Presedo, Elizabeth; Jueguen, María C., Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Abeledo-Perrot
“... LA APLICACIÓN DE LA LEY 23592 EN EL ÁMBITO DE LA RELACIÓN INDIVIDUAL DE TRABAJO
(...)
Se trata de una tutela inhibitoria a través de la cual se puede reclamar la cesación del acto discriminatorio y la reparación moral y material que ocasiona.
La vía procedimental para ejercitar este derecho es el amparo, tal como lo legitiman el art. 43, CN, y los tratados internacionales incorporados con jerarquía constitucional.
... se ha resuelto: "La acción de amparo resulta una vía procesal idónea para reclamar en casos ... en los que se encuentra en juego la dignidad humana, la discriminación y la libertad sindical; se trata de una acción expedita y rápida cuya justificación se deriva de la naturaleza de los derechos en juego; vale decir, la acción de amparo debe posibilitar un proceso rápido y una respuesta judicial adecuada y en tiempo oportuno. Es por ello que el art. 43, CN, alude siempre a que no exista otro remedio judicial idóneo...".
Parte de la doctrina sostiene que al existir una específica reglamentación especial laboral, no es procedente la aplicación de la ley 23592.
Cabe aclarar que, en lo que atañe al despido discriminatorio, la ley 25013 no consideraba despido discriminatorio al originado con motivo de nacionalidad, orientación sexual, ideología u opinión política o gremial, supuestos en los cuales la prueba estaba a cargo de quien invoque dicha causal, siendo la indemnización prevista en el art. 7 de dicha ley, incrementada en el 30%, sin aplicarse el tope, que establece en el segundo párrafo de la norma.
Por su parte, la ley 25877 derogó el art. 11, ley 25013, por lo que desapareció el impedimento de una norma laboral expresa que regulara la sanción de las acciones discriminatorias. Se reanuda la posibilidad de nulificar los actos del empleador que incurriera en comportamientos vedados por la norma, sin perjuicio de la posibilidad de acumular a la sanción el pago de salarios caídos y los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de tal actuación discriminatoria.
Otro sector de la doctrina y la jurisprudencia sostenía —antes de la sanción de la ley 23592— que en los supuestos en que el activista o militante sindical no se encontraba amparado por la tutela sindical (arts. 48 a 52, ley 23551), igualmente los actos lesivos del empleador en contra de la libertad sindical tenían una tutela genérica fundada en el art. 47 de dicho cuerpo normativo. El trabajador tenía derecho a iniciar una demanda a fin de obtener que el juez disponga el cese de las medidas del empleador que impidan el ejercicio de su derecho. Además, determinaba que eran prácticas antisindicales: a) las represalias contra los trabajadores en razón de su participación en medidas de acción sindical, actividades sindicales etc.; b) el despido, suspensión o modificación de las condiciones de trabajo de personal en "relación de dependencia", con el fin de impedir o dificultar el ejercicio de los derechos sindicales; c) practicar trato discriminatorio, cualquiera que sea su forma, en razón del ejercicio de los derechos sindicales tutelados por el citado régimen, constituyen "prácticas desleales y contrarias a la ética de las relaciones profesionales del trabajo" (art. 53, incs. e, i, y j, ley 23551) y, por ende, al ejercicio de la libertad sindical. El trabajador afectado por una acción de este tipo (prohibida por la ley), previa su comprobación en juicio contencioso, tiene derecho a que el juez disponga su cese inmediato y la "reinstalación" de las condiciones de trabajo.
Sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria comparte lo sostenido por el Dr. Eduardo Álvarez en numerosos dictámenes emitidos como fiscal general ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en cuanto a que "...el texto del art. 47, ley 23551, no puede ser interpretado como atribuyendo una prohibición temporal de despedir sin causa a los trabajadores que están incluidos en el régimen común de protección contra el despido arbitrario, en los momentos en que están ejerciendo alguna actividad sindical, pues en el caso, y por el principio de legalidad y reserva —art. 19, CN—, hubiera sido necesario una norma expresa que convirtiera en ilícito y vedado al objeto del acto jurídico rescisorio".
Dentro de la Ley de Contrato de Trabajo también encontramos otras normas que prohíben cualquier tipo de discriminación, tales como los arts. 17 y 81, normas que carecen de una disposición complementaria que convierta en ilícito dicho acto, laguna cubierta por la ley 23592, que complementa la carencia del sistema de la LCT ...”.
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