Es inherente a los abogados, sea que ejerzan como tales o como jueces o juristas, la tendencia, digamos natural, a interpretar las normas jurídicas.-
Esto es, la interpretación de normas jurídicas en forma individual o cotejada con otras que –en muchos casos– colisionan con las primeras, con el fin de salvar dicha contradicción y hacerlas viables y aplicables.-
Pero, esta recta actividad interpretativa de las normas, muchas veces se hace tan extrema, que finalmente se le quiere hacer decir a la norma lo que la norma no dice.-
Es decir, que existe una deformación profesional que nos lleva a interpretaciones de norma o normas en forma tan ‘sui generis’ con tal de salvar oscuridades que sólo logran aportar más confusiones, haciéndole decir al legislador algo que no dijo ni quiso decir.-
Esto sucede cuando ante dos artículos que aparentan contradecirse, se busca una explicación para salvar la contradicción y que del juego de esas normas se obtenga, finalmente, una interpretación lógica irrebatible, cuando podría suceder que por más que se busque darle un sentido resulte que son contradictorias sin posibilidad alguna de ensamblarlas. La solución sólo seria posible con una modificación legislativa que ponga orden y lógica donde no la hay.-
En síntesis: ante dos normas contradictorias muchos exegetas o las ignoran pasando ello por alto o, en aras de lograr una armonización entre ambas, realizan interpretaciones tan forzadas que hacen decir a las normas lo que no dicen, en lugar de puntualizar directamente la contradicción insalvable y proponer modificaciones legislativas.-
Al respecto, un caso concreto: el pago en caso de trabajarse un día feriado, en lo puntual los mensualizados y jornalizados y a suma fija:
El art.166 de
"En los días feriados nacionales rigen las normas legales sobre el descanso dominical. En dichos días los trabajadores que no gozaren de la remuneración respectiva percibirán el salario correspondiente a los mismos, aún cuando coincidan con domingo.-
En caso que presten servicios en tales días, cobrarán la remuneración normal de los días laborables más una cantidad igual. (texto según ley 21.297)"
A su vez, el art. 169 de
"Para liquidar las remuneraciones se tomará como base de su cálculo lo dispuesto en el artículo 155. ….".-
Veamos el caso de un trabajador mensualizado que trabaja en un comercio de lunes a viernes y que cobra $3000 por mes, como salario mensual, normal y habitual.-
Literalmente y sin posibilidad de interpretaciones capciosas el art.166 de la LCT, último párrafo, dice que si un trabajador presta servicios un día feriado (supongamos que en el caso mencionado, cayese un 9 de julio, un martes) cobrará la remuneración normal de los días laborables, más una cantidad igual.-
O sea, si gana $3000 y el salario diario se calcula dividiéndolo por 30 (algunos fallos lo calculan dividiéndolo por los días efectivamente trabajados, pero para el ejemplo no varía) sería un salario diario de $100 pesos; si no lo labora percibe su salario mensual, normal y habitual, (sin franco compensatorio ya que no tiene finalidad higiénica dicho feriado). Si lo labora, como dice la norma citada, percibirá "una cantidad igual" (art.166, párr. 3ero), o sea $100 más. Total a percibir a final de mes: $3100. ¿Hay posibilidad de interpretación en contrario?
El art.169 de
Nos referimos al estudio del trabajo mensualizado (no los que son a destajo que está claro en la normativa y sin considerar si al sueldo fijo se le suman comisiones o si es a comisiones solamente, en los que a la forma del cálculo de la parte no fija no presenta inconvenientes).-
La cuestión a tratar aquí es lo referente a un trabajo mensualizado o jornalizado a suma fija y si el pago de dicho día feriado trabajado se calcula dividiendo el salario mensual, normal y habitual por 30 (art.166, parr.3°, de
La contradicción pareciera clara.-
La doctrina o bien omite este tema o bien intenta variadas interpretaciones para tratar de compatibilizar, armonizar ambos artículos.-
El prestigioso autor –Julio Armando Grisolía–[1] pareciera que no aclara la contradicción existente entre ambos artículos. (Recordemos que estamos tratando sólo el tema de aquellos trabajadores mensualizados o jornalizados con salario fijo), repitiendo la literalidad de las normas en juego –art.166 y 169 LCT– pero sin aclararse el contrasentido.-
Lo mismo que el texto anterior (pág. 347)[2] sin aclararse el tema.-
Por un lado, esta obra[3] menciona –en el análisis del art.166, LCT– que en caso de un trabajador mensualizado cobra el sueldo habitual más un día por el feriado (pág.162) y en el análisis del art. 169 (pag.164) se repite literalmente lo que dice el art.169, renglón primero, LCT, sin que se vislumbre un análisis de la contradicción con el art.166 LCT.-
En ambos textos FERNANDEZ MADRID[4][5] pareciera realizar una interpretación que –forzada a nuestro entender– le da una coherencia, aunque dicha interpretación no parece causada en la literalidad de las normas tratadas. Veamos detalladamente.-
"De acuerdo lo que establece el art.166 LCT los trabajadores con derecho al feriado pago percibirán el salario correspondiente a ese día, de acuerdo a las pautas del art.169 LCT."
"Si el dependiente prestara servicios en el día feriado tendrá derecho al pago doble de la jornada normal."
"Si un trabajador a sueldo fijo, es decir sin derecho a feriado pago, trabaja dichos días, tiene derecho a adicionar a su mes de sueldo el importe a un día de salario calculado de conformidad a lo dispuesto en el art.169 LCT."
Lo que parece decir el autor en estos tres párrafos es lo siguiente:
Párrafo primero: se refiere a trabajadores con derecho al feriado pago (art.166 párr. 2do LCT) que serían los que, por ejemplo, son jornalizados y justo el feriado no les corresponde trabajar (por ejemplo, el trabajador trabaja sólo los miércoles y viernes y cobra por día y el feriado cae un martes) entonces tiene derecho al feriado pago, SIN TRABAJARLO, y debe cobrarlo igualmente calculando dicho día dividiendo su salario que ha percibido durante todo el mes por 25 (Art.169, LCT).-
Párrafo segundo: SI LO TRABAJA –de la literalidad parece referirse a los trabajadores del párrafo primero, es decir, a los jornalizados– cobrará el doble de lo que cobra habitualmente por día (Art.166, párr. 3ero)
Párrafo tercero: Aquí refiere a otro tipo de trabajador: un trabajador mensualizado que trabaja dicho día feriado martes, percibirá por trabajarlo un día extra dividiendo su salario mensual fijo por 25.(art.169, renglón 1°, LCT).-
Entendemos que esa sería la única explicación razonada que –creemos– intenta transmitirnos el intérprete y que haría concordar los dos artículos, pero ello –entendemos– no se deduce plenamente del texto.-
Y el tercer párrafo en análisis, en ningún lado del artículo habla de un trabajador mensualizado sino de un trabajador sin derecho a feriado pago, aunque el autor lo da por supuesto y dice que –por lo tanto– debe aplicarse el art.169, renglón 1°, LCT.-
El autor –Vázquez Vialard–[6] coincide con lo mencionado por FERNANDEZ MADRID respecto al trabajador a jornada cuyo feriado cae en un día que no trabaja con la diferencia que parecería –ya que tampoco queda muy claro–, que en caso de un trabajador mensualizadoprestarse labor en un día feriado percibiría un recargo del 100%.-
Como puede verse las distintas interpretaciones de las normas citadas llevadas al extremo, terminan en algunos casos haciendo decir a las normas lo que ellas no establecen con total claridad, como se dijo anteriormente.-
Por eso ante tanta confusión, galimatías, oscuridad, entendemos que aquí debieran entrar a jugar los Principios Derecho del Trabajo, en especial el Principio Protectorio que se normativiza en el art.9, párrafo 2da parte "in dubio pro operario", que establece que en caso de duda en la interpretación de una norma (suponiendo una no clara intelección del legislador), –no debe haber mejor ejemplo de ellos que estos artículos– debe resolverse judicialmente, con un criterio ‘orientador’, en el sentido más favorable al trabajador.Y su regla "Norma más favorable al trabajador": La aplicación de varias normas a una misma situación jurídica. En este último caso de existir duda se aplica la disposición más favorable al trabajador (art.9 párrafo 1ero. LCT) a cuyo efecto se toman en consideración la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo.-
En el caso que nos toca, debemos primero interpretar el sentido más favorable al trabajador –ya que hay dudas– respecto a los artículos 166 y 169, LCT. Y, posteriormente, si entendemos que sigue existiendo dudas cuál es la más favorable al trabajador, cotejar ambas y elegir la que así sea para aplicarla.-
Al respecto, nuestra opinión es la siguiente:
El art.166 de
"En los días feriados nacionales rigen las normas legales sobre el descanso dominical. En dichos días los trabajadores que no gozaren de la remuneración respectiva (a nuestro modo de ver se refiere tanto a los mensualizados como a los jornalizados que justo ese día no les toca trabajar y que –de hecho– no lo laboran, tanto estos últimos como los mensualizados) percibirán el salario correspondiente a los mismos, aún cuando coincidan con domingo. (O sea, el mensualizado, nada debe cobrar más allá de su sueldo mensual, normal y habitual. Y el jornalizado, lo que viene cobrando normalmente por jornada trabajada).-
En caso que presten servicios en tales días (¿a quiénes se refiere esta parte de la norma? ¿A los mensualizados y a los jornalizados que ese día les tocase trabajar? ¿O sólo a estos últimos? No queda claro, pero creemos que refiere a ambos)cobrarán la remuneración normal de los días laborables más una cantidad igual. (Texto según ley 21.297)" (En caso que en ambas situaciones lo trabajen, el mensualizado cobrará un 100% mas de la remuneración normal diaria –lo percibe a fin de mes con el sueldo– y los jornalizados, también puesto que la norma habla de remuneración ‘normal’).-
Hasta aquí, sin considerar el art.169 LCT no habría inconveniencias interpretativas que no se pudiesen salvar pero, claro, existe el art.169 LCT, que dice lo siguiente:
"Para liquidar las remuneraciones se tomará como base de su cálculo lo dispuesto en el artículo 155 (Pues bien, este articulo –a fin de sacar salario diario– no encaja con el art.166 LCT, sea que el feriado fuese laborado por el trabajador mensualizado o el jornalizado que no tocándole trabajar, lo trabaja; y cualquier interpretación a fin de conciliar los dos artículos –entendemos– devendría forzada).-
Así, presentadas las cosas, a nuestro modo de ver por aplicación del Principio Protectorio, y
Vayamos a un ejemplo práctico.-
En caso de un jornalizado el cual le cayese un feriado que no deba trabajar y no lo trabaje (por ejemplo un jornalizado que trabajase –como se mencionó ut-supra– miércoles y viernes cobrando por día $100 y el feriado cayese un martes, deberá percibir el salario diario de dicho día pero con el criterio del art.169 LCT: $120). Si ese día martes habitualmente trabaja y cae feriado y lo trabajase, percibirá $100 más $120: total $240.-
Si fuera mensualizado y trabajase un día feriado, deberá aplicarse también el art.169 LCT por los principios referidos en la controversia entre ambos artículos. En el ejemplo utilizado, si su sueldo fijo mensual es de $3000 y trabaja un feriado, deberá percibir por dicho día: $120 que se liquidará a fin de mes con los $3000 de su salario: Total: $3120.-
En conclusión, no se nos escapa que a esta solución –no sabemos si justa o no– se llega inevitablemente por los errores de técnica legislativa que nos obligan, esto si en forma literal dicha, a aplicar los principios de la materia mencionados.-
Creemos que en base a las normas sumamente oscuras, nos debemos inclinar a la aplicación de los principios de la materia.-
Así, a contrario de lo que inercial y habitualmente se hace cuando un trabajador mensualizado trabaja un feriado, NO debe abonárseles un 100% más del que viene percibiendo, sino un 120% mas de dicho salario en ese día feriado.-
Siguiendo el ejemplo citado, esto surge de dividir $3000 por 25 = 120 (dicho mes percibirá $3120) como lo establece el art.169 LCT y que prevalece sobre lo que puedan prescribir los arts. 166 u otro de
(*) Profesor de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Política Social, Derecho de las Relaciones Colectivas de Trabajo. Facultad de Derecho de la U.B.A. –desde 1990, actualmente en la Cátedra de la Dra. Amanda Caubet–. Facultad de Ciencias Económicas de la U.B.A –desde 2008, actualmente, 2013, como Profesor Adjunto, en la Cátedra de la Dra. Paula Sardegna–. Profesor en la Universidad Kennedy, en Derecho del Trabajo –Extensión Universitaria–. Profesor en distintas fundaciones e institutos. Miembro titular del Instituto de Derecho del Trabajo del CPACF. Autor de varios libros y ensayista sobre temas de Derecho del Trabajo, Historia Argentina, Ciencias Políticas. Ex asesor Corporate y en Derecho del Trabajo de empresas.
[1] GRISOLIA, Julio Armando, "Guía de Estudio Laboral", 2012, Ed. Estudio. Pág. 161/162.-
[2] GRISOLIA, Julio Armando, "Manual de Derecho Laboral", Ed. Lexis Nexis, 2004. Pág. 345/347.-
[3] GRISOLIA, Julio Armando y SUDERA, Jose Alejandro "Leyes del Trabajo-comentadas", David Grinberg Libres Juridicos, 2000. Pág.162/164.-
[4] FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, "Ley de Contrato de Trabajo-comentada y anotada" Tomo II, Ed. La Ley, 2009. Pág. 1464/1471.-
[5] FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo -2da.edicion actualizada"-, Ed. La Ley, 2002. Pág.1567.-
[6] VAZQUEZ VIALARD, Antonio, "Derecho del Trabajo y Seguridad Social" tomo 1, 2da Edición actualizada, Ed. Astrea 1981. Pág. 296/298.-
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* Ver: elDial.com - DC1AE8
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