Por Luis Alejandro Rizzi
LAN recibió un predio vacío en la plataforma Sur (industrial) de AEROPARQUE, instrumentado formalmente en un permiso precario de explotación y uso por parte de AA2000 el 8 de julio de 2008 con vigencia hasta el 9 de julio de 2023.
En contraprestación se hizo un “downpayment” de u$s 250.000,00 un canon mensual de u$s 20.000,00 más gastos. LAN en consecuencia construyó un hangar y oficinas invirtiendo la suma de u$s 3,5 millones.
De más esta decir que la obra no se construyó clandestinamente y AA 2000 y el ORSNA de hecho consintieron la obra, lo que de hecho también les genera la obligación de respetar lo convenido ya que en estos supuestos la revocación del permiso no puede ser “ad libitum”, es decir “porque si”.
Es sabido que la administración pública puede dar permisos para usar espacios pertenecientes al dominio público ahora bien cuando el particular realiza una inversión y es prestatario de un servicio público como es el caso de LAN cobra importancia la naturaleza jurídica del vínculo establecido.
Bielsa enseñó que el permiso se otorga generalmente en interés exclusivo del que lo obtiene o por lo menos en él prevalece su interés individual, por el contrario la concesión de uso se acuerda en interés del que la pide, pero también en interés general.
En el caso habría que discernir si en verdad ese permiso precario de uso del predio de Aeroparque, no constituye en realidad una concesión de uso ya que es obvio que si bien el hangar se construyó en interés de LAN ese interés privado se vincula íntimamente con la prestación del servicio público de transporte aéreo.
Apoyan la idea de la “concesión de uso” varios hechos, el pago inicial de u$s 250.000, el pago de un canon mensual la construcción del hangar que al final de la concesión quedará en poder del estado, esto significa que LAN es titular de derechos privados que el ordenamiento legal protege.
Es cierto que la administración pública puede revocar toda concesión de uso, sea por incumplimientos del concesionario que no sería el caso o bien por motivos de interés público que es la forma hipócritamente usada por el ORSNA para justificar el desalojo notificado el pasado día 20 de agosto fijando un plazo irrazonable de diez días, lo que de por si es demostrativo de una manifiesta intención de causar un perjuicio y una muestra de soberbia administrativa impropia de un régimen republicano.
La ANAC dictó la resolución 810 el 31 de octubre de 2012 por la que se limita la operación en AEROPARQUE para aeronaves de gran porte o de más de treinta pasajeros, es decir nada tiene que ver con LAN.
El ORSNA a su vez dictó la resolución 123 del 20 de noviembre de 2012 que en su artículo 3 dispone “…que a partir de las 00.00 horas del día 1° de agosto de 2013 las instalaciones edilicias anexas a la Plataforma Sur (Industrial) del Aeroparque “JORGE NEWBERY” de la CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES que en la actualidad sirven de guarda y mantenimiento de aeronaves de menor porte y otras, (¿LAN?)podrán ser entregadas para su uso exclusivo al ESTADO NACIONAL, a las líneas aéreas que operen vuelos regulares internos e internacionales en dicho aeropuerto con el fin de llevar a cabo tareas de guarda, mantenimiento y taller de reparación de aeronaves propias o de terceros, y a las empresas que ofrecen servicios de rampa en el aeropuerto.”
Esta resolución se sustenta en la mencionada 810 que solo se refería a aeronaves con capacidad para menos de 30 pax, de donde se advierte que el ORSNA cuando menos y siendo benevolente incurrió en desviación de poder.
Al respecto Rodolfo Carlos Barra y Federico Jiménez Herrera Demaría, Fernández Cronenbold & Barra Abogados en la nota colgada en este m ismo portal el pasado 20 titulada “Reclaman Indemnización por Uso de los Derechos Societarios en YPF S.A” dicen:
“…Todas las decisiones públicas –incluso las normativas en cualquier escalón de la pirámide jurídica- deben reunir, amén de los requisitos formales en cuanto al órgano de producción y a la subordinación en la letra a la norma de jerarquía superior, las siguientes condiciones: 1) no perseguir expresamente o de manera encubierta un fin, público o privado, distinto que el querido por el autor de la norma superior que autoriza o prevé la toma de esa decisión; 2) aún coincidiendo el fin perseguido por la decisión con el fin querido por el legislador superior, las medidas dispuestas en la primera deben ser proporcionalmente adecuadas a dicha finalidad; 3) la opción elegida debe ser la más razonable y menos “costosa”, en términos sociales, políticos o económicos, con relación a la finalidad, aún legítima, perseguida.
El incumplimiento de tales requisitos genera el vicio que en derecho público es denominado “desviación de poder”, como la expresión jurídica del vicio político del “abuso de poder”, en definitiva un supuesto análogo al “abuso de derecho” del derecho privado (cfr. art. 1071 del Código Civil.). Precisamente, es una posición doctrinaria difundida aquella que encuentra entre las instituciones del “abuso del derecho” y de la “desviación de poder” una relación de género a especie…”
Finalmente acotan “Este es también un “standard” de razonabilidad y proporcionalidad de las decisiones gubernamentales, también denominado “regla del equilibrio conveniente”. “En nuestra Constitución se encuentra en los “pliegues” –para utilizar una feliz expresión de la Corte Suprema norteamericana con relación al derecho a la “privacidad”- de los arts. 14, 18 y 28, principalmente.
Va de suyo que esta intimación hecha por el ORSNA para desalojar a LAN del uso de su hangar esconde la finalidad de impedirle continuar con su operación y ejercer los derechos para explotar las rutas que el propio estado le concediera luego de la audiencia pública celebrada el 19 de diciembre de 2005.
Si realmente existiera una razón pública que justifique la revocación el art. 18 de la ley de procedimiento administrativo determina que deben indemnizarse los perjuicios que la revocación le ocasione al administrado.
Sin perjuicio de ello Bielsa dice que “…aun cuando en ciertos casos la revocatoria presuponga el ejercicio de una facultad discrecional, ella no puede ser arbitraria ni intempestiva…”.
Es evidente que el ORSNA ha procedió incurriendo en ambos vicios de donde son procedentes la interposición de recursos administrativos y contenciosos siendo en cierto modo aplicable los principios de la expropiación ya que se priva al administrado del uso de un bien que integra su derecho de propiedad por lo menos hasta el vencimiento del plazo que vencería el 9 de julio de 2023 es decir dentro de diez años.
El estado está incurriendo ya de modo reiterado en conductas absolutamente ilegales como lo fue más que expropiación, el despojo de la participación accionaria de REPSOL en YPF, la expropiación de Aerolíneas Argentinas sin pagar la indemnización previa, el incumplimiento de varias sentencias o laudos dictadas en el CIADI, la alteración de estadísticas nacionales, el modo en que se administra el comercio exterior especialmente en lo referente a las DJAI que impide tramitar importaciones sin la autorización expresa de la Secretaria de Comercio ignorándose a la fecha el sustento legal de las reiteradas OBSERVACIONES que implican de hecho una prohibición de importación que solo encuentra sustento en la voluntad omnímoda de un funcionario público de segundo nivel.
Estamos plenamente convencido que el Poder Judicial pondrá freno a esta otra intolerable muestra de arbitrariedad propia de quienes carecen de idoneidad profesional y ética.
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