Procesos colectivos - Deber de la Aseguradora demandada notificar a sus clientes el proceso.- *

Fallo del día: procesos colectivos. Acción en la que se invocan derechos individuales homogéneos. Deber de la aseguradora demandada de notificar a sus clientes de la existencia del proceso. Facultades instructorias del juez

PUBLICADO EL 30 SEPTIEMBRE, 2013 POR THOMSON REUTERS

Partes: CONSUMIDORES FINANCIEROS ASOCIACION CIVIL c. LIDERAR COMPAÑIA ARGENTINA DE SEGUROS S.A. s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala F

Fecha de Sentencia: 2013-08-22

Sumarios

Una compañía aseguradora debe notificar a sus clientes de la acción colectiva promovida en su contra, por medio de un banner en su página web y publicaciones en las ediciones centrales de los noticieros transmitidos por señales de televisión pública, pues es quien se encuentra en mejores condiciones de anoticiar a sus afiliados, y la información en los juicios donde se invocan derechos individuales homogéneos es de fundamental importancia

Dada la índole de los intereses que se encuentran en juego en los juicios donde se invocan derechos individuales homogéneos, las facultades instructorias del juez deben tener un mayor grado que las que permite el art. 36, inc. 4, apartado b, del Cód. Proc. Civil y Comercial, en tanto la cosa juzgada afectará a justiciables que eventualmente no han participado en el proceso.

2ª Instancia. — Buenos Aires, 22 de agosto de 2013.

Y Vistos:

1. Apeló la parte demandada el apartado X de la decisión de 239/249 en cuanto la magistrada de grado le impuso la carga de notificar de la presente acción —por nota— a cada uno de sus clientes, eventuales integrantes de la clase (fs. 266).

El memorial de agravios luce en fs. 268/270 y fue respondido en fs. 272.

La Sra. Fiscal General ante esta Cámara emitió dictamen en fs. 278/280 en el que propició la modificación de la resolución apelada en los términos que expuso.

2. Aparece claro que el pronunciamiento en crisis, cuya motivación fue debidamente explicitada, procura resguardar los intereses de aquellos a quienes pudieren alcanzar los efectos de una eventual sentencia estimatoria, lo cual ningún desmedro o vulneración de derechos causa a los litigantes.

En “Halabi”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación destacó la importancia de la notificación al decir que, “es esencial, asimismo, que se arbitre en cada caso un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedarse fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte. Es menester, por lo demás, que se implementen adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos” (consid. 20).

En los procesos colectivos, dada la índole de los intereses que se encuentran en juego, máxime que la cosa juzgada afectará a justiciables que eventualmente no han participado del proceso, las facultades instructorias del juez deben tener un mayor grado que las que permite el art. 36 inc. 4 ap. b del Cód. Procesal (cfr. LEGUISAMÓN, H. E. – SPERONI, Julio C., “El principio dispositivo y los poderes del juez con relación a la prueba en los procesos colectivos” ponencia presentada al XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fé, 2011).

Con tal propósito, a criterio de esta Sala aparece conducente requerir a la demandada el cumplimiento de ciertas diligencias, con sustento en la facultad de los jueces de exigir a las partes la colaboración adecuada para que el proceso se desarrolle eficazmente (Fallos: 322:1526) y en tanto es quien se encuentra en mejores condiciones para anoticiar a sus afiliados.

Partiendo de la premisa que la importancia de la información en los juicios donde se invocan derechos individuales homogéneos es nodal en el proceso, se impone efectuar la notificación de la existencia del litigio de la mejor manera posible, de acuerdo a las circunstancias del caso, a todos los miembros afectados en forma individual, siempre que éstos puedan ser identificados con un esfuerzo razonable, además de una notificación general para el resto (cfr. SALGADO, José M., Certificación, notificaciones y opción de salida en el proceso colectivo, Rev. Derecho Procesal, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fé, t. 2011-2, p. 193 y ss.).

Las garantías involucradas en la notificación reposan en principios constitucionales que deben ser resguardados con el mayor celo posible, debiendo evaluarse mecanismos originales que incluso trasladen al demandado no colectivo la carga procesal en cuestión (v. precedentes de la jurisprudencia americana citadas en el artículo antes mencionado).

3. Pues bien, en el sub lite la a quo ha puesto en cabeza de la accionante la publicación de edictos —lo cual no ha sido cuestionado—; y asimismo, como ya fue dicho, ha encomendado a la apelante la remisión de una nota a sus clientes —a quienes la actora dice representar—, a efectos de hacer saber la existencia de este pleito y su estado, y a fin de que en el plazo de 25 días comparezcan a la causa a ejercer el derecho de exclusión previsto en el segundo párrafo del art. 54 de la ley 24.240, bajo apercibimiento de considerar su silencio como manifestación de voluntad de abstenerse a la cosa juzgada que resulte de la sentencia a dictarse en este expediente (fs. 249, primer párrafo).

El agravio de la aseguradora fincó en el elevado costo que debería afrontar para dar cumplimiento con la carga impuesta. Explicó, en tal sentido, que no remite resúmenes periódicos a sus clientes asegurados mediante seguros de automotores. Agregó que las pólizas se emiten por los períodos de vigencia que en cada caso se determinan (en la mayoría de los casos, un semestre) con todas las constancias para permitir los pagos acordados hasta su finalización; por lo que no resulta necesaria ni de práctica, la remisión de resumen alguno mientras el contrato se va ejecutando.

Consecuentemente, ponderando las razones esgrimidas por la recurrente y lo dictaminado por la Sra. Fiscal General ante esta Cámara, la carga impuesta a la aseguradora se cumplirá —en el plazo de 48 horas de notificada de la presente— con la retransmisión del contenido de la información en un banner destacado de su página web —que deberá mantenerse vigente durante treinta días desde su publicación— y arbitrar todos los otros medios conducentes, sin limitación alguna.

Finalmente, dada la dispersión geográfica de los clientes de la compañía demandada, la masividad en el alcance que suponen los medios de difusión televisiva y el rol social que cumplen, se aprecia de suma utilidad recurrir a las señales de la televisión pública —canal 7— y privadas de aire —canal 2, 9, 11 y 13—. Se les solicita que en las ediciones centrales de los noticieros hagan conocer la existencia de este pleito y su estado —en los términos dispuestos por la anterior sentenciante en el pto. XIII 3)—, la cual podrá ser comunicada —no exclusivamente— mediante videograph o especie similar u otra alternativa o formato idóneo (cfr. esta Sala, 23/05/2013, “Asociación Protección Consumidores del Merc. Común Sur c. Galeno Argentina S.A. s/sumarísimo”).

A tal fin, deberá librar oficio a la Autoridad de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFCA) a fin de que por su intermedio se arbitren los medios necesarios a los fines del efectivo cumplimiento de lo ordenado precedentemente (cfr. art. 10 de la ley 26.522).

4. En función de lo expuesto y oída la Sra. Fiscal General ante esta Cámara, se resuelve:

Modificar la resolución de fs. 239/249 punto X en el sentido aquí dispuesto.

Notifíquese a las partes; y a la Sra. Fiscal General en su Despacho a cuyo fin remítanse las actuaciones.

Hágase saber a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (cfr. art. 4 de la Ac. 15/13), recaudo que habrá de ser cumplido por este Tribunal. — Juan Manuel Ojea Quintana. — Rafael F. Barreiro. — Alejandra N. Tevez.

* Ver: http://thomsonreuterslatam.com/jurisprudencia/30/09/2013/fallo-del-dia-proceso-colectivos-accion-en-la-que-se-invocan-derechos-individuales-homogeneos-deber-de-la-aseguradora-demandada-de-notificar-a-sus-clientes-de-la-existencia-del-proceso-facultades.-

DESPIDO DISCRIMINATORIO. DISCRIMINACIÓN POR MOTIVOS GREMIALES. Activista extrasindical. PARTICIPACIÓN ACTIVA DEL TRABAJADOR JUNTO AL RESTO DE SUS COMPAÑEROS.- *

SD 75279 – Expte. 54.120/2010 – “Defilippis, Fernando Javier c/ Correo Oficial de la Republica Argentina S.A. s/ juicio sumarisimo” – CNTRAB – SALA V – 14/06/2013.-

DESPIDO DISCRIMINATORIO. DISCRIMINACIÓN POR MOTIVOS GREMIALES. Activista extrasindical. PARTICIPACIÓN ACTIVA DEL TRABAJADOR JUNTO AL RESTO DE SUS COMPAÑEROS, EN EL EJERCICIO DE LIBERTADES SINDICALES. Reclamos salariales. Derecho de huelga. Ejercicio de un derecho constitucional. Falta de acreditación de la irregularidad de este ejercicio denunciada por la demandada. Art. 47 de la Ley 23551. Interpretación normativa. Despido. Acto discriminatorio. Represalia por el ejercicio de una libertad sindical. NULIDAD DEL DESPIDO. Art. 1 de la Ley 23592. REINSTALACIÓN DEL DEPENDIENTE EN SU PUESTO LABORAL. Procedencia. Conducta de la empleadora lesiva de la dignidad del trabajador, al menoscabar su derecho a la libre actividad sindical. Indemnización del DAÑO MORAL. Procedencia.- 

“Si bien soy de opinión de que el caso sub examine no debe encuadrarse en la normativa legal aplicada por la Sra. jueza de grado, sino en el artículo 47 de la LAS…, considero oportuno señalar en respuesta al segmento del recurso de la parte demandada referido a la inaplicabilidad de la ley 23.592 en el ámbito de las relaciones laborales, por tratarse de una ley del derecho común, que a pesar de lo que sostiene la apelante, esta ley es plenamente aplicable a las relaciones laborales individuales, porque garantiza a todos los habitantes de la Nación –por ende, al colectivo de trabajadores que no pueden quedar al margen de su ámbito de protección por su mera condición de tales– la igualdad real o de oportunidades y de trato que prevé nuestra Ley Fundamental, a partir de la entrada en vigor de la modificación constitucional del año 1994 (art.75, inc. 23, de la Const. Nacional), además de ser acorde a las disposiciones antidiscri-minatorias provenientes de aquellos tratados internacionales de derechos humanos enumerados taxativamente, que presentan jerarquía constitucional e incluso con ciertos convenios de la O.I.T. (como el Nº 98), que tienen jerarquía superior a la ley interna (art. 75, inc. 22, Const. Nacional). La propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que la ley 23.592 constituye una “reglamentación directa” de lo dispuesto en el art. 16 de la Constitución Nacional y también de las normas internacionales en materia de discriminación, acotando asimismo que dado su carácter federal el tema que regula la ley excede el interés de las partes e involucra y afecta a toda la comunidad (Fallos 320:1842; 322:3578; 324:392).” (Del voto de la mayoría)

“En la presente causa debe tenerse presente que las figuras jurídicas de los artículos 47 LAS y 1 de la ley 23.592 (en realidad, corolario de las normas internacionales de Derechos Humanos…) no se superponen y protegen frente a dos situaciones jurídicas diferentes que en los hechos pueden superponerse (un mismo hecho puede ser al mismo tiempo práctica discriminatoria como represalia por el ejercicio de una libertad sindical), pero ello no excluye la necesidad de una diferenciación de análisis.” (Del voto de la mayoría)

“En el presente caso, lo que tuvo en cuenta la jueza de primera instancia para acoger la acción de reincorporación fue el despido del actor como consecuencia de su participación activa –si bien no tenía un cargo de representación sindical formal– junto al resto de sus compañeros en el ejercicio de libertades sindicales. Como ya lo he sostenido en oportuni-dad de dictar el fallo de primera instancia en autos “Balaguer, Catalina c/ Pepsico”, no se trata de analizar si el actor era un delegado de hecho, sino si puede inferirse que el distracto obedece a una represalia por el ejercicio de una acción sindical.” (Del voto de la mayoría)

“El ejercicio de la libertad sindical es un derecho constitucional y no surge acreditado en el sub lite que éste hubiese sido irregular por parte del trabajador como pretende la quejosa… De las pruebas rendidas en autos no surgen los extremos invocados por la demandada, consistentes en la promoción por parte del actor de “ilegítimas” reuniones en la planta de la demandada…” (Del voto de la mayoría)

“…no se extrae de prueba alguna que el accionante haya ultrapasado la protección constitucional mediante amenazas contra la libertad de trabajo, ni comisión de actos de violencia contra las personas y los bienes de la empresa, extremos que podrían haber dejado aquél fuera del ámbito de protección del artículo en cuestión. Los daños alegados por la empresa como causados por los hechos en los que intervino el actor, no son más que el medio de presión con el que cuentan los trabajadores frente a la empleadora para obtener el objetivo buscado; la huelga se hace para causar un daño en pos de obtener un beneficio.” (Del voto de la mayoría)

“No es admisible la tesis de que la ilicitud del despido implica necesariamente su invalidez. El acto de despido produce efectos y, por lo tanto, no es nulo, salvo en los supuestos en que la ley expresamente ha designado a la nulidad como sanción (artículo 1037 del Código Civil), tales como son la nulidad del despido discriminatorio o la represalia violatoria de la libertad sindical (supuestos que pueden coincidir en un caso particular pero no se identifican ni subsumen el uno en el otro).” (Del voto de la mayoría)

“…Ello importa no la imposibilidad de declaración de nulidad del despido sino que, a diferencia de los trabajadores comprendidos en el dispositivo específico de protección en razón del status señalados por los artículos 48 y 52 LAS, el trabajador no podría pedir una indemnización especial, opción que sí les es acordada a éstos. Esta por otra parte fue la interpretación que, prácticamente desde la sanción de la norma sostuvieron Rodríguez y Recalde en el comentario al artículo 47 LAS y Alejandro Segura quien, de lege ferenda se opuso a la concesión de la opción por la indemnización al delegado o dirigente sindical.” (Del voto de la mayoría)

“Establecido que el actor sólo tiene derecho al cese del impedimento, que carezca de una indemnización tarifada especial no importa apartar de las responsabilidades que crea el acto jurídico nulo por cuanto, como tal, ingresa a la esfera de reparación de los actos ilícitos… En este orden de ideas, tal reparación resultaría procedente no ya en virtud de la norma del artículo 47 LAS sino por imperio de lo dispuesto por los artículos 1068 y 1069 del Código Civil, todo ello dentro del ámbito del jura novit curia.” (Del voto de la mayoría)

“…dispuesta la nulidad del despido, habiendo sido la conducta de la empleadora lesiva de la dignidad del trabajador al menoscabar su derecho a la libre actividad sindical y demostrada la intención de afectar el proyecto de vida del trabajador se produce una lesión en la esfera moral del sujeto que debe ser reparada, en el marco de lo normado por el artículo 522 del C.C., por lo que la sentencia de grado en este aspecto debe ser confirmada.” (Del voto de la mayoría)

“En un caso sustancialmente análogo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió la declaración de la nulidad del despido discriminatorio antisindical y el consecuente derecho del trabajador a la reinstalación en su puesto de trabajo fundada en argumentos que, en lo esencial, coinciden con los expuestos por el suscripto al votar en distintos casos tramitados en este Tribunal (C.N.A.T., Sala V, "Parra Vera, Máxima c/San Timoteo S.A." [Fallo en extenso: elDial.com - AA359C], sent. def. nº 68.536, del 14/06/2006, “Arecco, Maximiliano c/Praxair Argentina S.A.” [Fallo en extenso: elDial.com - AA3B71], sent. def. nº 69.131, del 21/12/2006, “Quispe Quispe, Néctar c/Compañía Argentina de la Indumentaria S.A.” [Fallo en extenso: elDial.com - AA4458], sent. def. nº 70.349, del 20/12/2007 y “Belen, Rodrigo Hernán c/Jumbo Retail Argentina S.A.”, sent. def. nº 70.913, del 20/08/2008, entre otros) (conf. C.S.J.N., A. 1023. XLIII., 7/12/2010, “Álvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A.” [Fallo en extenso: elDial.com - AA665A]).” (Dr. Zas, según su voto)

* Ver: elDial.com - AA814D 

ACCIDENTE DE TRABAJO. FALLECIMIENTO DEL EMPLEADO. Trabajador que realizaba tareas de fumigación. Uso de productos químicos.- *

SD 93.666 – Causa 17.712/08 – “U., C. B., por sí y en rep. de sus hijos menores I. R. y F. V. O. c/ Arata, Domingo y otros s/ accidente- accion civil” – CNTRAB – SALA III – 21/08/2013.-

ACCIDENTE DE TRABAJO. FALLECIMIENTO DEL EMPLEADO. Trabajador que realizaba tareas de fumigación. Uso de productos químicos. INTOXICACIÓN POR EL USO Y LA MANIPULACIÓN DE GLIFOSATO. Falta de utilización de elementos de protección. Ausencia de indicaciones y de asesoramiento profesional respecto a los riesgos derivados del uso del producto. TOXICOLOGÍA LABORAL. Centro de Información y Asesoramiento en Toxicología Laboral –PREVENTOX–, creado por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. Consulta gratuita sobre las sustancias químicas peligrosas. Prevención como herramienta del desarrollo laboral en un medio sano. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA EMPLEADORA. Procedencia. Extensión de la condena a la ART. Causahabientes: cónyuge e hijos menores del trabajador fallecido. Quantum del resarcimiento. Pérdida de valor adquisitivo del crédito. Aplicación de la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina. No procede la actualización de los créditos. DISIDENCIA PARCIAL: Actualización del salario. Aplicación del Art. 17, inc. 6, de la Ley 26773.-

“…llega firme a esta Alzada que el trabajador realizó tareas de fumigación sin elementos de seguridad. Es decir, no se le otorgaron guantes, botas y en especial, máscaras de exposición (con filtro de carbón) dada la manipulación que debía hacer con el glifosato.” (Del voto de los Jueces de la Sala III, en unanimidad)

“…tampoco existe prueba que acredite que los accionados hayan realizado estudios y adopción de medidas para proteger la salud de su dependiente, tal como lo establece la ley 19587, sobre Higiene y Seguridad en el Trabajo (art. 5, inc. h).” (Del voto de los Jueces de la Sala III, en unanimidad)

“Otro dato relevante, es que no se invocó ni probó que en el lugar de trabajo existiera ficha de datos del glifosato que utilizaba el trabajador, con indicación de sus componentes químicos, ni fichas de datos de seguridad que le permitieran tomar precauciones.” (Del voto de los Jueces de la Sala III, en unanimidad)

“No se tuvo en cuenta tampoco la Recomendación de la OIT Nª 177, de 1990, sobre la seguridad en el trabajo la utilización de los productos químicos. Es decir, no existen constancias de que se le hayan dado consejos de prudencia para la manipulación, y utilización del referido producto químico.” (Del voto de los Jueces de la Sala III, en unanimidad)

“En nuestro país, la creación desde el año 2003 de PREVENTOX -Centro de Información y Asesoramiento en Toxicología Laboral- creada por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT), pone a disposición un ámbito eficaz de consulta gratuita sobre las sustancias químicas peligrosas, y los efectos que ejercen sobre el ser humano, poniendo énfasis en la prevención como herramienta del desarrollo laboral en un medio sano. Las consultas puede hacerlas el trabajador, el empleador, el servicio médico de la empresa o la ART (http://www.srt.gob.ar/inicio/srt/contenidos-srt/toxicologia laboral). En la página web citada, la SRT recomienda la lectura del libro editado por la misma, denominado “Toxicología Laboral - Criterios para el monitoreo de la salud de los trabajadores expuestos a sustancias químicas peligrosas” -Dr. Nelson F. Albiano, Responsable de PREVENTOX-.” (Del voto de los Jueces de la Sala III, en unanimidad)

“Los demandados no probaron los hechos invocados en el responde, en cuanto a que el trabajador había anunciado que se iba a suicidar. Nótese que hacen una referencia vaga sin dar mayores precisiones, no indican los nombres de las supuestas personas que escucharon esa versión, ni siquiera las ofrecieron como testigos.” (Del voto de los Jueces de la Sala III, en unanimidad)

“…teniendo en cuenta la forma en que el trabajador desempeñó sus funciones, considero que sufrió una intoxicación con el producto químico utilizado en la fumigación (glifosato), ya que estuvo expuesto al mismo, sin ningún elemento de protección, ni siquiera con instrucciones para la utilización del mismo y sin el asesoramiento de un profesional (ingeniero agrónomo), que le indicara los riesgos que podía correr.” (Del voto de los Jueces de la Sala III, en unanimidad)

“El Cuerpo Médico Forense informa que “para la utilización del glifosato, uno de las circunstancias que deben tenerse en cuenta, es la dirección del viento”, y resulta evidente que esta indicación no fue dada al trabajador, pues en la autopsia se advirtió que tenía micosis puntiforme (hongos bucales), lo que evidencia que al realizar su tarea (no se sabe si diluía el glifosato), la intoxicación le produjo esa enfermedad. Me explico: es sabido que un producto químico debe ser utilizado contrario a la dirección del viento, a fin de no inhalarlo y esto a mi juicio, es lo exactamente lo contrario de lo que estaba haciendo el trabajador.” (Del voto de los Jueces de la Sala III, en unanimidad)

“…discrepo parcialmente con lo determinado en la condena en cuanto allí se ordena indexar el crédito que le asiste a la parte actora. En efecto, tengo dicho que la pérdida de valor adquisitivo del crédito y las consecuencias dañosas originadas en el desfasaje producido por la situación económica de conocimiento público y notorio, ha sido suficientemente morigerada por la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, dispuesta en el fallo de grado, que a su vez se ajusta a lo señalado en el Acta N° 2.357 y la Resolución de Cámara Nro.8 del 30.5.02 (en sentido similar, v. Sala VII en autos: “Mignemi, Juan Carlos c/ Seguridad Grupo Maipú SA s/ Despido”; S.D. 37.951 del 13.10.04). En consecuencia, voto por que al capital de condena se le apliquen los intereses que se indican en el compartido primer voto, pero sin la actualización de los créditos allí dispuesta.” (Del voto de la mayoría)

“La ley 26844, sobre el Régimen Especial del Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares (pub en B.O. el 12/4/13), establece la forma en que se actualizarán los salarios y cuál será la tasa aplicable. En efecto, el artículo 70 dispone que “los créditos demandados provenientes de las relaciones laborales reguladas por la presente ley, en caso de prosperar las acciones intentadas, deberán mantener su valor conforme lo establezca el Tribunal competente, desde que cada suma es debida y hasta la fecha de su efectiva y total cancelación”.” (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Cañal)

“En el presente caso, el salario del trabajador se encuentra evidentemente desactualizado (nótese que a diciembre de 2005 alcanzaba a $ 898), por lo que, teniendo en cuenta el marco de racionalidad normativa, engarzado siempre dentro de los principio rectores e inderogables de la CN, y toda la normativa infra y supra constitucional (en el estado de su vigencia), y siempre con arreglo a la misma (art. 14 bis, para el caso), toda vez que en el caso, es evidente que la aplicación de la jurisprudencia a la que me he referido, conduce a un resultado peyorativo para la parte actora, respecto del que corresponde a cualquier otro damnificado, que sufriese iguales perjuicios y que fuera ajeno al vínculo laboral, a mi juicio, corresponde actualizar el salario, a la luz de lo dispuesto por la ley 26844.” (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Cañal)

“…cabe resaltar que la ley 26773, rige plenamente desde el octavo día de su publicación. Es decir, que está vigente desde el 4 de noviembre de 2012, en virtud de no contar con norma alguna de aplicación inmediata. Lo que de todos modos no obstaculiza a que algunas normas de tipo adjetivo contenidas en la ley, sí resulten inmediatamente aplicables, aún por hechos anteriores.” (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Cañal)

“La ley 26773 en su artículo 17, inciso 6, establece que las prestaciones en dinero por incapacidad permanente, previstas por la ley 24557 y sus modificatorias, y su actualización mediante el decreto 1694/09, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme al índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social, desde el 1º de enero de 2010.” (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Cañal)

“En consecuencia, considero que resulta aplicable lo dispuesto por la ley 26773, a fin de mantener inalterable el crédito de la parte actora.” (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Cañal)

* Ver: elDial.com - AA81F4 

Fallo clave: por primera vez, la Corte condenó al Estado a indemnizar a empleada de planta transitoria.- *

25-09-2013 El caso sienta un importante precedente. Expertos señalan que marca un antes y un después para las miles de personas que no pertenecen a la planta permanente estatal. Advirtieron asimetrías respecto del ámbito privado, porque no se obligó al pago de multas por empleo en negro.-

En la Argentina, existen dos grandes tipos de empleadores: los privados y el Estado -este último, en cualquiera de sus estamentos: nacional, provincial, municipales, entidades autónomas o autárquicas-. Los primeros se rigen por la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) y los segundos por la Ley de Empleo Público.

Pero no todos los asalariados se encuentran debidamente registrados. Desde hace algunos años, se advierte que el número de trabajadores en situación laboral de informalidad alcanza aproximadamente al 35%, lo que significa que alrededor de 4,3 millones de empleados no están en regla, de modo que los mismos no cuentan con aportes para su futura jubilación, ni con la cobertura de una obra social, ni con un seguro de riesgos del trabajo.

Así, es posible encontrar los que perciben sueldos en "gris" -parte en blanco y parte en negro- y otros que directamente no fueron dados de alta por sus empleadores.

A estos casos, se suman otras irregularidades como fechas de alta incorrectas (posteriores a la real para evadir cargas sociales), categorías declaradas inadecuadas (para consignar menores salarios), encuadramientos en convenios colectivos erróneos (para escapar a los beneficios e incidencia en indemnizaciones que los de la respectiva actividad estipulan), entre otros.

En la actualidad, las pequeñas y medianas empresas son las mayores generadoras de fuentes de empleo en el país, pero al mismo tiempo son las que crean más puestos "en negro". Se estima que casi el 80% de los dependientes no registrados en el ámbito privado se desempeñan en empresas con menos de diez asalariados.

En tanto, solamente en la administración nacional hay 570.000 ocupados, un tercio más que una década atrás. Sin embargo, los planteles crecieron con mucha más fuerza en las provincias y municipios, donde hoy trabajan ocho personas más por cada 10 que lo hacían en 2002.

En este escenario, vale destacar las conclusiones de un informe de la Fundación de Investigaciones Económicas Latinoamericanas (FIEL), que toma datos a 2012, que señala: "El número de empleados estatales es superior en 52% al de 2002. Llega a 3,32 millones entre los puestos de planta permanente y las personas contratadas en las administraciones de nivel nacional, provincial y municipal".

Y si bien este crecimiento en el empleo suele ser visto como algo favorable, lo cierto es que el mismo debería guardar correlato con un aumento en las relaciones laborales registradas.

Éste es un objetivo que suelen destacar desde el Gobierno como imperioso y es en virtud de ello que la lucha contra el empleo en negro se ha intensificado, a través de la AFIP y del Ministerio de Trabajo. Incluso, en el marco de la mesa de diálogo entre el Ejecutivo, empresarios y gremios, esta problemática fue planteada desde la cartera laboral.

Pero la realidad indica que la situación no se circunscribe al ámbito privado. Paradójicamente, en el propio Estado se advierten numerosos casos de personas contratadas -por largos períodos de tiempo- y otras que pertenecen a lo que se conoce como "planta transitoria". Estas últimas no gozan de la estabilidad del empleado público -planta permanente- que refiere la Constitución Nacional.

Es por ello que, en los últimos años, han proliferado los reclamos de dichos trabajadores para que se le reconozcan los mismos derechos que al personal estable del Estado.

Sucede que las personas contratadas le facturan a la Nación, provincia o municipio, que al mismo tiempo reducen gastos no al ingresar aportes y contribuciones. Asimismo, en cabeza de dichos trabajadores se encuentra el pago de impuestos tales como el Monotributo e Ingresos Brutoscomo así también de una cobertura de salud (a través de la cuota del régimen simplificado o pagando aparte una diferencia a una prepaga).

Y si bien algunos de estos contratados pudieron pasar a planta transitoria tuvieron que resignar antigüedad -que volvió a ser de cero-, y quedaron allí porque "no hay vacantes" en la planta permanente. En esta situación laboral, a diferencia del caso anterior, sí abonan las cargas sociales.

En este complejo escenario, expertos consultados por iProfesional advirtieron que algo podría cambiar. Es que, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó el primer fallo en el cual se condena al Estado al pago de una indemnización por despido a una persona contratada bajo lamodalidad transitoria para realizar tareas de planta permanente, cuyos miembros sí tienen estabilidad laboral y solamente se los puede despedir con causa, con un sumario previo.

Un caso clave

La empleada era una recepcionista de la Universidad Nacional de Quilmes, quien prestaba servicios de lunes a viernes, durante 8 horas por día, desde 1994.

Entre sus tareas, debía atender el teléfono, tomar nota, cobrar las cuotas del posgrado (que son una modalidad de entrada de dinero importante) que la UNQ dictaba en la Ciudad de Buenos Aires. 

En el 2003, fue despedida sin causa y sin indemnización ya que era parte de la planta transitoria.

Tras casi diez años de contienda judicial, la Corte Suprema condenó al Estado al pago de una indemnización igual a la de los "contratados" al probar que el personal que estaba en planta transitoria ejercía tareas de quienes debían estar en planta permanente.

Además, la Justicia indicó que el Estado deberá abonar una indemnización por despido equivalente a un mes de sueldo por año trabajado más 6 meses de preaviso. Todo actualizado por la tasa de interés activa.

De esta forma, el máximo tribunal trató de evitar las diferencias y el abuso de la figura que, por estos tiempos, se da en el Estado con el personal transitorio, que convive y realiza las mismas tareas que el de planta permantente.

Hasta ahora, la Corte se había expedido a favor de indemnizar a los "contratados"(monotributistas que emitían facturas) pero esta es la primera vez que dictamina para uno de planta transitoria.

En los precedentes "Ramos", "Martinez" y "Maurette", el máximo tribunal ordenó indemnizarlos con un mes de sueldo por año trabajado y en el último caso le agregó una especie de compensación o preaviso de 6 a 12 meses según la antigüedad en el empleo, indicó Juan Carlos Cerutti, socio del estudio Cerutti - Darago & Asociados, quien además fue el abogado que llevó adelante la demanda.

 

Es decir, los ampara pero como si fueran personal bajo el régimen de empleo público con un mes de sueldo por año trabajado más 6 meses de salario si éste tiene hasta 15 años de antigüedad.

Repercusiones

"La Corte ha dado un fallo ejemplificador, que si bien pudo haber sido perfectible, ya que aún hay mucha diferencia entre las consecuencias de tener personal sin registrar del Estado y de un privado -que paga 4 o 5 veces más-, es un mensaje a todos los poderes y sus entidades autónomas para que pongan límites a la contratación de personal, debiendo hacerlo en debida forma y no evadiendo la ley", indicó el experto. 

De esta manera, agregó, el máximo tribunal expuso en el fallo claramente que se intentó encubrir una figura con otra y se condenó a abonar una indemnización especial.

En tanto, Héctor García, socio de García, Pérez Boiani & Asociados, destacó que "estas sentencias pueden transformarse en un verdadero llamado de atención para el Estado, en su rol de contratante/empleador, frente al pasivo contingente que pueda conllevar el empleo de la figura del monotributista o contrato de locación de servicios y su desnaturalización en el tiempo".

Por su parte, Cerutti destacó que esta clase de fallos "si bien son un gran logro, siguen siendo injustos en cuanto al trato respecto de las empresas privadas ya que, en idéntico caso, no sólo deben pagar la indemnización por despido sino que deben abonar las multas por empleo en negro o por falta de entrega de certificados de trabajo".

"Falta dar un paso más allá y equiparar al Estado con los privados en cuanto a los castigos por incumplimientos, y deben ser ejemplificatorios al imponerle al mismo que abone las cargas sociales evadidas", concluyó.

Asimismo, consideró que para combatir el empleo en negro habría que hacer un blanqueo laboral con un costo muy bajo, con un régimen especial para las Pyme de 50 a 100 personas, que no ganan tanta plata, porque entre aportes y contribuciones abonan un 47% del salario.

"Hay que lograr que no sea negocio tener un empleado en negro", destacó.

Por otra parte Julián de Diego, socio del estudio que lleva su nombre, enfatizó que "es casi unánime la postura de la Justicia en el sentido de que el trabajo debe estar sometido a las normas de orden público, y que ni siquiera el Estado puede manipularlas, sobre todo en detrimento de las personas de las que se vale para atender sus funciones".

"Sería una iniciativa loable que el Estado, en todas sus formas, niveles y organismos, que diera el ejemplo si es que deseamos para nuestro país que todo el empleo sea decente", concluyó.

Por último, el Instituto para el Desarrollo Argentino (IDESA) comentó que "no hay posibilidades de inducir a la formalización en las microempresas si no se simplifica y modera la carga tributaria que implica tener a los trabajadores registrados".

Por eso, según ese mismo instituto, la creación de un "Monotributo Laboral" puede aportar soluciones ya que esas firmas son las que generan casi la totalidad del empleo "en negro". Para ver el fallo completo en PDF, haga clic aquí

* ver: http://www.iprofesional.com/notas/170589-Fallo-clave-por-primera-vez-la-Corte-conden-al-Estado-a-indemnizar-a-empleada-de-planta-transitoria.-

Resuelven que el Pago de una Gratificación Extraordinaria por Egreso Evidencia la Existencia de un Despido Incausado.- *

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo consideró que el pago de una gratificación extraordinaria con motivo del egreso resulta un elemento de consideración indiciario de una conducta ilícita.

La parte actora apeló la sentencia de primera instancia dictada en la causa“Abuin Leonardo Oscar c/ Cosméticos Avón S.A. s/ despido” que rechazó la demanda presentada.

La recurrente se agravió porque el juez de grado no tuvo por probado que el actor realizó efectiva actividad gremial entre el 2003 y el 2005, fecha del despido encubierto por el acuerdo mutuo celebrado y del hostigamiento y persecución del que fue objeto para obtener su alejamiento.

El apelante sostuvo que el acuerdo rescisorio fue firmado por ante una escribana de la empresa bajo presión y amenazas habiendo sido obligado a ello por estado de necesidad, y que el acuerdo encubrió un despido. En base a ello, solicitó que se hiciera lugar a la indemnización del artículo 52 de la ley 23.551 con más los daños por despido discriminatorio.

Al analizar el presente caso, los magistrados que componen la Sala VI recordaron que el artículo 241 de la Ley de Contrato de Trabajo  dispone la posibilidad de resolver el contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes mediante la formalidad de instrumento público por ante escribano,  en cuyo acto ambas partes prestan conformidad a la resolución del contrato que las uniera.

En dicho marco, los magistrados explicaron que en el presente caso, de acuerdo a lo expuesto en el instrumento notarial, las partes convinieron el pago de una suma con motivo del egreso que se le denomina “gratificación extraordinaria por egreso”.

Teniendo en cuenta los elementos expuestos, los camaristas entendieron que “el dato del pago de una gratificación extraordinaria con motivo del egreso resulta un elemento de consideración indiciario de una conducta ilícita”, remarcando que si se reconoció al actor “el cobro de una suma en concepto de indemnización con motivo de cese es evidente que no existió un cese por voluntad concurrente de las partes pues de ser así el trabajador no sería acreedor a ninguna suma por tal concepto”.

La mencionada Sala puntualizó en la decisión adoptada el pasado 8 de mayo, que “la entrega de una suma de dinero en concepto de liquidación final denota sin lugar a dudas, la existencia de un apartamento de la figura que estatuye el artículo 241 de la Ley de Contrato de Trabajo para instalarse en el artículo 245 de igual norma”.

Al revocar el pronunciamiento apelado, el tribunal resolvió que “el acto contrario al orden público en cualquier disciplina jurídica debe ser reparado y la imputación del pago efectuado por la demandada con motivo de la rescisión por mutuo acuerdo, evidencia claramente un reconocimiento tácito de las obligaciones que la LCT pone a cargo del empleador cuando se configura un despido injustificado”, añadiendo a ello que“torna innecesario analizar la invalidez del acuerdo pues implica un reconocimiento del derecho de A. a percibir todos los créditos indemnizatorios derivados del cese”.

A su vez, los camaristas también tuvieron en consideración que el actor concurrió a la firma del acta notarial sin patrocinio letrado y que dicha actuación no tuvo control administrativo o judicial que garantizara el cumplimiento del artículo 15 de la Ley de Contrato de Trabajo.

En base a ello, el tribunal sentenció que existió “un claro ejercicio de abuso de derecho por parte de la demandada, al advertir que no se respetaron las exigencias de equilibrio y razonabilidad entre las ventajas de una parte y los intereses sacrificados de otro derecho, siendo preponderante la concepción de buena fe como instrumento de control de la conducta debida”.

* ver:http://www.abogados.com.ar/-resuelven-que-el-pago-de-una-gratificacion-extraordinaria-por-egreso-evidencia-la-existencia-de-un-despido-incausado/13034.

Punto Final para las Sumas No Remunerativas y el Trato Desigual.- *

Los diputados de la Comisión de Legislación del Trabajo de Diputados dictaminaron un extenso y heterogéneo temario. Entre otros, se destacan dos proyectos: uno que establecen que luego de seis meses de percibidas las sumas no remunerativas pasen a integrar el sueldo a partir del mes siguiente; y otro que sanciona a las empresas que paguen “salarios desiguales” y elimina las “causales de discriminación” que hoy consigna la ley laboral como sexo, religión o raza.

La Cámara de Diputados vuelve a tener en agenda los expedientes vinculados al pago de sumas no remunerativas. Tal es así, que los legisladores de la comisión que preside el abogado laboralista Héctor Recalde aprobaron un proyecto de ley que fija que los adicionales no remunerativos, luego de los seis meses pasen, a integrar el salario a partir del mes subsiguiente.

Además, el texto avalado estipula en su único artículo que en la primera ronda de negociaciones colectivas que se desarrolle a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las sumas que con carácter no remunerativo fueran pactadas a favor de los trabajadores en convenios colectivos y acuerdos con fuerza de tales solo podrán mantener tal carácter por el término de seis meses, convirtiéndose en remuneratorias a partir del mes subsiguiente, en cuyo caso serán incrementadas en un monto equivalente al que corresponda en concepto de aportes a cargo del trabajador previstos por la legislación nacional con destino a los distintos subsistemas de Seguridad Social.

“Privar de carácter remuneratorio al pago de sumas que sean contraprestación por la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, podría entrar en colisión con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley N° 20.744, de Contrato de Trabajo, y afectar otras prestaciones a que los trabajadores tengan derecho en orden, por ejemplo, a prestaciones económicas que tomaran por base de cálculo a los conceptos remuneratorios”, explicó Recalde y advierte sobre los las consecuencias que podrían acarrearse para la seguridad social de los trabajadores: “en tanto esos pagos se mantengan como ‘no remuneratorios’ se afectan recursos de la seguridad social, y los beneficios que en lo inmediato se derivan al poder adquisitivo podrían también traducirse en eventuales perjuicios a los trabajadores próximos a obtener un beneficio previsional en cuanto al haber a percibir se refiere”.

Asimismo, el abogado especialista en derecho laboral aseguró que este proyecto no implica incentivar el acuerdo de incrementos como sumas no remuneratorias, sino, por el contrario, establecer un límite temporal al carácter ‘no remuneratorio’ que los actores negociables, en el marco de su autonomía, le otorguen a eventuales incrementos, como forma de promover el paulatino abandono de dicha práctica. Las sumas no remunerativas había recibido media sanción del Senado en 2011 pero el expediente no llegó al recinto en Diputados y perdió estado parlamentario en febrero. Ahora espera una nueva oportunidad del pleno de esa cámara.

Otro de los temas importantes que aprobaron los diputados fue una modificación del artículo 81 de la Ley Nº 20.744, de Contrato de Trabajo, sobreigualdad de trato en identidad de situaciones laboral con el fin de que sólo se haga referencia a “razones objetivas” y no a causales específicas de discriminación como las que figuran en la actualidad en el texto de la norma.

Es que el artículo 81 establece expresamente la prohibición -dirigida al empleador- de dispensar un trato desigual a sus trabajadores por razones de sexo, religión o raza e indica que dicho trato distintivo será admitido si se funda en razones de bien común, eficacia o laboriosidad.

Así las cosas, la reforma propuesta establece que: "El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará arbitrario el trato desigual si, actuando el empleador con las facultades que le están conferidas por esta ley, hiciese discriminaciones que no respondan a causas justificadas. Corresponderá al empleador acreditar la objetividad, razonabilidad y proporcionalidad del diferente trato”.

Además, el proyecto agrega que “la exigencia de igualdad de trato no podrá afectar las condiciones más favorables que tenga reconocidas el trabajador, provenientes del contrato de trabajo que lo vincula al empleador”.

Para Recalde, en la actualidad se establecen parámetros eximentes de arbitrariedad en el distinto trato dispensado por los empleadores a los trabajadores mediante términos vagos y confusos como “bien común” o “eficacia”, lo que diluye los alcances de la norma, y simultáneamente, contribuye al ejercicio del referido trato discriminatorio.

“Con la reforma que se impulsa, se determina que todo trato desigual debe fundarse en causas objetivas. Igualmente, se remarca de manera precisa la invulnerabilidad del principio de irrenunciabilidad que rige en el derecho del trabajo”, explicó el legislador y  consignó que “el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación se ha visto reafirmado a partir de la reforma de 1994 en la Constitución Nacional toda vez que se han receptado diversos Pactos Internacionales en los cuales queda plasmada la intención de evitar y sancionar la discriminación”.

* ver: http://www.abogados.com.ar/punto-final-para-las-sumas-no-remunerativas-y-el-trato-desigual/13052.

Tutela sindical no reconocida.- *

Ley 23.551 de Asociaciones Sindicales

Tutela sindical no reconocida

Foto: Télam.

La Corte Suprema tucumana no reconoció la tutela sindical de un gremio que carecía de personería e inscripción simple, y por ello un trabajador no pudo gozar de la garantía de la extensión horaria que reclamaba.

Si bien en la instancia anterior de los autos “Vazquez Villada, Héctor Raúl vs. Tribunal de Cuentas de la Provincia de Tucumán s/ Amparo”, la Cámara había reconocido la tutela sindical de un trabajador de un organismo de control que solicitaba el beneficio de la extensión horaria, la Corte Suprema de Justicia de Tucumán (CSJT) determinó que el pronunciamiento debía ser rechazado.

 

Para ello, los integrantes del Máximo Tribunal provincial hicieron un análisis en el que el hecho de que el gremio en cuestión no tuviera la inscripción simple hacía que en el caso no se pudieran siquiera contemplar los mismos preceptos que los establecidos por la Corte Suprema de la nación en los precedentes “Rossi, Adriana María vs. Estado Nacional” y “ATE c/ Ministerio de Trabajo”.

 

Los jueces manifestaron que “la ley 23.551 de Asociaciones Sindicales (LAS) en forma clara protege a los derechos sindicales de los trabajadores en forma individual, sea como trabajadores y en el derecho a asociarse; de los derechos de las asociaciones sindicales y sobre las particularidades de estos derechos en lo que a su ejercicio se refiere. Establece diferentes tipos de acciones destinadas a proteger, restablecer o garantizar el ejercicio de la libertad sindical, señalando el ejercicio de los mismos”. 

 

Los magistrados destacaron que “la citada ley utiliza un criterio diferente en relación a la regulación de la actividad de las asociaciones sindicales, a las cuales las diferencias según fueran simplemente inscriptas y las que gocen de personería gremial, determinando específicamente en el art. 23 los derechos y obligaciones de las asociaciones sindicales a partir de su simple inscripción, y el art. 31 que refiere a los derechos exclusivos de la asociación con personería gremial, entre los cuales se encuentra el de intervenir en negociaciones colectivas”.

 

“Derecho que le reconoce su raíz en la segunda parte del art.14 bis C.N., y en consonancia con esta diferenciación, por el art. 41 sólo otorga la facultad de ser delegado de personal al trabajador que esté afiliado a la respectiva asociación sindical con personería gremial”, agregaron los miembros de la CSJT.

 

En este orden de ideas, los integrantes del Máximo Tribunal provincial destacaron que “al definir el ámbito subjetivo de la tutela sindical, la doctrina especializada es coincidente en señalar que el dispositivo preventivo consagrado en el artículo 52 de la Ley de Asociaciones Sindicales protege: a trabajadores que ocupan cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial, a trabajadores que ejercen funciones representativas en organismos que requieren representación gremial”.

 

“A trabajadores que desempeñen cargos políticos en los poderes públicos, a representantes sindicales en la empresa elegidos de conformidad con el artículo 41 de la citada ley, a delegados del personal, miembros de comisiones internas y demás organismos similares, a los candidatos postulados para un cargo con representación sindical, cualquiera sea esa representación, ya se trate de una asociación sindical con personería gremial o simplemente inscripta, a los ex directivos o ex representantes, durante el lapso del año posterior a la finalización de sus mandatos o de la cesación en el ejercicio de sus funciones”, expresaron los jueces.

 

Agregaron a la lista, finalmente: “Y a los ex candidatos no electos hasta el momento en que se determine definitivamente la no oficialización de sus candidaturas o al vencimiento del término de seis meses desde su postulación concretada en la recepción de la lista que los incluye, presentada con las debidas formalidades ante el órgano electoral competente de la asociación”.

 

Los magistrados manifestaron que “está fuera de discusión que al momento de producirse el cese del beneficio de extensión horaria (6.12.2007) la entidad sindical de la que forma parte el actor no contaba en la Provincia de Tucumán con personería gremial ni tampoco con simple inscripción; por lo que, estimo que, en el marco de lo previsto por los arts. 48, 49 y 52, no resulta viable la reinstalación del beneficio de extensión horaria que solicita un militante institucional que actúa en el ámbito de una asociación que no tiene la referida personería gremial ni tampoco inscripción”. 

 

“La reinstalación del beneficio de extensión horaria solicitada en el marco de lo dispuesto en el art. 47 de la ley 23.551, sólo juega en el caso de trabajadores que actúan dentro de una asociación sindical con personería gremial o simple inscripción, vale decir, no opera en el caso de representantes de una entidad que no se encuentra  inscripta o de quienes cumplen funciones institucionales; por ello si se encuentra acreditado que la asociación de la cual era miembro el actor carecía de personería gremial o de inscripción sindical al momento del cese del beneficio, el mismo no gozaba de la tutela especial de los arts. 48 y 52 de la Ley de Asociaciones Sindicales”, puntualizaron los miembros de la Corte tucumana.

 

Al mismo tiempo, los miembros de la CSJT consignaron que “consta en autos que la Asociación APOC si bien poseía personería gremial nacional con ámbito de actuación para Capital Federal, al momento de la emisión del cuestionado Acuerdo n° 886/2007, no tenía ámbito de actuación territorial en la provincia de Tucumán, por lo que el actor no podía gozar de la tutela especial de los arts. 48 y 52 de LAS, y, en consecuencia, no puede calificarse al acto de cese del beneficio de extensión horaria como comportamiento antisindical en los términos de la citada norma”.

 

Dju

Vazquez Villada, Héctor Raúl vs. Tribunal de Cuentas de la Provincia de Tucumán s/ Amparo

* Ver: http://www.diariojudicial.com/contenidos/2013/09/02/noticia_0010.html.-

La ley 26.773: generando conciencia de la ignominia.- *

La ley 26.773: generando conciencia de la ignominia.

5/9/2013 

( Cabrera, Enzo R., El Dial )

“... El procedimiento devela... algunas apostillas sobre la inconstitucionalidad de la opción

El entramado texto de la norma subsume en sus párrafos aspectos adjetivos, sustantivos y reglamentarios, de los cuales, luego de una interpretación lo más armónica posible, determina las pautas procesales que deberán adoptar las partes para someterse al régimen "sistémico" o bien, al ejercicio de la "opción".

(...)

El procedimiento, conforme el artículo 4 sería el siguiente:

La ART o el empleador autoseagurado (obligados al pago) deberán dentro de los 15 días de notificados de la determinación del porcentaje de incapacidad laboral permanente del trabajador o su muerte, liquidar la prestación dineraria, notificar ello al trabajador (en el primer caso) o a sus derechohabientes (en el segundo), poniendo a disposición la suma de dinero que resulte del cálculo que el propio deudor ha efectuado.

Hasta allí, el procedimiento se presenta amable y sin mayores complejidades, hasta probablemente ante una rápida evaluación, correcto y ágil.

Ahora bien, esa notificación que el obligado al pago efectuará y el trabajador o sus derechohabientes recibirán, gatillará una multiplicidad de actos jurídicos que la propia ley se encarga de mantener subrepticios y clandestinos. Porque de acuerdo a la tesitura que adopte el trabajador, habrán de materializarse las distintas opciones que la ley prevé: sistémica u ordinaria.

Pero cuáles serían los casos en que debería interpretarse que el trabajador ha "optado" por alguno de los sistemas:

Ackerman sintetiza con maestría el procedimiento e ilustra sobre los casos que importan el ejercicio de la opción. Así, se entenderá que el trabajador ha optado por el régimen de la ley 26.773 cuando:

a) percibió la suma de dinero que el obligado al pago puso a su disposición.

b) promovió reclamo judicial con fundamento en la ley especial.

Es que, si bien la recepción de la notificación no acarrea para los destinatarios una obligación inmediata, la trascendencia de aquella radica en que a partir de ese momento ellos podrán optar entre formular el reclamo al empleador con fundamento en la responsabilidad civil de éste o percibir las prestaciones dinerarias que el obligado puso a su disposición.

Bien, si ello resulta engorroso e ininteligible para quienes se encuentran habituados a la lectura de legislación sobre riesgos del trabajo (que siempre supone una admirable inventiva del legislador para superar sucesivamente su obscuridad), imaginemos la actitud que, ante la notificación de la ART, habrá de adoptar el trabajador.

Machado patentiza el desatino y recurriendo a la ironía plantea la cuestión con admirable claridad, cuando afirma lo siguiente:

En síntesis, de prosperar la versión reglamentarista que conocemos al escribir esta colaboración, según la cual sería la propia ART la que haría saber a las víctimas sus derechos alternativos a demandar conforme las normas que reglan la reparación integral, lo cual deberá incluirse en el mismo formulario en que se le notifica que tiene depositada a su orden la suma imputada a la prestación sistémica –la cual, con suerte, hará leer a su compañera mientras se ajusta el cinturón para salir corriendo al banco– no parece ajustarse a los recaudos mínimos de protección de sus derechos en cuanto a la voluntariedad en el ejercicio de la opción/renuncia.

Siguiendo el lineamiento trazado por Machado, que en la generalidad de los casos habrá de ocurrir exactamente del modo en que lo ha descripto, pues la práctica cotidiana y hasta el propio sentido común nos enseñan periódicamente que ello así sucede, el trabajador no sospechará que la percepción de ese crédito habrá implicado un acto jurídico de trascendentales consecuencias futuras.

Pues será evidente que todo trabajador siniestrado a quien se ponga a disposición una suma de dinero (por magra e insatisfactoria que fuera) habrá primero de percibirla y, en todo caso, buscará luego asesoramiento letrado. La trampa del sistema es rayana con la perversión. Porque además ... se encuentra a merced de la liquidación indemnizatoria que el propio deudor establezca.

Lo dramático de estas situaciones es que vamos perdiendo la capacidad de adjetivar sin perder la cordura. Porque resulta inaudito que el sistema pretenda que el trabajador comprenda que al momento de aceptar el pago, que gentilmente ofrece la Aseguradora, está optando por una de las dos posibilidades que la ley pone a su disposición. Aunque suene reiterativo, si académicos, jueces y abogados no logramos todavía adoptar una postura uniforme sobre ello, cuanto menos podrá un trabajador accidentado comprender que cada uno de sus actos implica un verdadero acto jurídico, con las inmanentes consecuencias que ello trae aparejado.

Porque la ley pretende, más precisamente, exige al trabajador que "opte" entre un sistema de responsabilidad y otro, sin garantizarle el debido asesoramiento médico y legal, lo que presupone cuanto menos, una voluntad viciada que acarrearía la nulidad de esa expresión de voluntad, cuando no la configuración de la lesión subjetiva prevista en el art. 954 del Código Civil ...

Agreguemos a ello la "quimérica opción" que se le brinda al trabajador accidentado: una presta y tangible indemnización que le otorga el sistema, o bien, la expectativa (sólo eso) de una reparación integral, aunque transitando los alongados tiempos del proceso judicial (esta última sin detenernos a considerar que será la Justicia Civil quien entenderá en la materia). Es que, en definitiva, se expone al trabajador accidentado frente a una falsa dualidad, a una disyuntiva inexistente, pues no puede escogerse (opción) cuando no hay libertad ni equivalencia entre las opciones ...”.

* ver:http://www.legishoy.com/BancoConocimiento/L/l_d1_24-09-13/l_d1_24-09-13.asp?CodSeccion=113.