Doctrina clásica: un plenario sobre el preaviso omitido.-
Autor: Monzón, Máximo D.
Publicado en: DT1982-B, 989
Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en pleno (CNTrab)(EnPleno) ~ 1982/0621 ~ Rodríguez, Tarsicio c. Coquificadora Argentina, S. A.
I. La cuestión planteada en este plenario, aparece relacionada con la cuestión de una decisión plenaria precedente, considerada por la Cámara en el caso “Pedrozo, R. L. c/ Ford Motor Argentina, S. A.”(1).
El Procurador General del Trabajo expresa en este sentido que “aunque no planteado en forma directa, el tema de esta convocatoria subyacía en el interrogante que se formulara” como cuestión a decidir en el plenario anterior; precisamente por ello, teniendo en cuenta el trasfondo del interrogante del caso “Pedrozo”, señalamos en su momento que al margen de la cuestión estricta, el plenario era particularmente interesante porque en su transcurso, en el dictamen del Procurador General y también en los votos de los jueces, se expresaban raciocinios que previsiblemente podían aparecer en decisiones futuras (2).
El análisis de las sentencias muestra cómo los jueces exponen ciertas ideas y progresivamente las van “redondeando”, hasta que ellas alcanzan la expresión que consideran definitiva; este es el camino que recorre ciertos criterios de objetividad contenidos en una sentencia, que son susceptibles de ser captados, adoptados y consagrados en otras sentencias sucesivas, en casos distintos pero semejantes (al menos, en grado de semejanza tal que permita la adopción-aplicación de esos criterios de objetividad en otros casos, por el mismo juez o por otros jueces, según la regla que se expresa en los términos modelo-ejemplaridad-seguimiento). Esto es, en suma, lo que permite que una sentencia actúe como fuente de otra y adquiera así el carácter de precedente, cuyo escalonamiento constituye la expresión más genuina de la jurisprudencia (3).
Toda decisión plenaria se articula sobre una oración interrogativa que, como pregunta respecto de la existencia y validez de uno de sus miembros, es un pedido de respuesta dirigido a los jueces; la función de la cuestión interrogativa no es promover un comportamiento concreto dado ni comunicar una información, sino provocar una respuesta llamada a asumir el valor de regla de origen jurisprudencial, elaborada a partir de pautas propias de la retórica dialéctica clásica y entonces, desde la interrogación (la cuestión Sometida a plenario) los jueces van elaborando la norma de la decisión en el curso de argumentaciones no coincidentes, guiadas por la “prudentia”, según la técnica del pensar sobre problemas. Como sugiere Villey, la sentencia llega “desde” la controversia (el programa dialógico del proceso) y más exactamente, desde “dentro” de la controversia.
II. Con anticipos conceptuales que subyacían en los raciocinios judiciales que formaron la doctrina del caso “Pedrozo”, dirigido entonces a resolver una cuestión planteada en torno a normas que por derogación habían salido del ordenamiento, la Cámara aborda y decide ahora un problema práctico a propósito del preaviso según normas vigentes.
Toda consideración sobre el preaviso debe necesariamente partir de su origen y de su función económico-social -es decir, del “para qué” del preaviso- lo que supone escapar a la fórmula superficial que descomponiendo los miembros de la palabra (el lexema “aviso” y el prefijo “pre”) concluye en que se trata de un aviso previo o anticipado La cuestión, sin embargo es bastante más compleja, porque aun partiendo de la significación semántica de la voz preaviso, no se enuncia con ello una función abstracta o categorial, desde que puede tratarse del aviso de quien opta por la tácita reconducción o de quien la excluye en las locaciones o de los avisos previos usuales en la cuenta corriente o en el depósito o del que en ciertos contratos abiertos fija el período de preparación de la ejecución de la prestación y determina el efectivo comienzo de la misma; puede, en fin, tratarse de una manifestación de voluntad que fija con cierta anticipación el término final de una relación contractual.
Este último es el caso que interesa considerar en estas reflexiones.
El preaviso aparece como un elemento de una manifestación de voluntad compleja que contiene la decisión concreta y ya adoptada de extinguir la relación contractual y como consecuencia directa e inmediata de ella, puede adicionar un término o plazo para su eficacia, de modo que su operatividad, sus efectos en suma, son trasladados en el tiempo según lo que establecen la ley o el acuerdo de las partes y por supuesto y eventualmente, también los convenios colectivos.
La manifestación de voluntad extintiva que forma la materia contenida en la norma derogatoria que el contratante “pone” dentro del círculo del contrato que él mismo contribuyó a crear, es el modo pleno de ejercitar una facultad genérica que le otorga el ordenamiento, de fijar un término extintivo o final de una relación contractual que hasta ese momento no lo tiene, porque precisamente es de plazo indeterminado, como lo advirtió agudamente y hace muchos años el genio de Carnelutti.
La cuestión de qué es el preaviso, en la extinción del contrato de trabajo, es aún hoy un punto que no parece definitivamente resuelto. Según el tenor literal de la norma del art. 231 de la L. C. T., puede entenderse que el legislador subordina la extinción del contrato (receso) al cumplimiento de una carga de aviso anticipado con las formas y por el plazo que establece, de modo que el no cumplimiento de esta carga contractual coloca al contratante autor de la omisión, en la condición de obligado al pago de una prestación dineraria, que es el equivalente de la remuneración que hubiera devengado y percibido el trabajador durante el plazo de preaviso. Pero también el preaviso se presenta como una obligación de hacer que la ley pone a cargo del contratante que decide extinguir el contrato con o sin causa (porque la de extinguir el contrato de trabajo es una facultad ejercitable “cum voluero”, desde que el ordenamiento la atribuye a cada sujeto como medio de poner fin en el tiempo a relaciones contractuales sin término prefijado) consistente en adicionar a la denuncia que contiene la manifestación de voluntad extintiva o de receso (que es a su vez el contenido de una norma derogatoria) un término para su eficacia. La extinción, como tal, queda perfeccionado según el efecto propio de los actos recepticios cuando el medio que la documenta, contiene y transmite, llega a la esfera jurídica del destinatario, pero su eficacia -eficacia derogatoria de la norma contractual constitutiva y de todas aquellas otras que son su consecuencia- queda sujeta al transcurso del término del preaviso.
El ordenamiento confiere a los sujetos contratantes el poder alternativo de extinguir el contrato con un plazo que dilaciona o posterga en el tiempo su eficacia -plazo llamado de preaviso- durante cuyo transcurso el contrato conserva vigente su estructura ordenadora, aunque de modo precario o provisorio (y éste es el sentido de la fórmula de la primera parte del art. 263 de la L. C. T., texto originario, que reproducía el tenor de la norma del art. 2118 del Código Civil italiano); consecuentemente, durante el transcurso de este plazo de preaviso, se mantienen en plena exigibilidad los deberes de prestación y de conducta. Pero también pueden los sujetos contratantes provocar la extinción inmediata de la relación contractual sin satisfacer ese plazo de dilación o de preaviso, de suerte que el contrato se extingue al perfeccionarse el acto recepticio que contiene la denuncia. En el primer caso, el contratante autor de la extinción no queda obligado a satisfacer ninguna prestación en relación al preaviso; en el segundo caso, la extinción inmediata (por oposición a la extinción con efectos dilacionados del supuesto anterior) le impone la obligación de satisfacer una indemnización que reviste caracteres especiales que han dificultado su comprensión.
En primer lugar, no obstante que la ley la denomine “indemnización” (arts. 231, 232, 233, etc., L. C. T.), no es fácil atribuirle técnicamente ese carácter (lo que no ocurre con la indemnización por antigüedad) como compensación por la admisión del daño presuntivo (función transaccional). El sistema indemnizatorio típico del Derecho del Trabajo, en sus distintas vertientes, es tarifado, de suerte que transaccionalmente (carácter sobre el que tanto insistió Deveali entre nosotros) el trabajador es destinatario de una indemnización parcial en relación al daño total, determinada, liquidada y pagada según pautas porcentuales “forfatarias” de un daño incluso presuntivo, según se advierte, por ejemplo, en la indemnización por antigüedad. Cuando, en cambio, un contratante omite preavisar la extinción del contrato de trabajo, la ley pone a su cargo el pago de una atribución patrimonial cuyo monto es equivalente a la remuneración que debió percibir el prestador de servicios durante el término del preaviso. La ley utiliza dos términos que parecen inequívocos. La atribución patrimonial (a la que se denomina “indemnización”) debe ser “equivalente” a la remuneración del plazo que debió adicionarse a la denuncia. Dos términos son lógicamente equivalentes, cuando tienen en sí la misma entidad, de tal suerte que el solo enunciado de su equivalencia es una tautología, desde que pueden sustituirse entre sí, unos por otros, sin afectación de su valor o sin mengua de interés contractual. Por ello, la indemnización debida en caso de omisión del preaviso es equivalente a la remuneración que debió percibir el trabajador durante el transcurso temporal del mismo, de tal modo que los valores dinerarios que expresan una y otra tienen la misma entidad, son idénticos, son equivalentes, son recíprocamente intercambiables, satisfacen el mismo interés y tienen la misma función económico-social.
Por ello la misma L. C. T. asigna una función “sustitutiva” a esta atribución patrimonial que llama “indemnización”. En realidad, con ella no se sustituye el preaviso, porque éste, en sí mismo, no es sustituible ni reemplazable, desde que no es el equivalente lógico de la indemnización; pero lo que sí es sustituible y reemplazable es la atribución patrimonial remuneratoria que el trabajador debió percibir durante el término de preaviso si éste le hubiera sido otorgado, es decir, si el empleador autor de la extinción del contrato hubiera adicionado a la misma el plazo previsto en la ley para su eficacia extintiva.
La Ley persigue que en este caso, cualquiera sea el contenido material de la manifestación de voluntad que forma la denuncia del contrato de trabajo (salvo, se entiende, el supuesto de existencia de justa causa), el prestador de servicios perciba una atribución patrimonial dineraria, igual -equivalente- a la remuneración que debió devengar y percibir durante el plazo de preaviso. En tanto la indemnización por despido -que es indemnización típica- es tarifaria, esta atribución patrimonial debida en caso de omisión del preaviso es plena o total porque es el equivalente (relación de igualdad, o de entidad) de la remuneración del trabajador.
Esto explica también que las pautas de determinación de la llamada indemnización sustitutiva del preaviso y de la indemnización por antigüedad, no sean coincidentes, por el carácter pleno de la una y tarifado de la otra, porque la primera, en cualquier supuesto, es siempre la remuneración total que hubiera percibido el trabajador “durante los plazos señalados en el art. 231″ o plazos de anticipación o preaviso (arts. 231 y 232, L. C. T.) y esto significa que operada la extinción del contrato de trabajo mediante una denuncia sin preaviso (el receso “in tronco” de la doctrina y de la práctica italiana) se produce una suerte de ultraactividad de las normas contractuales (de las normas puestas por los contratantes en ejercicio de la autonomía de la voluntad y de las normas del ordenamiento que son “traídas” al círculo del contrato por disposición de la ley o del convenio colectivo, según una función integradora bien conocida), que determinan la remuneración que corresponde al lapso omitido de preaviso.
La cuestión propuesta a los jueces en este plenario es un problema típico de proyección temporal de la base de determinación de la llamada indemnización sustitutiva del preaviso para el supuesto en que un contratante extinga la relación contractual omitiendo dilacionar los efectos de la misma por el término que establece la ley. Para este supuesto, como hemos señalado antes de ahora, la obligación de preavisar es típicamente de hacer, de modo que en caso de incumplimiento no es susceptible de ejecución forzada según la regla tradicional que expresa el brocardo “nemo ad factum praecise cogi potest” que recoge el art. 629 del Cód. Civil; faltando, entonces, el cumplimiento espontáneo de la obligación de hacer (que es el preaviso) la ley establece un equivalente económico que denomina indemnización sustitutiva y que fija anticipadamente en un monto dinerario que coincide, a su vez, con el “equivalente” (relación de igualdad) de la remuneración que hubiera devengado el trabajador durante el plazo omitido del preaviso. Consecuente con ello, como la obligación de hacer en que consiste el preaviso pesa sobre ambos contratantes, la ley fija un monto dinerario común constituido por la remuneración que hubiera devengado y percibido el trabajador durante el tiempo del preaviso omitido, que está llamada a sustituir por igual los efectos patrimoniales de la falta del aviso previo y de la imposibilidad de gozarlo (pérdida para ambos contratantes del “commodus” que importa el aviso anticipado del término de eficacia de la denuncia), de la no utilización por el empleador de los servicios del trabajador y de la no percepción por éste de las remuneraciones que hubiera devengado durante el lapso del preaviso. Este es, para nosotros, el esquema del art. 232 de la L. C. T. descompuesto en las proposiciones que lo integran y a esta versión se ajusta la doctrina de este plenario según los votos de los jueces que conforman la mayoría, aunque utilicen para ello raciocinios no coincidentes y se valgan de proposiciones lingüísticas diferentes. Hace algún tiempo con admirable claridad, el ex juez de la Cámara de Apelaciones doctor Vivanco anticipaba que “la ley se dirige al futuro”, aludiendo con ello a la ultraactividad de las normas contractuales que determinan la conformación y la cuantía de la remuneración que debió percibir el trabajador durante el lapso de preaviso omitido o, como lo señaló él mismo, la atribución patrimonial sustitutiva debía corresponderse “lo más fielmente posible” con la remuneración que hubiera devengado durante su transcurso (4) pues así resulta de “la estructura gramatical del período y del tiempo potencial utilizado”(5).
La doctrina del plenario consagra un punto de vista sobre la norma del art. 232 de la L. C. T. que parece correcta, ajustada a los fines dinámicos del Derecho y entonces, no tanto a los que se supone que pudo haber tenido en cuenta el legislador y que en cualquier caso es un dato anecdótico que ha quedado emplazado en un tiempo que fue, sino en relación a los fines actuales, cotidianos y de hoy, según son vivenciados por los jueces que forman la mayoría del Tribunal.
Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en pleno (CNTrab)(EnPleno) ~ 1982/0621 ~ Rodríguez, Tarsicio c. Coquificadora Argentina, S. A.
I. La cuestión planteada en este plenario, aparece relacionada con la cuestión de una decisión plenaria precedente, considerada por la Cámara en el caso “Pedrozo, R. L. c/ Ford Motor Argentina, S. A.”(1).
El Procurador General del Trabajo expresa en este sentido que “aunque no planteado en forma directa, el tema de esta convocatoria subyacía en el interrogante que se formulara” como cuestión a decidir en el plenario anterior; precisamente por ello, teniendo en cuenta el trasfondo del interrogante del caso “Pedrozo”, señalamos en su momento que al margen de la cuestión estricta, el plenario era particularmente interesante porque en su transcurso, en el dictamen del Procurador General y también en los votos de los jueces, se expresaban raciocinios que previsiblemente podían aparecer en decisiones futuras (2).
El análisis de las sentencias muestra cómo los jueces exponen ciertas ideas y progresivamente las van “redondeando”, hasta que ellas alcanzan la expresión que consideran definitiva; este es el camino que recorre ciertos criterios de objetividad contenidos en una sentencia, que son susceptibles de ser captados, adoptados y consagrados en otras sentencias sucesivas, en casos distintos pero semejantes (al menos, en grado de semejanza tal que permita la adopción-aplicación de esos criterios de objetividad en otros casos, por el mismo juez o por otros jueces, según la regla que se expresa en los términos modelo-ejemplaridad-seguimiento). Esto es, en suma, lo que permite que una sentencia actúe como fuente de otra y adquiera así el carácter de precedente, cuyo escalonamiento constituye la expresión más genuina de la jurisprudencia (3).
Toda decisión plenaria se articula sobre una oración interrogativa que, como pregunta respecto de la existencia y validez de uno de sus miembros, es un pedido de respuesta dirigido a los jueces; la función de la cuestión interrogativa no es promover un comportamiento concreto dado ni comunicar una información, sino provocar una respuesta llamada a asumir el valor de regla de origen jurisprudencial, elaborada a partir de pautas propias de la retórica dialéctica clásica y entonces, desde la interrogación (la cuestión Sometida a plenario) los jueces van elaborando la norma de la decisión en el curso de argumentaciones no coincidentes, guiadas por la “prudentia”, según la técnica del pensar sobre problemas. Como sugiere Villey, la sentencia llega “desde” la controversia (el programa dialógico del proceso) y más exactamente, desde “dentro” de la controversia.
II. Con anticipos conceptuales que subyacían en los raciocinios judiciales que formaron la doctrina del caso “Pedrozo”, dirigido entonces a resolver una cuestión planteada en torno a normas que por derogación habían salido del ordenamiento, la Cámara aborda y decide ahora un problema práctico a propósito del preaviso según normas vigentes.
Toda consideración sobre el preaviso debe necesariamente partir de su origen y de su función económico-social -es decir, del “para qué” del preaviso- lo que supone escapar a la fórmula superficial que descomponiendo los miembros de la palabra (el lexema “aviso” y el prefijo “pre”) concluye en que se trata de un aviso previo o anticipado La cuestión, sin embargo es bastante más compleja, porque aun partiendo de la significación semántica de la voz preaviso, no se enuncia con ello una función abstracta o categorial, desde que puede tratarse del aviso de quien opta por la tácita reconducción o de quien la excluye en las locaciones o de los avisos previos usuales en la cuenta corriente o en el depósito o del que en ciertos contratos abiertos fija el período de preparación de la ejecución de la prestación y determina el efectivo comienzo de la misma; puede, en fin, tratarse de una manifestación de voluntad que fija con cierta anticipación el término final de una relación contractual.
Este último es el caso que interesa considerar en estas reflexiones.
El preaviso aparece como un elemento de una manifestación de voluntad compleja que contiene la decisión concreta y ya adoptada de extinguir la relación contractual y como consecuencia directa e inmediata de ella, puede adicionar un término o plazo para su eficacia, de modo que su operatividad, sus efectos en suma, son trasladados en el tiempo según lo que establecen la ley o el acuerdo de las partes y por supuesto y eventualmente, también los convenios colectivos.
La manifestación de voluntad extintiva que forma la materia contenida en la norma derogatoria que el contratante “pone” dentro del círculo del contrato que él mismo contribuyó a crear, es el modo pleno de ejercitar una facultad genérica que le otorga el ordenamiento, de fijar un término extintivo o final de una relación contractual que hasta ese momento no lo tiene, porque precisamente es de plazo indeterminado, como lo advirtió agudamente y hace muchos años el genio de Carnelutti.
La cuestión de qué es el preaviso, en la extinción del contrato de trabajo, es aún hoy un punto que no parece definitivamente resuelto. Según el tenor literal de la norma del art. 231 de la L. C. T., puede entenderse que el legislador subordina la extinción del contrato (receso) al cumplimiento de una carga de aviso anticipado con las formas y por el plazo que establece, de modo que el no cumplimiento de esta carga contractual coloca al contratante autor de la omisión, en la condición de obligado al pago de una prestación dineraria, que es el equivalente de la remuneración que hubiera devengado y percibido el trabajador durante el plazo de preaviso. Pero también el preaviso se presenta como una obligación de hacer que la ley pone a cargo del contratante que decide extinguir el contrato con o sin causa (porque la de extinguir el contrato de trabajo es una facultad ejercitable “cum voluero”, desde que el ordenamiento la atribuye a cada sujeto como medio de poner fin en el tiempo a relaciones contractuales sin término prefijado) consistente en adicionar a la denuncia que contiene la manifestación de voluntad extintiva o de receso (que es a su vez el contenido de una norma derogatoria) un término para su eficacia. La extinción, como tal, queda perfeccionado según el efecto propio de los actos recepticios cuando el medio que la documenta, contiene y transmite, llega a la esfera jurídica del destinatario, pero su eficacia -eficacia derogatoria de la norma contractual constitutiva y de todas aquellas otras que son su consecuencia- queda sujeta al transcurso del término del preaviso.
El ordenamiento confiere a los sujetos contratantes el poder alternativo de extinguir el contrato con un plazo que dilaciona o posterga en el tiempo su eficacia -plazo llamado de preaviso- durante cuyo transcurso el contrato conserva vigente su estructura ordenadora, aunque de modo precario o provisorio (y éste es el sentido de la fórmula de la primera parte del art. 263 de la L. C. T., texto originario, que reproducía el tenor de la norma del art. 2118 del Código Civil italiano); consecuentemente, durante el transcurso de este plazo de preaviso, se mantienen en plena exigibilidad los deberes de prestación y de conducta. Pero también pueden los sujetos contratantes provocar la extinción inmediata de la relación contractual sin satisfacer ese plazo de dilación o de preaviso, de suerte que el contrato se extingue al perfeccionarse el acto recepticio que contiene la denuncia. En el primer caso, el contratante autor de la extinción no queda obligado a satisfacer ninguna prestación en relación al preaviso; en el segundo caso, la extinción inmediata (por oposición a la extinción con efectos dilacionados del supuesto anterior) le impone la obligación de satisfacer una indemnización que reviste caracteres especiales que han dificultado su comprensión.
En primer lugar, no obstante que la ley la denomine “indemnización” (arts. 231, 232, 233, etc., L. C. T.), no es fácil atribuirle técnicamente ese carácter (lo que no ocurre con la indemnización por antigüedad) como compensación por la admisión del daño presuntivo (función transaccional). El sistema indemnizatorio típico del Derecho del Trabajo, en sus distintas vertientes, es tarifado, de suerte que transaccionalmente (carácter sobre el que tanto insistió Deveali entre nosotros) el trabajador es destinatario de una indemnización parcial en relación al daño total, determinada, liquidada y pagada según pautas porcentuales “forfatarias” de un daño incluso presuntivo, según se advierte, por ejemplo, en la indemnización por antigüedad. Cuando, en cambio, un contratante omite preavisar la extinción del contrato de trabajo, la ley pone a su cargo el pago de una atribución patrimonial cuyo monto es equivalente a la remuneración que debió percibir el prestador de servicios durante el término del preaviso. La ley utiliza dos términos que parecen inequívocos. La atribución patrimonial (a la que se denomina “indemnización”) debe ser “equivalente” a la remuneración del plazo que debió adicionarse a la denuncia. Dos términos son lógicamente equivalentes, cuando tienen en sí la misma entidad, de tal suerte que el solo enunciado de su equivalencia es una tautología, desde que pueden sustituirse entre sí, unos por otros, sin afectación de su valor o sin mengua de interés contractual. Por ello, la indemnización debida en caso de omisión del preaviso es equivalente a la remuneración que debió percibir el trabajador durante el transcurso temporal del mismo, de tal modo que los valores dinerarios que expresan una y otra tienen la misma entidad, son idénticos, son equivalentes, son recíprocamente intercambiables, satisfacen el mismo interés y tienen la misma función económico-social.
Por ello la misma L. C. T. asigna una función “sustitutiva” a esta atribución patrimonial que llama “indemnización”. En realidad, con ella no se sustituye el preaviso, porque éste, en sí mismo, no es sustituible ni reemplazable, desde que no es el equivalente lógico de la indemnización; pero lo que sí es sustituible y reemplazable es la atribución patrimonial remuneratoria que el trabajador debió percibir durante el término de preaviso si éste le hubiera sido otorgado, es decir, si el empleador autor de la extinción del contrato hubiera adicionado a la misma el plazo previsto en la ley para su eficacia extintiva.
La Ley persigue que en este caso, cualquiera sea el contenido material de la manifestación de voluntad que forma la denuncia del contrato de trabajo (salvo, se entiende, el supuesto de existencia de justa causa), el prestador de servicios perciba una atribución patrimonial dineraria, igual -equivalente- a la remuneración que debió devengar y percibir durante el plazo de preaviso. En tanto la indemnización por despido -que es indemnización típica- es tarifaria, esta atribución patrimonial debida en caso de omisión del preaviso es plena o total porque es el equivalente (relación de igualdad, o de entidad) de la remuneración del trabajador.
Esto explica también que las pautas de determinación de la llamada indemnización sustitutiva del preaviso y de la indemnización por antigüedad, no sean coincidentes, por el carácter pleno de la una y tarifado de la otra, porque la primera, en cualquier supuesto, es siempre la remuneración total que hubiera percibido el trabajador “durante los plazos señalados en el art. 231″ o plazos de anticipación o preaviso (arts. 231 y 232, L. C. T.) y esto significa que operada la extinción del contrato de trabajo mediante una denuncia sin preaviso (el receso “in tronco” de la doctrina y de la práctica italiana) se produce una suerte de ultraactividad de las normas contractuales (de las normas puestas por los contratantes en ejercicio de la autonomía de la voluntad y de las normas del ordenamiento que son “traídas” al círculo del contrato por disposición de la ley o del convenio colectivo, según una función integradora bien conocida), que determinan la remuneración que corresponde al lapso omitido de preaviso.
La cuestión propuesta a los jueces en este plenario es un problema típico de proyección temporal de la base de determinación de la llamada indemnización sustitutiva del preaviso para el supuesto en que un contratante extinga la relación contractual omitiendo dilacionar los efectos de la misma por el término que establece la ley. Para este supuesto, como hemos señalado antes de ahora, la obligación de preavisar es típicamente de hacer, de modo que en caso de incumplimiento no es susceptible de ejecución forzada según la regla tradicional que expresa el brocardo “nemo ad factum praecise cogi potest” que recoge el art. 629 del Cód. Civil; faltando, entonces, el cumplimiento espontáneo de la obligación de hacer (que es el preaviso) la ley establece un equivalente económico que denomina indemnización sustitutiva y que fija anticipadamente en un monto dinerario que coincide, a su vez, con el “equivalente” (relación de igualdad) de la remuneración que hubiera devengado el trabajador durante el plazo omitido del preaviso. Consecuente con ello, como la obligación de hacer en que consiste el preaviso pesa sobre ambos contratantes, la ley fija un monto dinerario común constituido por la remuneración que hubiera devengado y percibido el trabajador durante el tiempo del preaviso omitido, que está llamada a sustituir por igual los efectos patrimoniales de la falta del aviso previo y de la imposibilidad de gozarlo (pérdida para ambos contratantes del “commodus” que importa el aviso anticipado del término de eficacia de la denuncia), de la no utilización por el empleador de los servicios del trabajador y de la no percepción por éste de las remuneraciones que hubiera devengado durante el lapso del preaviso. Este es, para nosotros, el esquema del art. 232 de la L. C. T. descompuesto en las proposiciones que lo integran y a esta versión se ajusta la doctrina de este plenario según los votos de los jueces que conforman la mayoría, aunque utilicen para ello raciocinios no coincidentes y se valgan de proposiciones lingüísticas diferentes. Hace algún tiempo con admirable claridad, el ex juez de la Cámara de Apelaciones doctor Vivanco anticipaba que “la ley se dirige al futuro”, aludiendo con ello a la ultraactividad de las normas contractuales que determinan la conformación y la cuantía de la remuneración que debió percibir el trabajador durante el lapso de preaviso omitido o, como lo señaló él mismo, la atribución patrimonial sustitutiva debía corresponderse “lo más fielmente posible” con la remuneración que hubiera devengado durante su transcurso (4) pues así resulta de “la estructura gramatical del período y del tiempo potencial utilizado”(5).
La doctrina del plenario consagra un punto de vista sobre la norma del art. 232 de la L. C. T. que parece correcta, ajustada a los fines dinámicos del Derecho y entonces, no tanto a los que se supone que pudo haber tenido en cuenta el legislador y que en cualquier caso es un dato anecdótico que ha quedado emplazado en un tiempo que fue, sino en relación a los fines actuales, cotidianos y de hoy, según son vivenciados por los jueces que forman la mayoría del Tribunal.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Plenario 219, 21/12/79, pub. en esta Revista, 1980, t. XL, p. 212; Rev. Jurisprudencia del Trabajo Anotada, 1979, ps. 565 y sigts., y nuestra nota “Reflexiones sobre el Plenario 219″ en la misma Revista, ps. 571 y sigts.
(2) Conf. nota y lug. citados en nota 1, p. 572.
(3) Conf. la impecable exposición de CUETO RUA, J., “Fuentes del Derecho”, ps. 131 y sigts., Buenos Aires, 1961.
(4) CNTrab., sala II, 31/10/78, “Daglio, H. R. c/ Panificación Argentina, S. A.” T y SS, 1979, p. 36.
(5) CNTrab., sala II, 21/12/78, “Shuster, E. E. c/ Edelberg, I.”, T y SS, 1979, p. 232.
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