psíquica. PRESTACIONES DINERARIAS. Actualización de la suma. Aplicación del Art. 17, inc. 6, de la Ley 26773. Índice RIPTE publicado por el MTEySS 

“…podemos definir el fenómeno del mobbing como una conducta hostil o intimidatoria que se practica hacia un trabajador desde una posición jerárquica superior, o desde un grupo de iguales hacia los que este mantiene una subordinación de hecho, situación que anticipo se ve corroborada en el caso bajo análisis, según se examina más adelante.”

“…el mobbing o acoso laboral, o violencia psicológica en el trabajo, es un verdadero agente de riesgo producido en los ambientes laborales y si las víctimas se encuentran en un tiempo prolongado de tiempo expuestas a tal fenómeno podría producir dolencias físicas o psicológicas en los trabajadores.”

“Las testimoniales analizadas sirven para llevarme a la íntima convicción de que la actora, no sólo padeció de un desfavorable ambiente laboral, cargado de presiones exageradas para el cumplimiento de sus tareas; sino también de una persecución personal y malos tratos de parte de los hermanos del dueño de la empresa, que claramente pueden enmarcarse en el concepto de la figura de mobbing a acoso psicológico…”

“…del informe pericial y de la demás prueba valorada resulta, en plena convicción, que las dolencias denunciadas por la actora tuvieron su causa en el trabajo –fundamentalmente en el desfavorable y hostil ambiente laboral creado por la empleadora, donde se alternaron episodios de excesivas presiones de rendimiento con actos concretos de persecución laboral y psicológica–; lo que en definitiva y de manera determinante menoscabó su salud, autorizando ello a calificarlas bajo el concepto de enfermedad profesional, en los términos del art. 6.2 LRT.”

“La actora, como consecuencia de sus tareas, y de las condiciones laborales y medio ambientales en que fueron ejecutadas, y el ataque sostenido en el tiempo por sus superiores antes relatado; contrajo las enfermedades antes referidas, que se califican como profesionales y atribuibles a las tareas, que la incapacitan en un porcentaje del 25 %, según dictaminó la pericia psiquiátrica; susceptible de ser incluida en el régimen de reparaciones de la LRT N° 24.557. La conclusión arribada tiene como inmediata consecuencia la responsabilidad sistémica de la aseguradora responsable frente a las prestaciones dinerarias pretendidas por el actor, en el marco de la LRT (art. 14.2.b).”

“Teniéndose en cuenta que precedentemente, consideré aplicable al caso de autos, las disposiciones del art. 17, inc. 6) de la Ley 26.773; corresponde la actualización de la suma resultante en concepto de prestación dineraria, mediante el índice RIPTE, publicado por el Ministerio de Trabajo de la Nación; desde el 01/01/2010, a la fecha de vigencia de la Ley (08/11/2012).”

“Dado que la prestación correspondiente sólo pudo ser actualizada hasta el 31/12/2012 por la falta de publicación del índice RIPTE, para los meses siguientes, por parte del Ministerio de Trabajo, dicha circunstancia no debe impedir el mandato legal impuesto por el art. 17, inc. 6) de recomponer la prestación hasta la fecha de entrada en vigencia de la ley (26.773) y de allí hacerlo semestralmente (art. 8 del mismo cuerpo legal). Por tal motivo, entiendo resulta razonable la aplicación de las disposiciones de la Resolución SRT 414/99, que manda aplicar intereses, para el caso de mora en el pago de las prestaciones “en concepto de Incapacidad Laboral Permanente Parcial Definitiva”, “…devengando un interés equivalente al de la tasa activa mensual que percibe el Banco de la Nación Argentina para las operaciones de descuento de documentos…” (art. 1).”

* Ver: elDial.com - AA8113 

Acoso laboral. Responsabilidad de las aseguradoras de riesgos del trabajo dentro y fuera del marco de la Ley de Riesgos del Trabajo.- *

Acoso laboral. Responsabilidad de las aseguradoras de riesgos del trabajo dentro y fuera del marco de la Ley de Riesgos del Trabajo.

29/7/2013 - Soriano, Rocío, El Derecho, págs.1/6.-

“... Responsabilidad civil de las aseguradoras de riesgos del trabajo

Una de las grandes novedades ... consiste en el reconocimiento de la responsabilidad civil de las aseguradoras de riesgos del trabajo ante los daños sufridos por los trabajadores víctimas de situaciones de acoso moral o mobbing.

Cada vez es más común que los trabajadores, a la hora de demandar la reparación civil por los daños padecidos como producto de conductas persecutorias en el ámbito laboral, demanden no sólo a sus empleadores, sino también a la compañía aseguradora contratada por ella con sustento en la ley 24.557 y que obtengan una sentencia favorable.

Los magistrados ya no temen señalar el carácter de enfermedad profesional de los padecimientos sufridos por las víctimas de mobbing –aunque las patologías derivadas de él no integren el listado de enfermedades profesionales elaborado por el Poder Ejecutivo- y condenar a las aseguradoras al otorgamiento de las prestaciones contenidas en la Ley de Riesgos del Trabajo.

Pero, más aún, algunas salas de la Cámara nacional de Apelaciones del Trabajo señalan que el deber de seguridad en cabeza de las aseguradoras es de cumplimiento ineludible y de carácter in vigilando, y a partir de estos argumentos, y casi sin evaluar en qué grado influyó la omisión en la producción del daño, la dictan condenas en su contra.

El fundamento legal de este tipo de condenas radica en lo establecido en el art. 1074 del cód. civil que establece: “Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable cuando una disposición de la ley impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido”. Y justamente ... es la ley 24.557 la que impone esa obligación omitida.

Sabido es que en nuestro sistema jurídico las ART deben indicar a la empleadora las medidas de prevención a adoptar, controlar el cumplimiento efectivo de las mismas y, en el caso de constatar incumplimiento, denunciarlos (poder de policía delegado).

Empero, la realidad nos indica que muchas veces –por no decir en la mayoría de los casos- las aseguradoras no cumplen con sus deberes y es a partir de este incumplimiento que los jueces encuentran la manera de extenderles las condenas dictadas contra las empresas.

Esta interpretación es la que ha efectuado la Corte Suprema de Justicia de la nación en la causa “Torillo, Atilio Amadeo y otro c. Gulf Oil Argentina S.A. y otro s/ recurso de hecho”.

Nuestro más elevado tribunal ha recalcado que no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral, en el caso en que se demuestren los presupuestos de aquél, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación como el nexo causal adecuado (excluyente o no) entre dichos daños y la omisión o el cumplimiento deficiente por parte de la primera de sus deberes legales.

De acuerdo con esta línea jurisprudencial que vengo exponiendo, entonces las aseguradoras podrán ser responsabilizadas dentro y fuera del marco de la ley de Riesgos del Trabajo. Es decir que se trata de una condena directa, independiente de la de la empleadora, y en principio sin limitación cuantitativa.

Las aseguradoras deberán empezar a considerar entonces como prioridad la prevención del daño psicosocial como un aspecto de un incumbencia, asesorando a sus asegurados en materia de prevención de los casos de acoso moral en el ámbito del trabajo.

La realidad indica que, por lo menos hasta ahora, las compañías aseguradoras se consideraban absolutamente ajenas a esta temática, ya que se trataba de una cuestión sólo de incumbencia de las empleadoras, pero al parecer ya no lo es más.

Las ART deberán entonces también evaluar si el modo de llevar adelante la organización empresarial por parte de sus asegurados deriva en daños a la salud de los trabajadores, y en caso de que así sea, tomar las medidas que crea conveniente, ya sea sugiriendo modificaciones en la estructura de trabajo, asesorando o directamente denunciando la situación irregular ante el órgano de contralor ...”.

* Ver: http://www.legishoy.com/BancoConocimiento/L/l_d2_27-08-13/l_d2_27-08-13.asp?CodSeccion=113&Id_Tarea=22315&Email=gerardo.guelman@gmail.com

Despido discriminatorio. Trabajador con HIV. Período de prueba. Art. 1 ley 23.592.- *

Despido discriminatorio. Trabajador con HIV. Período de prueba. Art. 1 ley 23.592. Despido sin causa.

5/6/2013 - CNac.A.Trab., Sala VIII, CPC S.A. c/ V. M. E.-

Extracto del Fallo:

“... En el presente caso se acreditó que, un día antes del despido, el trabajador comunicó a su empleadora que era portador asintomático de HIV. Ello lo colocó en uno de los grupos, que pueden denominarse, sensibles a sufrir conductas de tipo discriminatorio.

(...)

Esta Sala comparte el criterio –sustentado en la teoría de las cargas dinámicas- que sostiene que, cuando se acredita "prima facie", estar incluido dentro de un grupo de riesgo o susceptible de ser discriminado, la prueba de que el acto no tuvo esas características recae sobre la persona que lo llevó a cabo.

... la prueba arrimada no permite tener por probado que la cesantía del accionante, se originó en que el mismo no hubiese atravesado satisfactoriamente el período de prueba, aspecto que no puede ser soslayado por la circunstancia de que la ley habilite el despido durante ese lapso, sin responsabilidad indemnizatoria.

Si, como en el caso, descartada la inidoneidad para el puesto de trabajo, el despido tuvo lugar al día siguiente de haber comunicado el trabajador su condición de portador asintomático del virus del HIV, no puede sino concluirse, como se hizo en grado, que el mismo fue discriminado por esa calidad y, desde esa perspectiva, ... confirmar lo decidido en grado al respecto ...”.

* Ver:http://www.legishoy.com/BancoConocimiento/L/l_j1_27-08-13/l_j1_27-08-13.asp?CodSeccion=113

Destacan Requisitos que Debe Cumplir la Comunicación del Despido por Pérdida de Confianza.- *

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo consideró justificado el despido del trabajador que encubrió el hurto de dinero de la empresa perpetrado por parte de un ex empleado, debido a que dicha conducta constituyó injuria suficiente para impedir la continuación del vínculo y despedir al actor.

En los autos caratulados “Ascione Miguel Ángel c/ Yanine S.A. s/ despido”, la actora apeló la sentencia de primera instancia que desestimó la demanda, cuestionando el rechazo del reclamo incoado.

Es importante destacar que el actor fue despedido mediante la misiva donde alegó que el  trabajador había encubierto el hurto efectuado a la empresa por un compañero, a la vez que se abstuvo de comunicar ese hurto a la empresa, con lo que permitió que el empleado infiel siguiera trabajando en la empresa e impidió que esta pudiera despedirlo al día siguiente de cometido ese hurto.

Los magistrados que componen la Sala II determinaron que “la comunicación del despido precedentemente reseñada indica con claridad la falta imputada, la destinataria de ésta y la fecha del suceso, lo que, satisface plenamente la exigencia contenida en el artículo 243 de la Ley de Contrato de Trabajo relativa a la necesidad de que se concrete con expresión suficientemente clara los motivos en los que pretendió fundarse el despido”.

Por otro lado, los camaristas explicaron que “la no indicación del tipo de agresión verbal y la no identificación de los testigos presenciales, carece de sustento”, remarcando que  “tales extremos no resultan necesarios ya que los términos analizados exponen claramente la razón esgrimida para fundar la ruptura contractual y permiten sin inconveniente -conforme la télesis de la norma- el ejercicio del derecho de defensa de la involucrada”.

A su vez, el tribunal sostuvo que las declaraciones testimoniales ofrecidas en la causa resultaban suficientemente convictivas del hecho que se le imputa al actor, concluyendo que el presupuesto fáctico alegado por la demandada, que a su entender constituyó injuria suficiente para impedir la continuación del vínculo y despedir al actor ha sido debidamente acreditado.

En base a ello, la mencionada Sala resolvió en el fallo del 22 de mayo del presente año, confirmar que la conducta endilgada constituyó injuria suficiente para impedir la continuación del vínculo y despedir al actor.

* Ver: http://www.abogados.com.ar/destacan-requisitos-que-debe-cumplir-la-comunicacion-del-despido-por-perdida-de-confianza/12860

Mercado de capitales: tras la reforma, comenzó la pelea judicial entre empresas y el Estado.- *

24-08-2013 La nueva norma sancionada por el Congreso faculta a la CNV a intervenir una firma ante la simple denuncia de un accionista minoritario que plantee que fueron "vulnerados sus derechos". En este contexto, se enciende la polémica tras un nuevo "revés" para el Gobierno en la disputa con el grupo Clarín.-

En la actualidad, las empresas argentinas saben que financiarse en el exterior a tasas razonables es una misión casi imposible. El hecho de no poder hacerlo en condiciones adecuadas conlleva dificultades a la hora de avanzar hacia grandes inversiones y, en consecuencia, se frena la posibilidad de generar nuevos puestos de trabajo.

Y esto queda en evidencia, incluso, en las estadísticas oficiales que dan cuenta de que -desde hace ya largo tiempo- el empleo no proviene del sector privado sino del Estado.

En este contexto, en lo que va de 2013, salvo por las compañías que ya vienen participando desde hace rato en el mercado de capitales, ninguna firma se arriesgó a emitir acciones por temor a que fuera invocado el polémico artículo 20 de la nueva Ley de Mercado de Capitales que abre el juego a que la Comisión Nacional de Valores (CNV) -dotada ahora de mayores facultades- pueda intrometerse en sus negocios.

Cabe recordar que este artículo, más precisamente en su inciso "k", establece que "cuando resulten vulnerados los intereses de los accionistas minoritarios de una empresa que cotiza en Bolsa, la CNV podrá separar a los órganos de administración de la entidad en cuestión por un plazo máximo de 180 días".

Así las cosas, nadie niega que la aprobación de la ley resultó funcional al Gobierno, en medio de los rumores sobre una posible intervención del Grupo Clarín, donde el Estado nacional posee las acciones que antes pertenecían a las AFJP.

Hace poco más de una semana, la Asociación Empresaria Argentina (AEA) emitió una solicitada en los principales matutinos cuestionando la normativa. "Cada decisión de invertir depende de las condiciones bajo las cuales se espera que la respectiva inversión se desarrolle en el futuro. En este sentido, la vigencia del nuevo régimen de Mercado de Capitales constituye un grave desaliento a las inversiones en Argentina", señaló la entidad.

En este turbulento escenario, el pasado viernes, la sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial dictó una medida cautelar que suspendió de manera provisional -a pedido del Grupo Clarín- la aplicación de dicho artículo.

Dicho tribunal no se pronunció sobre la validez o no de la normativa sino que sólo hizo lugar a la cautelar planteada por el multimedio. Ahora deberá sortearse un juez de primera instancia para que dicte una sentencia de fondo. De todas maneras, se especula con que el caso sea resuelto por la Corte Suprema de Justicia.

Vale recordar un dato no menor: está en suspenso la ley que prohíbe las medidas cautelares contra las decisiones del Estado si éstas sólo afectan derechos económicos. Si hubiese estado vigente tal norma, el Grupo Clarín no habría podido interponer la cautelar mencionada contra la ley que regula el mercado de capitales y su reglamentación.

La situación de Clarín pone en alerta a las compañías, que siguen de cerca cómo se desarrollan los hechos, especialmente, en lo que respecta a una posible intervención de parte de la CNV -por aplicación del artículo 20- y las implicancias que esto podría tener.

El gran problema del accionista minoritario

La aprobación de la Ley 26.831 sobre el Mercado de Capitales introdujo un polémico cambio que marcó un "antes" y un "después" en cuanto a las facultades que le fueron conferidas a la Comisión Nacional de Valores (CNV), que conduce Alejandro Vanoli.

Según el artículo 20, el organismo está habilitado para intervenir una empresa (que se encuentre bajo su ámbito de control, es decir que sea cotizante) en tanto "fueren vulnerados los intereses de los accionistas minoritarios y/o tenedores de títulos valores sujetos a oferta pública".

Esta reforma es clave, dado que ahora una "simple" denuncia de un accionista minoritario -que posea al menos el 2% de las acciones- ante la CNV respecto de un determinado accionar del directorio -que pueda ser tildado como grave- podría servir de disparador para que se proceda a la remoción de uno o todos sus miembros por 180 días.

Y esto será así sin que tenga que existir previamente una autorización de la Justicia -tal como podía haber sucedido hasta la reforma- de modo que ya no será un magistrado el que designe al interventor y ordene la separación de los directores.

Según Jorge Grispo, socio del estudio Grispo & Asociados, este cambio normativo abrió las puertas a una suerte de "Per saltum administrativo".

En tanto, los especialistas consultados por iProfesional destacaron que quedó en evidencia el fuerte interés que el Ejecutivo tuvo en aprobar la nueva ley.

Qué dice la reglamentación

El decreto 1023, publicado a principios de este mes, al reglamentar el artículo 20 señala que cuando la CNV lo determine, luego de actuar de oficio o ante denuncia de los accionistas minoritarios o tenedores de títulos por vulneración de sus derechos, podrá designar veedores con facultad de veto de las resoluciones adoptadas por los órganos de administración de la sociedad o separar a estos de la compañía.

En este sentido, se establece que los accionistas minoritarios deberán representar, al menos, el 2% del capital social o del monto en circulación y, además, tendrán que demostrar un daño actual y cierto o un riesgo futuro grave que dañe sus derechos. Sobre lo que se entienda como "vulneración de derechos", por ahora, "no hubo noticias".

Socio minoritario, no menor

"Ahora, un socio minoritario de una firma que cotiza en el mercado de capitales podrá presentar una denuncia ante la CNV respecto de algún hecho irregular que comprometa al directorio de la compañía", afirmó Jorge Grispo, titular del estudio que lleva su apellido.

El experto agregó: "Y si bien la denuncia per se no tiene entidad suficiente como para conseguir la remoción de los directores, es el puntapié para que sea designado un interventor o un veedor, todo sin que sea necesario que los designe un juez.

Grispo señaló que "cuando el Estado posee acciones de una firma en calidad de socio minoritario, cualquier acto ilegal que sea denunciado -algo que no es tan difícil de encontrar, como puede ser una liquidación incorrecta de impuestos- podría dar lugar al accionar de la CNV, con todas las consecuencias que ello implica".

Y recordó cuáles son las nuevas facultades que ahora tiene el organismo de control por ley:

- Designar veedores con facultad de poder vetar las resoluciones adoptadas por los órganos de administración de la entidad.

- Separar a los órganos de administración de la entidad por un plazo máximo de 180 días hasta regularizar las deficiencias encontradas.

- Acudir directamente al auxilio de la fuerza pública.

- Requerir al juez competente el allanamiento de lugares privados.

- Iniciar acciones judiciales y reclamar el cumplimiento de sus decisiones.

- Denunciar delitos o constituirse en parte querellante.

Y, por último, mencionó que el organismo de control puede solicitar todo tipo de información a organismos públicos y a cualquier persona física o jurídica para lograr el cumplimiento de sus funciones.

En este contexto, a los expertos consultados por iProfesional les preocupa la "capacidad otorgada a la CNV de inmiscuirse en la vida privada de las sociedades, la capacidad de ser juez o juzgar por parte de los organismos administrativos". Para los especialistas, este artículo "es el corazón de la ley".

Asimismo, estimaron que -por temor a que se les aplique este artículo- las empresas "no van al mercado de capitales" para financiarse porque el agregado efectuado a último momento le da al Estado, -accionista minoritario en muchas empresas cotizantes a través de la ANSES-, la posibilidad de presionarlas con el fantasma de la intervención.

El rol del socio minoritario

Apenas sancionada la norma, los expertos le indicaron a iProfesional que resultaba prioritario que la reglamentación de la ley aclare qué se entiende por "vulneración de derechos". Sin embargo, el decreto no dice nada al respecto.

A título ejemplificativo, la Ley de Sociedades prevé ciertos derechos -bajo determinadas condiciones- para los minoritarios (por ejemplo, convocar a asambleas, voto acumulativo, derecho de información en caso de que exista sindicatura) que deben ser respetados por la sociedad y los accionistas mayoritarios.

Los expertos afirmaron que, en la búsqueda de interpretar la norma, los casos que habilitarían estas medidas serían aquellos en los cuales deben darse, al menos, uno de los siguientes requisitos: que la CNV haya realizado una inspección previa sobre la entidad en cuestión, que se acredite una efectiva o potencial vulneración de intereses legítimos y sustanciales de accionistas minoritarios y/o tenedores de títulos valores o que se pueda demostrar que la medida que se tomará se encuentra dentro de la competencia específica de la CNV.

* Ver: http://www.iprofesional.com/notas/168308-Mercado-de-capitales-tras-la-reforma-comenz-la-pelea-judicial-entre-empresas-y-el-Estado-