¿Qué pasa con la licencia por maternidad cuando alguien decide adoptar?.- *

11-02-2015 La ley protege a la trabajadora en virtud de de su embarazo, pero se omite el tratamiento normativo referido a quien obtiene la guarda judicial de un menor.-

En el cuadro de licencias especiales que la ley confiere a los trabajadores resalta la falta de una regulación de la licencia por adopción.

Esta situación es parte de una omisión más genérica relativa a la falta de protección de la trabajadora adoptante. En nuestro derecho, se protege a la trabajadora en virtud de su embarazo y maternidad biológica, pero se omite el tratamiento normativo referido a la situación de la trabajadora que adopta un niño.

Si se enfoca esta cuestión, se advertirá que algunos fallos han extendido la protección normativa a la mujer trabajadora que adopta, al aplicar a ese supuesto la presunción del despido por razones de maternidad y el consecuente agravamiento indemnizatorio en ese caso. Respecto de la licencia, en algún antecedente se registra la aplicación de la analogía con la  situación de la maternidad biológica y se postula el otorgamiento de una licencia similar a la licencia posterior al parto que se concede a la madre biológica, solución basada en aspectos significativamente comunes de ambas situaciones. 

Informa el especialista de Arizmendi que nuestra legislación dispone que el adoptante deberá tener al menor bajo su guarda durante un lapso no menor de seis meses ni mayor de un año, el que será fijado por el Juez, y que el juicio de adopción solo podrá iniciarse transcurridos seis meses del comienzo de la guarda (Código civil, artículo 316). La guarda precede al juicio de adopción. Esa etapa sirve para brindar protección al niño, que recibirá los cuidados y la atención de quien será adoptante, lo que servirá para consolidar un vínculo que lo colocará en una posición similar a la de un hijo biológico, 

Los fallos que han equiparado la protección de la mujer adoptante a la de la madre biológica debieron considerar el alcance de esa protección frente al despido de la trabajadora.

Cuando se resolvió que correspondía el otorgamiento de una licencia a la trabajadora a la que se había conferido la guarda de un menor, se consideró que esa licencia no implicaba la obligación del empleador de pagar la remuneración durante su transcurso.

Un fallo de la Cámara de Apelaciones del Trabajo de Bariloche (11/05/2006, “M.V., M.C. y otro”) resolvió que correspondía reconocer el derecho de los amparistas a que se aplicara elmismo régimen de licencias y asignaciones familiares contemplados para el caso de lamaternidad biológica, por lo que hizo lugar a la acción de amparo y declaró que la trabajadora tenía derecho a gozar de licencia por maternidad con motivo del otorgamiento en guarda del menor para adopción. La Cámara también señaló que a los amparistas les correspondía percibir las asignaciones que confieren los sistemas de seguridad social respecto de los hijos biológicos.

Es evidente que la regulación de esta situación no puede estar sujeta a la intervención de un tribunal que resuelva un conflicto entre partes pues generalmente esa solución, si no transita por la vía rápida de un amparo, será tardía para preservar los valores que se quiere resguardar.

Además, si bien el recurso a la analogía puede servir en el plano de las relaciones laborales para reconocer el derecho de la trabajadora a tener una licencia para ocuparse de la atención del niño que adoptará, queda al descubierto la cuestión de la permanencia de los ingresos de la trabajadora durante ese lapso, situación que debería ser resuelta por el sistema de la seguridad social, ya que no todas las trabajadoras estarán en condiciones de afrontar la situación con la sola concesión de una licencia sin goce de sueldo. Por el contrario, muchas necesitarán la continuidad de su ingreso para poder atender sin apremios económicos sus deberes derivados de la guarda que le haya sido conferida. 

Algunos convenios colectivos de trabajo (CCT) han establecido con mayor o menor amplitud una licencia especial para las trabajadoras que adoptan niños o que se les ha conferido la guarda de un menor. 

Por ejemplo, el CCT 660/2013 que regula la actividad de los empleados de la industria de la construcción, dispone que la empresa concederá a la trabajadora mujer que acredite el otorgamiento de la guarda/tenencia de uno o más niños, con fines de adopción, una licencia especial con goce de haberes, por un plazo de 45 días corridos a partir del día hábil siguiente al haberse dispuesto la guarda judicial. El plazo se amplía en 30 días corridos cuando la guarda sea de uno o más niños con capacidades físicas o mentales diferentes (artículo 15). 

El CCT 581/10 aplicable a trabajadores ocupados en la actividad de los clubes de campo,barrios cerrados y urbanizaciones especiales afines, establece que en el supuesto de entrega de la guarda de un menor, en el marco de un proceso de adopción, la trabajadora mujer gozará una licencia especial de 30 días con goce de haberes y 60 sin goce de haberes(artículo 14).

Una licencia similar establece el artículo 15 del CCT 700/14 para trabajadores de Instituciones Deportivas y Asociaciones Civiles que pertenezcan a las ramas administrativas, de maestranza o cualquier otro servicio. En estos dos convenios se establece también el derecho de la trabajadora adoptante de solicitar la licencia por excedencia en los mismos plazos y condiciones que los previstos para los casos de maternidad en la ley de contrato de trabajo. 

Los CCT 619/2011 (artículo 14) y 635/2011 (artículo 15), aplicables a médicos de la actividad privada, establecen una licencia con goce de sueldo, por adopción, de tres días hábiles y, en el caso de la mujer, de treinta días corridos adicionales.

El CCT 614/2010 aplicable a los trabajadores de corte de la industria de la confección de indumentaria, dispone que la mujer trabajadora que reciba la guarda judicial de un menor, en el marco de un expediente judicial de adopción, tendrá derecho a treinta días de licencia paga  (artículo 21).

Si bien la negociación colectiva abre un cauce para brindar una solución a la particular situación de la trabajadora adoptante, mediante el otorgamiento de una licencia remunerada, corresponde señalar que esta es una solución parcial para algunos sectores de actividad, pues esa regla no está generalizada en los convenios colectivos, sino que ha sido adoptada solamente por algunos. Por otra parte, las soluciones a las que pueda arribarse en los convenios colectivos no son aplicables a las trabajadoras que no están comprendidas en el ámbito de esas regulaciones convencionales. 

Una solución general debería provenir de la regulación legislativa que consagrara el derecho de las trabajadoras que reciben la guarda de un menor con fines de adopción, a un tratamiento similar al de la licencia por maternidad biológica que la ley establece.

Concluyen desde Arizmendi que la equiparación abarca cuestiones más amplias que la referida a la licencia, y se extiende también a la protección de la estabilidad de la trabajadora adoptante, entre otros aspectos. Sería apropiado que la regulación de la licencia comprendiera el reconocimiento de una asignación familiar equivalente al salario dejado de percibir durante el período de licencia que la ley determine.

Enrique Caviglia

Departamento Técnico Legal Laboral

* ver: http://www.iprofesional.com/notas/206063-Qu-pasa-con-la-licencia-por-maternidad-cuando-alguien-decide-adoptar.-