Doctrina clásica: Medicina prepaga y responsabilidad civil
Autor: Trigo Represas, Félix A.Título: Medicina prepaga y responsabilidad civil
Fecha: 1998
Publicado: JA 80° Aniversario 1998-452
SUMARIO: I. Introducción.- II. Los varios sistemas de medicina prepaga.- III. Las obras sociales como prestadoras de servicios de salud.- IV. Las obras sociales y los directos prestadores del servicio médico asistencial.- V. Incumplimiento de sus obligaciones y responsabilidad civil de la obra social.- VI. La responsabilidad civil de las empresas privadas de medicina prepaga.- VII. La responsabilidad del efectivo prestador del servicio de salud.- VIII. Responsabilidad “concurrente” o “indistinta” de todos los involucrados en una prestación de salud
I. INTRODUCCIÓN
La medicina prepaga es, en realidad, la del tiempo en que vivimos, la de nuestros días.
Con anterioridad, en nuestro medio y en la generalidad de los países del mundo, la atención médica de los pacientes y enfermos se desenvolvió, tradicionalmente, en base a un sistema liberal: entre el médico y el enfermo se celebraba un contrato -entre nosotros atípico o innominado (art. 1143 y su doctrina del Código Civil Ver Texto)-, que podríamos denominar de “prestación de servicios médicos” o de “asistencia médica”, el cual daba nacimiento a un nexo jurídico individual e inmediato entre aquéllos. Las notas salientes de dicha relación contractual, eran a su vez las siguientes: libre elección del facultativo por el paciente; libertad del galeno para fijar el lugar de ejercicio de su desempeño; asimismo, libertad por parte de éste de elegir el tratamiento a seguir y en su consecuencia de efectuar las correspondientes prescripciones medicamentosas; y, en fin, existencia de una vinculación directa entre el médico y el asistido. Era la época del médico “de cabecera” o “de barrio”, o del practitioner de los ingleses (1).
Pero ese cuadro, que responde a una concepción económico-jurídica que rigió aproximadamente, la segunda mitad del siglo XX, ya no se adecua a las circunstancias en que se desenvuelve actualmente el ejercicio de la medicina, en el cual adquiere cada día un papel más importante la actuación de un conjunto, grupo o equipo de profesionales, en los que intervienen y participan especialistas; se torna más imprescindible la utilización de aparatos sofisticados y costosos, de diagnóstico y de tratamiento; y existe un considerable incremento en los gastos de farmacia, laboratorios, etc.; o sea que la medicina ha alcanzado un alto grado de especialización y complejidad, que la torna más costosa, aunque como contrapartida ha ido logrando también cada vez mayor eficiencia en la lucha contra las enfermedades y la conservación de la vida y de la salud.
Pero, en tales condiciones, el libre juego de la medicina de “mercado”, traería como consecuencia que los sectores de más bajos ingresos, y quizá aún una amplia franja de la clase media, no pudiesen acceder a los servicios de salud; lo cual obviamente resulta inadmisible, a la luz de los postulados de la justicia social.
Ese cambio de las circunstancias dio lugar entonces a que se comenzaran a desarrollar otras formas de atención médica. Tales los servicios hospitalarios públicos, creados por el Estado (Nacional, provincial o municipal), o para públicos a cargo de ciertas entidades de beneficencia, en los cuales la asistencia es generalmente gratuita (2). Como también la intermediación de terceros que tomaron a su cargo, en forma total o parcial, la prestación de los servicios de salud, ofreciendo a sus afiliados atención médica, ambulatoria o de internación, a cambio, habitualmente, de una cuota o contribución pecuniaria periódica por parte de éstos, a los que genérica y provisoriamente podemos denominar “mutuales asistenciales”. Así, aprovechando la existencia de un buen número de personas reunidas en distintas colectividades extranjeras, fueron apareciendo las sociedades mutualistas (mutuales o mutualidades), como por ejemplo la “Asociación Española de Socorros Mutuos” o la Unione e Benevolenza, que funcionaron precisamente sobre la base del agrupamiento de los individuos y de sus personales aportaciones pecuniarias (3).
Precisamente es en la mutualidad en la que se encuentra el germen de la llamada medicina prepaga y de la “seguridad o asistencia social”; ya que en éstas, en suma, la prestación de la salud habrá de ser paga, pero no en función del acto médico o tratamiento específico requerido en los casos concretos de enfermedad, lesiones o afectación y deterioro de la salud, sino a través de contribuciones fijas o ajustables, pagaderas con periodicidad (habitualmente en forma mensual), con total prescindencia de que el afiliado goce o no de buena salud, y use o no los servicios asistenciales a que tiene derecho (4).
En ese proceso evolutivo luego se incorporó entre nosotros en la prestación de los servicios de salud a las obras sociales de los sindicatos y organizaciones profesionales; las cuales vinieron así a actuar, en definitiva, como verdaderas “agencias de seguridad social” (5).
Y mucho más recientemente, han aparecido y proliferado entidades privadas de atención médica prepaga, que ofrecen distintos planes de mayor o menor cobertura asistencial; los que van, podría decirse, desde un minimum de asistencia sólo en casos de emergencia, con personal médico y paramédico y unidades móviles con equipos de terapia intensiva para el traslado de los pacientes al lugar de su internación, y hasta un máximo de cobertura total en internaciones, prácticas médicas, provisión de medicamentos, análisis de laboratorio, servicios odontológicos, etc., a veces hasta en el extranjero; existiendo entre ambos extremos, la más variada gama de situaciones intermedias de coberturas parciales y de coseguros.
De todas formas, ya sea a través de los hospitales públicos, de las mutuales, de las obras sociales, o de los prestadores privados, lo cierto es que se amparaba, y aun hoy se proteje, a prácticamente la totalidad de la población; sin que ello signifique, por cierto, alabar al sistema nacional de salud, el cual arrastra una larga crisis (6).
II. LOS VARIOS SISTEMAS DE MEDICINA PREPAGA
En general, los distintos sistemas de medicina prepaga consisten en una empresa de intermediación que opera mediante la captación del pago de un precio anticipado por parte de los usuarios, contra la dación futura y en condiciones predeterminadas de atención médica al paciente, por medios propios o contratados, cuando se produce el evento dañoso.
A tenor de lo dicho, podemos precisar, siguiendo a Lorenzetti, cuáles serían los presupuestos necesarios para tipificar a la medicina prepaga: a) que existe una empresa que se compromete a dar asistencia médica, por sí o por terceros; b) que la obligatoriedad de la prestación esté sujeta a la condición suspensiva de que se dé una determinada enfermedad en el titular o el grupo de beneficiarios; y c) que exista el pago anticipado como modo sustantivo de financiación, aunque pueda ser complementado (7).
Por lo demás, esos diversos regímenes de prestaciones prepagas de salud no tienen porque diferir, por la circunstancia de ser suministradas por las “obras sociales” sindicales o de organizaciones profesionales, o por entidades privadas; es más, de hecho, existen entre ellos grandes similitudes.
Pero cabe señalar ab initio la existencia de una trascendental diferencia entre ambos sistemas. De una parte, la afiliación o adhesión particular a un ente prestador de asistencia médica es por esencia voluntaria y se rige, a priori, por el principio de la “libertad contractual” del art. 1197 Ver Texto y su doctrina del Código Civil, aunque en los hechos tal “libertad” sea sólo relativa, ya que quien se afilia en realidad adhiere a los “reglamentos” o “condiciones generales” unilateralmente predispuestos por la entidad prestadora del servicio; pero de todas formas se trata de una contratación libre, al menos en cuanto a la decisión de aceptar o no su conclusión, entre quien se va a adherir y el ente que habrá de prestar el servicio asistencial. En cambio, la afiliación a las obras sociales es, al menos entre nosotros, obligatoria, impuesta por la ley; de forma tal que, podría decirse, para el adherente resulta una suerte de contratación forzosa; al punto de que sus aportes o contribuciones le son deducidos automáticamente de su sueldo o retribución (8).
Desde otro punto de vista, existe también comúnmente otra contratación entre la obra social o la empresa que asume el deber de prestación de la asistencia médica y la entidad u organización privada que habrá de prestar efectivamente el servicio de salud, la que a su turno se compromete a así hacerlo y a cobrar sus honorarios no del directamente asistido, sino de la obra social o de la empresa de medicina prepaga, a la que el mismo se encuentra adherido. Ello, claro está, salvo los casos en que la propia obra social o empresa tengan organizado su propio servicio médico asistencial, con sanatorios o clínicas suyos, siendo entonces quienes integran su personal médico, paramédico, enfermeros y otros auxiliares sus “dependientes”.
De tales diferencias, pueden resultar a su vez distintas consecuencias, entre otros aspectos con relación a la responsabilidad civil, que es el tema que concretamente nos ocupa.
III. LAS OBRAS SOCIALES COMO PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD
Con relación a las “obras sociales”, puede decirse que en nuestro país su régimen despunta con la ley 18610 Ver Texto , que creara el Instituto Nacional de Obra Social o INOS., cuya finalidad fundamental fue la de actuar como órgano de control, promoción, apoyo técnico y financiero, coordinación e integración del servicio de salud que creaba, teniendo en cuenta algo hasta entonces ignorado o preterido en nuestra legislación: la contingencia de enfermedad. Como contrapartida, según se anticipara, se establece la obligatoria afiliación a dicho sistema social de salud, el que se puso a cargo de los sindicatos. Después, las leyes 19710 Ver Texto (ALJA 1972-B-807) y 22269 Ver Texto (LA 1980-B-1523) fueron introduciendo algunas variantes en la forma de contratación entre la obra social de una parte y los médicos, clínicas, laboratorios, etc. de otra.
El régimen actual es el de las leyes promulgadas el 5/1/89, ns. 23660 Ver Texto (LA 1989-A-51) -de “Obras sociales”- y 23661 Ver Texto (LA 1989-A-58) -de “Seguro Nacional de Salud”-, seguro que pasa a ser controlado por la Administración Nacional del Seguro de Salud o ANSSAL. Conforme al mismo, los servicios a prestarse por las Obras Sociales se integran en el sistema nacional de seguro de salud, lo que importa sujetarse a los objetivos generales del mismo y a una autoridad centralizada de contralor y de planificación (art. 4 ley 23661 Ver Texto ); de lo cual se deriva la necesidad de inscripción, de rendición de cuentas, de cumplimiento de programas generales, de sujeción a las resoluciones del organismo de contralor; debiendo además dedicarse el 80% de los recursos brutos, previa deducción de los aportes al Fondo solidario de Redistribución, a la prestación de los servicios de atención de salud establecidos por el seguro a sus beneficiarios (art. 5). Sin embargo, puede decirse que este nuevo régimen se asemeja en buena medida al de la ley 18610 Ver Texto (ALJA 1970-A-214), ya que confiere nuevamente a los sindicatos, aunque sea de una manera indirecta, la administración del servicio de prestación asistencial, no obstante que en el aspecto funcional las obras sociales deben ahora adecuarse a las pautas que fije el Ministerio de Salud y Acción Social (9).
En suma, el objeto de las obras sociales es la prestación de servicios médicos y sociales; tienen libertad para decidir cómo hacerlo, pero deben garantizar una serie de servicios mínimos para todos sus afiliados (10).
IV. LAS OBRAS SOCIALES Y LOS DIRECTOS PRESTADORES DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL
Ahora bien; a través de toda esa legislación, los sistemas contemplados de contratación entre obras sociales y médicos, clínicas, laboratorios, etc., resultan ser los siguientes: 1) de pago por prestación o remuneración por acto médico ; 2) de atención médica por prestadores en relación de dependencia; 3) de “capitación”, con su variante de “cartera fija”; y d) otras formas intermedias o mixtas (o combinadas) de negociación; a los que habremos de referirnos sucintamente a continuación. Pero primero debemos señalar sin embargo, que quizá una primera forma de asistencia mutual, se da cuando el paciente que ha efectuado un gasto médico, gestiona y obtiene luego por vía de reintegro, la devolución de lo que así desembolsara, de la “agencia de seguridad”; aunque este sistema resulta de por sí muy insuficiente, ya que margina a todo aquél que no pueda afrontar, aunque más no fuese en forma provisoria o como anticipo, el gasto que le pueda demandar su asistencia médica en el caso dado (11).
a) Pago por prestación médica. En el de pago por prestación médica, los facultativos, sanatorios, laboratorios, etc., por sí o por intermedio de sus federaciones, aceptan brindar atención asistencial a los beneficiarios de la obra social contratante que lo requieran, a cambio de una retribución fija por cada acto profesional (para lo cual existen nomencladores); pago que es a veces realizado en su totalidad por la obra social, y otras en parte por el afiliado, por medio de un “bono” o “ticket moderador” (12), y el resto por la “obra”, que realiza liquidaciones y pagos periódicos.
En este sistema se mantiene en principio la libertad contractual, ya que el afiliado puede elegir el médico , o el lugar de internación, etc; existiendo también ejercicio liberal de su profesión por parte de los médicos y libre competencia en la explotación comercial de los sanatorios, laboratorios, etc.; con la diferencia de la participación de la obra social en el pago de todo o parte de los servicios (13). Aunque habitualmente ocurre que el marco de elección de facultativos y sitios de internación no es totalmente “abierto” o “libre”, sino “cerrado” o circunscripto a las “listas” proporcionadas por la Federación u organización médica contratante.
b) Relación de dependencia. El sistema de relación de dependencia, supone que entre el médico y la obra social existe un contrato de trabajo, generalmente a cambio de una remuneración fija (según lo establecían los arts. 2 inc. 1 ley 19710 Ver Texto y 33 ley 22269 Ver Texto ), aunque esto último no sea imprescindible, dado que no hace a la esencia íntima de la relación; quedando la misma sometida a las normas generales y especiales propias del derecho laboral, en cuanto a ingreso, jornadas, descansos , escalafón, salarios, estabilidad, sanciones, etc. (14). De esta forma, el profesional atiende al paciente en su condición de dependiente de la “obra” y en cumplimiento de sus funciones como tal.
En este supuesto, en rigor, ya no se mantiene la vinculación médico-paciente, como sucede en la hipótesis precedente, pues este último no elige al facultativo, sino que es atendido por el que le asigna la “obra” y dentro de su horario de atención, durante el cual el médico está exclusivamente a disposición de su empleador; máxime que concluido aquél, la carga de la atención médica pasa a otro profesional que esté de turno o guardia en ese momento (15).
c) Sistema de “capitación”. Este sistema, cuya denominación viene de “per cápita” o “por cabeza”, responde al tipo de prestación de la seguridad social inglesa, y fue aplicado por vez primera en la Argentina por el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, en el mes de marzo de 1972, siendo luego acogido en las leyes 19710 Ver Texto y 22269 Ver Texto .
En él, el prestador del servicio asistencial, que puede ser una persona física, médico o paramédico, o un “conjunto” de profesionales, se hace cargo de la asistencia, internación, servicio odontológico y afines, del “grupo” humano anotado en su “Registro” de potenciales pacientes; todo a cambio de una remuneración fija, o más precisamente estable, calculada en función del número de pacientes inscriptos en su “Registro” en forma individual o por “grupo familiar”, y con abstracción de que éstos lleguen o no a utilizar efectivamente tales servicios (16). Y en la variante de “cartera fija”, al prestador del servicio se le abona una suma o monto fijo, con independencia de las altas o bajas que pudieran producirse en el número de personas anotadas en su “Registro”, o sea con prescindencia de las variaciones del número de pacientes registrados (17).
En ambos sistemas no existe relación laboral entre el profesional y la obra social o entidad aseguradora, y el médico actúa en forma autónoma y ejerce su profesional liberal bajo su propia responsabilidad, revistiendo para nuestra doctrina su vinculación con la obra social, la forma de una “locación de obra” (18), ya que lo que se tiene en mira no son tanto las prestaciones individualmente consideradas, sino el cuidado de la salud de los inscriptos, lo que en cierta manera puede tenerse como una obligación “de resultado”. Habitualmente el médico aporta su consultorio, en donde atiende a los pacientes (aunque también esté incluida la atención domiciliaria en los casos necesarios), y el personal indispensable para el desempeño de su labor: enfermeras, asistentes, etc. Generalmente se fija un horario especial para la atención de los “afiliados” de la obra social, aunque el tiempo libre que quede una vez cubierta la misma le pertenece al facultativo y puede utilizarlo como le parezca, atendiendo a otros enfermos suyos, o descansando, etc.
d) Irrelevancia del régimen de contratación entre la obra social y el médico en punto a responsabilidad civil. De todas maneras, ya lo sostuvimos anteriormente (19), en punto a la responsabilidad civil de la obra social frente al afiliado damnificado, por el no cumplimiento de una prestación médica debida, en general resulta irrelevante la modalidad de contratación adoptada por la obra social con el prestador del servicio de salud. Lo cual es así atento el efecto relativo de los contratos, los que no pueden beneficiar ni perjudicar a terceros (arts. 503 Ver Texto , 1195 Ver Texto , 1199 Ver Texto in fine y concs. CC.); lo cual determina en definitiva que el afiliado que no concurrió a aquel otorgamiento, resulte un extraño con relación a dicho contrato, el que por ello no les es oponible (res inter alios acta, neque prodere neque prodese potest).
V. INCUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA OBRA SOCIAL
En principio, la obra social ha de responder civilmente frente al afiliado perjudicado por el no cumplimiento de la prestación asistencial a que tenía derecho.
Empero ello no es así, en los muy poco probables supuestos de haber actuado únicamente como caja compensadora o agente financiero, para reintegrar al afiliado lo que éste hubiese abonado por una prestación médica contratada exclusivamente por él, ya que en este caso la obra social vendría a ser un tercero extraño a aquella convención concluida entre el paciente y el prestador del servicio de salud, y cuyo eventual incumplimiento o defectuoso cumplimiento no podría por ende serle oponible. Muy por el contrario, en tales hipótesis su responsabilidad queda circunscripta al caso de no reintegro en tiempo y forma de lo abonado y reclamado por el afiliado; tratándose de una obligación pecuniaria, que sólo puede devengar intereses moratorios en concepto de indemnización de daños y perjuicios -doctrina del art. 622 y concs. CC. Ver Texto -.
A priori, también puede dudarse de cuál es la solución en el supuesto de “pago por prestación médica”, respecto del cual ya se ha dicho que existiría libre elección del médico, lugar de internación, laboratorio, etc., por parte del afiliado. Pero sucede, según ya se viera, que dicha libertad de opción es en general sólo relativa, pues en la mayoría de los casos las obras sociales únicamente ofrecen la posibilidad de elección dentro de “listas cerradas”, lo cual excluye de las posibilidades de decisión a todos los demás médicos y establecimientos no incluidos en dicha “lista”, y reduce o restringe sensiblemente la esfera de “libertad” de los interesados, que en definitiva no es tal, sino sólo una “libertad a medias”. Ello aclarado, existe pues responsabilidad civil plena de la obra social, no solamente por omisión o insuficiencia en la prestación del servicio de salud a su cargo, lo cual no es dudoso, sino igualmente por las deficiencias de la prestación cumplida, atribuibles a culpa o negligencia de los profesionales intervinientes (20). Ello, en nuestro entender, con la sola excepción de los casos de las obras sociales que tienen “listas abiertas”, cuya responsabilidad se circunscribe entonces a la provisión de servicio, pero sin tener que responder por su defectuosa prestación por parte del profesional o del establecimiento, que han sido elegidos libremente por el afiliado (21); aunque en general nuestra jurisprudencia se ha pronunciado en estos casos igualmente por la responsabilidad de las obras sociales, al considerar que éstas, en cuanto autoridad de aplicación, siguen siendo las encargadas de fiscalizar la adecuada prestación de tales servicios, por parte de las organizaciones con las que contrataran al efecto (22); en tanto que los pacientes no poseen los elementos de control necesario para conocer el nivel de los servicios ofrecidos (23).
Dicho deber de reparar encuentra su fundamento, para nuestra jurisprudencia y buena parte de la doctrina, en los principios de la seguridad social, dentro de cuyo sistema estarían comprendidas también las obras sociales (24). En tanto que en nuestro entender transita por los carriles de la responsabilidad contractual, pese a que la relación jurídica entre el afiliado y la obra social no se constituye voluntariamente, sino que resulta impuesta por la ley. Pues sucede que en definitiva estamos frente a un contrato forzoso, en el cual hay una restricción a la libertad de contratar o no contratar; pero se trata de una afectación permitida en ciertos supuestos especiales, como resulta verbigracia de lo dispuesto en el art. 1324 CC. Ver Texto y tanto más si lo que está en juego es nada menos que la protección de la salud e integridad física de las personas (25). Tal lo que igualmente sostienen, con parecidos argumentos, Bustamante Alsina, Bueres, Casiello, Ghersi y Sagarna, para quienes la relación entre la obra social, la clínica y el médico en cuanto a la atención del afiliado, es contractual, transformándose este último, “a raíz de la virtualidad jurídica del nexo, en acreedor de la clínica por la debida atención médica” (26).
Y si la obra social es quien tiene a su cargo el deber asistencial, ha de responder por su incumplimiento, sin que interese que para la ejecución de tal prestación haya tenido que contratar a su vez con terceros, lo que queda jurídicamente emplazado en la estructura de la relación obligacional con su afiliado; ya que a éste en principio le resulta indiferente que su deudor cumpla por sí mismo o valiéndose de otras personas (sustitutos, ayudantes, etc.), bastándole con obtener la satisfacción de su acreencia (27). Así resulta, por otra parte, de lo dispuesto en los arts. 626 Ver Texto y 630 Ver Texto CC. que admiten que la prestación pueda ser ejecutada por otro que el obligado pero por cuenta de este último, quien además no se habrá de desligar de su debitum, ni de las consecuentes responsabilidades que puedan surgir del incumplimiento o defectuoso cumplimiento del mismo.
También se ha dicho que cuando en la prestación interviene una obra social, la relación entre ellas y el médico o la clínica que habrán de prestar el servicio asistencial puede igualmente encuadrarse como un contrato a favor del tercero en el cual la obra social o ente privado actúan como “estipulantes”, el médico o la clínica como “promitentes”, siendo el paciente el tercero “beneficiario” (28). Amén de que, complementariamente, coincidimos con Bueres y Bustamante Alsina en que la obra social asume una tácita obligación de seguridad, ínsita en el principio genérico de la “buena fe” en el cumplimiento de las obligaciones del art. 1198 Ver Texto párr. 1º y su doctrina del Código Civil, por la eficiencia del servicio de salud a su cargo (29); máxime teniendo en cuenta que la vida y la salud revisten indiscutible interés social, el que trasciende de lo meramente privado y se proyecta más allá hasta el ámbito del orden público, dado que lo que está en juego en definitiva, es nada más ni nada menos que el derecho a la vida y a poder seguir viviendo en la misma plenitud de que se gozaba hasta entonces, a que no se anticipe la propia muerte y a que no se limiten o cercenen las facultades vitales del individuo; derecho a la vida que es el primero de todos los derechos personalísimos y el valor supremo, pues si no se está vivo ya no se puede gozar de otros derechos, siendo por ello que el mismo se encuentra también implícitamente garantizado en nuestra reformada, en particular del art. 41 (doctrina de su art. 33), tal como ya lo resolviera nuestra Corte Suprema Nacional (30). Sobre el respecto tampoco se puede dejar de mencionar lo que asimismo decidiera dicho superior tribunal, en el sentido de que la función específica y obligación primordial de toda obra social, consiste precisamente en la prestación médica integral y óptima, para lo cual “cuenta con la afluencia de medios económicos que administra a fin de organizar adecuadamente aquel servicio, y en ello ha de contemplarse la competencia, idoneidad y dedicación de los profesionales que se incorporen al mismo, incluidos los especialistas, así como todo el personal afectado, e igualmente la aptitud de los medios empleados y toda la infraestructura del servicio médico…”, ya que “el adecuado funcionamiento de aquel sistema no se cumple tan solo con la yuxtaposición de esos agentes y medios, o con su presencia pasiva o uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y con relación a cada paciente. “Porque cada individuo que requiere atención médica pone en acción a todo el sistema, y un acto fallido en cualesquiera de sus partes, sea en lo que hace a la faz de la prestación médica en sí como en la faz sanitaria, sea en el contralor de una y otra, en la medida que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso o más doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su contralor” (31).
VI. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS EMPRESAS PRIVADAS DE MEDICINA PREPAGA
Todo lo dicho resulta sin duda mucho más evidente, cuando se trata de afiliados o adherentes voluntarios a entidades privadas prestadoras del servicio de salud, en cuyo caso las obligaciones y el deber de resarcir nacen de un contrato libremente concluido entre las partes, cuyo incumplimiento o deficiente cumplimiento no puede sino generar una responsabilidad contractual. Por lo demás, el paralelismo entre las prestaciones a cargo de las obras sociales y de las empresas de medicina prepaga, ha sido puesta de resalto por la ley 24754 Ver Texto (LA 1997-A-3), que extendió a estas últimas el deber de cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones obligatorias para aquéllas conforme a las leyes 23660 Ver Texto , 23661 Ver Texto y 24455 Ver Texto (atención enfermos de SIDA o portadores).
Sin embargo, ya señalamos que en estos casos en rigor el contrato consiste en una adhesión a las condiciones negociales generales predispuestas por la prestadora del servicio de salud; siendo común que entre dichas “cláusulas” ocupen un lugar preponderante las referidas a la irresponsabilidad o limitación de la responsabilidad del predisponente (32). Por lo que, ante la relativa facilidad con que pueden insertarse cláusulas abusivas o condiciones leoninas, se hace necesario establecer un debido contralor “de contenido” sobre tales contratos, si con anterioridad no se hubiese podido lograr un adecuado control preventivo, dejándose abierta inclusive la posibilidad de poder llegarse a sancionar la ineficacia o nulidad de aquellas cláusulas (33); todo, en miras de brindar la mejor protección posible a los usuarios y evitarles sorpresas desagradables a la hora de tener que requerir la efectiva prestación del servicio de salud, por el que habían estado pagando con anterioridad y quizá desde mucho tiempo atrás (34).
Para ello hoy se cuenta en nuestro ordenamiento vigente, con diversos institutos apropiados que fueran incorporados a nuestro Código Civil con la reforma de la ley 17711 Ver Texto (ALJA 1968-A-498), tales como la lesión del art. 954 Ver Texto ; el abuso del derecho del art. 1071 Ver Texto ; y, en fin, el riquísimo principio de la “interpretación de buena fe” de los contratos, del primer párrafo del art. 1198 Ver Texto (35). Sin perjuicio de que igualmente ya existían normas de ese tipo en nuestra originaria legislación de fondo, como las que sancionaban la invalidez de diversas cláusulas excluyentes o limitativas de responsabilidad civil en distintas situaciones, como sucede con respecto a los daños ocasionados a cosas depositadas en posadas, conforme al art. 2232 CC. Ver Texto (36), o en punto a perjuicios sufridos por mercaderías o personas durante el transporte por ferrocarril, de los arts. 162 Ver Texto y 184 Ver Texto CCom. (37).
En rigor, el amparo a quienes contratan servicios de medicina prepaga, viene a constituir hoy en día un supuesto más de protección al “consumidor”, ya que, como bien lo ha apuntado Polo, “todo hoy en día es derecho del consumidor”, comprendiéndose inclusive “el derecho a la salud y a la seguridad…” (38). Entre nosotros, si bien la ley 24240 no es aplicable a los médicos, conforme a lo previsto en el art. 2 Ver Texto último párrafo de la misma, que excluye de su régimen a “los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente”, nada obsta en cambio a su aplicabilidad en favor de los consumidores del servicio de salud, cuando éste es prestado por obras sociales o empresas de medicina prepaga (39), de forma tal que serían de aplicación las normas de interpretación contractual de los arts. 37 y 38 de dicha ley, que tienen por no convenidas las cláusulas que “desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; …importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; …contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor”, y disponen que: “La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor”, y que “cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa”, todo lo cual rige muy especialmente para los contratos de adhesión o similares (40).
Debe destacarse además que los derechos personalísimos a la vida, salud, e incolumidad física y psíquica del propio cuerpo, constituyen bienes indisponibles por sus titulares, que están fuera del comercio y exceden del mero interés privado, puesto que, según se viera anteriormente, interesan al orden público y a las buenas costumbres -doctrina de los arts. 21 Ver Texto , 953 Ver Texto , 1167 Ver Texto y concs. CC.- (41).
Siendo ello así, resultaría altamente conveniente en materia de contrataciones sobre prestaciones de salud prepagas, el establecimiento de “reglamentaciones” similares a las que ya se han hecho con relación a otras áreas: así por ejemplo en materia de seguros, la autoridad de aplicación, que es la Superintendencia de Seguros, debe aprobar el texto de las propuestas y de las pólizas (arts. 23 Ver Texto, 24 inc. a, 64 Ver Texto y ss. ley 20981), cuidando que las condiciones contractuales resulten equitativas y que la redacción se haya hecho en idioma nacional (art. 25 de la misma ley), aparte de que la ley 17418 (ALJA 1977-B-1379) preceptúa a su vez que la póliza debe ser “clara y fácilmente legible” (art. 11 Ver Texto ), y prevé la inderogabilidad de disposiciones legales y de otras supletorias, las que sólo pueden ser dejadas de lado en las condiciones particulares (art. 158); o en punto a prehorizontalidad, en donde se exige también una redacción clara y fácilmente legible, como así la aceptación expresa por el adquirente mediante cláusula especial de determinadas estipulaciones (art. 14 ley 19724 Ver Texto ), e igualmente se declara la nulidad de otras (art. 15); o, en fin, en los sistemas de ahorro y préstamo para la vivienda, en los cuales se contempla la redacción de los contratos en forma clara y fácilmente legible, así como la inclusión de ciertas previsiones en cláusulas separadas (art. 23 Resolución n. 10 de la Inspección General de Justicia, del 30/12/87 [LA 1988-A-627]) (42).
En este sentido, el control reglamentario podría arrancar de la individualización de ciertas cláusulas que deberían ser prohibidas por su índole abusiva, sancionándose con la invalidez su inclusión; pudiendo comprenderse en esa categoría, entre otras, a las siguientes condiciones negociable generales: a) las que desnaturalizan el vínculo obligacional, afectando a la libertad contractual o a la buena fe; b) las que de una u otra forma exoneren o limiten la responsabilidad, especialmente cuando no exista una contrapartida económica que justifique esa renuncia de parte; c) las que faculten al predisponente a resolver o suspender unilateralmente el contrato, sin expresión de causa legítima; y d) las que contengan, en perjuicio del adherente, un riguroso régimen sancionatorio de caducidades por incumplimiento, que no se compadezca con las razonables posibilidades de un normal cumplimiento (43). E igualmente resultará de vital importancia: a) la exigencia de que se firmen expresamente por el adherente las condiciones generales y que el mismo las conozca de manera efectiva, máxime si se hallasen en instrumentos separados; b) la expresa aclaración por escrito, de la prevalencia de las cláusulas especiales por sobre las generales, y de las incorporadas con relación a las preexistentes; y c) la inclusión en el texto del contrato, del principio de hermenéutica jurídica, de que en caso de ambigüedad de alguna cláusula su interpretación habrá de ser en contra del predisponente (44).
La adopción de esas y otras medidas de este tipo, habrá de posibilitar a los adherentes un mejor conocimiento del contrato a celebrar, brindando además a los mismos una mejor protección jurídica.
VII. LA RESPONSABILIDAD DEL EFECTIVO PRESTADOR DEL SERVICIO DE SALUD
Según se viera, entre el paciente y real prestador del servicio de salud puede no haber una relación negocial directa. Aunque ello no siempre es así, puesto que suele existir “elección” de este último por parte del primero, habitualmente en las prestaciones por parte de entidades privadas, y también a veces en los casos de las obras sociales, sobre todo tratándose de los sistemas de pago por prestación, de capitación y de cartera fija.
Pero, aun cuando no mediare una directa vinculación obligacional entre esas dos partes, de todas maneras entendemos que igualmente habrá de existir responsabilidad civil contractual del prestador del servicio frente al paciente, en los casos de incumplimiento o defectuoso cumplimiento de su parte; aunque no desconocemos que resulta bastante complejo, a los fines del resarcimiento de los daños, el encuadre de la situación del médico causante directo del perjuicio.
Excepcionalmente se ha llegado a sostener que en estos casos el damnificado no tendría acción contra tal profesional, que es un extraño al vínculo negocial, en razón de lo dispuesto en el art. 503 CC. Ver Texto , sobre la relatividad de las situaciones contractuales y de las relaciones creditorias (45). Pero esto debe ser desechado, pues el sentido común nos dice que no puede dejar de responder quien con su propio hecho ha causado el daño (46).
Una importante tendencia ha entendido que al no mediar ningún vínculo contractual entre el acreedor de la obligación y el profesional, “auxiliar” o “sustituto” de la “empresa médica”, que realmente presta el servicio médico asistencial, la acción de responsabilidad entre éstos ha de ser extracontractual (47).
A su turno Mosset Iturraspe, en una postura contractualista, ha sostenido que la responsabilidad in genere del “auxiliar”, es una responsabilidad contractual accesoria en la que incurre “no cualquier tercero, sino la persona elegida por el deudor para el cumplimiento, persona que entra en contacto con el acreedor y realiza, con su conformidad, el comportamiento encaminado a ese fin” (48). En el entrecruzamiento de esas dos relaciones jurídicas distintas, una entre el paciente y la “empresa médica”, y otra entre ésta y sus “sustitutos” o “auxiliares” directos prestadores del servicio, va a aparecer así una tercera situación imbricada en aquélla entre el paciente y el médico, y/o demás sustitutos y/o auxiliares, que deban cumplir concretamente la prestación asistencial.
Por último, otra postura considera que los efectivos prestadores del servicio de salud siempre habrán debido concluir previamente con la obra social o entidad privada de medicina asistencial, un contrato en favor de terceros indeterminados: los eventuales futuros pacientes. Y que estos últimos a su vez se incorporan a dicho contrato cuando, en su calidad de “beneficiarios” de tal estipulación, la aceptan y requieren la prestación de la atención médica o servicio de salud -art. 504 y su doctrina del Código Civil Ver Texto -; de forma tal que también van a tener una acción contractual directa contra el médico prestador del servicio y autor material del daño, quien en ese negocio triangular reviste el carácter de “promitente” del servicio de salud y queda por lo tanto también obligado contractualmente, debiendo cumplir en debida forma su deber asistencial para con el tercero beneficiario o afiliado, desde la aceptación del mismo (49).
VIII. RESPONSABILIDAD “CONCURRENTE” O “INDISTINTA” DE TODOS LOS INVOLUCRADOS EN UNA PRESTACIÓN DE SALUD
Por otra parte, las responsabilidades acumuladas de la obra social o de la entidad privada de medicina asistencial, y la de el o los propios prestadores del servicio de salud, es con relación a los afiliados o adherentes damnificados, una responsabilidad “indistinta”, in solidum, “conexa” o “concurrente” (50); tratándose en realidad de deudas independientes entre sí para con un mismo acreedor, entre las cuales no obstante media la conexión resultante de estar referidas a un idéntico objeto: el resarcimiento del daño (51).
De tal forma, los damnificados podrán accionar por el todo contra uno sólo, cualquiera de todos ellos, o globalmente contra el conjunto de los presuntos responsables, o primero contra uno y por el saldo insoluto contra otra, etc.; en una situación que, al menos en lo que hace a las relaciones de “obligación” entre el acreedor y la pluralidad de los deudores, resulta ser prácticamente idéntica a la de la solidaridad.
NOTAS:
(1) Vázquez Vialard, Antonio, “Relaciones entre las obras sociales y los prestadores de servicios médicos”, en JA Doctrina 1974, p. 145, n. I.
(2) Vázquez Vialard, Antonio, ob. cit., en JA Doctrina 1974, p. 143.
(3) Vázquez Vialard, Antonio, “Derecho del trabajo y seguridad social”, 3ª ed., Ed. Astrea, Bs. As., 1981, t. 2, p. 326, § 228.
(4) Vázquez Vialard, Antonio, ob. cit., en JA Doctrina 1974, p. 146.
(5) Vázquez Vialard, Antonio, “Derecho del trabajo y seguridad social” cit., t. 2, p. 326, § 228.
(6) Garay, Oscar E., “Régimen legal de las obras sociales y del seguro de salud”, Ed. La Rocca, Bs. As., 1991, p. 48, n. 2-III.
(7) Lorenzetti, Ricardo Luis, “La empresa médica”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 127, n. II-2.
(8) Lorenzetti, Ricardo Luis, ob. cit., p. 123, n. II-1.
(9) Rizzone, Jorge E.-Vázquez Vialard, Antonio, “El nuevo régimen de obras sociales”, en LL 1989-E-1065, n. I.
(10) Lorenzetti, Ricardo Luis, ob. cit., p. 77, n. I-3.
(11) Vázquez Vialard, Antonio, ob. cit., en JA Doctrina 1974, p. 146; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 5ª, 30/12/83, “Bettini v. Sindicato de Obreros y Empleados de la Madera”, LL 1985-B-150.
(12) Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos”, 2ª ed., Ed. Hammurabi, Bs. As., 1992, t. 1, p. 468, § 34-c)-3; Garay, Oscar E., ob. cit., p. 209, n. 4-c); Vázquez Vialard, Antonio, ob. cit., en JA Doctrina 1974, p. 146 y nota 20 y p. 150 y nota 42.
(13) Garay, Oscar E., ob. cit., p. 209 y ss., n. 4-c); Vázquez Vialard, Antonio, ob. cit., en JA Doctrina 1974, p. 147, n. I.
(14) Bueres, Alberto J., ob. cit., t. 1, p. 467 y ss., § 34-c)-2; Garay, Oscar E., ob. cit., p. 208 y ss., n. 4-a); Vázquez Vialard, Antonio, ob. cit., en JA Doctrina 1974, p. 147.
(15) Vázquez Vialard, Antonio, ob. cit., en JA Doctrina 1974, p. 147.
(16) Bueres, Alberto J., ob. cit., t. 1, p. 468 y ss., § 34-c)-4; Garay, Oscar E., ob. cit., p. 209, n. 4-b); Vázquez Vialard, Antonio, ob. cit., en JA Doctrina 1974, p. 154 y ss., n. V.
(17) Bueres, Alberto J., ob. cit., t. 1, p. 169 y ss., § 34-c)-4; Vázquez Vialard, Antonio, ob. cit., en JA Doctrina 1974, p. 159, n. V.
(18) Bueres, Alberto J., ob. cit., t. 1, p. 469, § 34-c)-4; Vázquez Vialard, Antonio, ob. cit., en JA Doctrina 1974, p. 155, n. IV.
(19) Trigo Represas, Félix A.-Stiglitz, Rubén S., “El daño moral en el incumplimiento contractual. El contrato forzoso y la relación paciente-obra social”, en LL 1985-B-153 y ss., n. XI, comentando un fallo de la Dra. Highton, luego confirmado por la sala 5ª de la C. Nac. Esp. Civ. y Com. del 30/3/83, in re “Bettini v. Sindicato de Obreros y Empleados de la Madera”; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4ª, 24/3/83, “R., R. v. G., A.”, ED 104-209; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 9/8/91, “Lascano v. Dirección General Obra Social”, LL 1992-A-35.
(20) Bueres, Alberto J., ob. cit., t. 1, p. 471 y ss., § 34-e); Lorenzetti, ob. cit., p. 100 y ss., n. 5-B); Galdós, Jorge M., “Responsabilidad de las obras sociales por mala praxis médica”, en LL 1996-E-848 y ss., n. III-c); Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Valor vida y daño moral. Mala praxis y responsabilidad civil de las obras sociales”, nota a fallo en LL 1994-E-7, n. III; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 12/12/97, “G., M. el C. v. Sanatorio Palermo”, LL 1998-B-877 (40202-S); ídem, sala 3ª, 9/3/94, “Moreno Fernández v. Obra Social de Estaciones de Servicio, garages y plazas”, JA 1994-II-589; C. Nac. Civ., sala A, 14/9/76, “Carrera v. Asistencia Médica Social Argentina S.A.”, ED 72-524; ídem, sala F, 5/12/78, “Ramponi v. Semiba”, ED 82-488; íd., 24/8/82, “Bernal v. Dirección de Bienestar de la Armada”, ED 102-330; C. Nac. Com., sala C, 20/12/93, “Nissembaum v. Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”, LL 1994-E-5 y ED 158-285; C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 2/9/94, “A., G. A. v. M., A. E. y otros”, LL Bs. As. 1995-329; etc.
(21) Bueres, Alberto J., ob. cit., t. 1, p. 477, § 34-f)-3; Galdós, Jorge M., ob. cit. en LL 1996-E-849,n. III-D); ídem “Culpa médica, obras sociales y sindicatos”, nota a fallo en LL 1996-C-742, n. III; Lorenzetti, ob. cit., p. 100 y ss., n. 5-B); Mosset Iturraspe, Jorge-Lorenzetti, Ricardo L., “Contratos médicos”, Ed. La Rocca, Bs. As., 1991, p. 351, n. 2.3; Sagarna, Fernando, “Responsabilidad civil de la obra social, del instituto asistencial y de los médicos ante un parto”, en LL 1996-D-715, n. II; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 28/5/96, “F. de K., I. v. Obra Social Empleados de Comercio y Actividades Civiles”, LL 1997-D-863 (39744-S).
(22) C. Nac. Civ., sala A, 14/9/76, “Carrera v. Asistencia Médica Social Argentina S.A.”, ED 72-524; ídem, sala F, 24/3/80, “Rodríguez v. Agrupación Médica Argentina S.A.”, LL 1981-B-64; ídem, sala M, 20/6/89, “Mónaco v. Zubizarreta”, JA 1989-IV-214; etc.
(23) C. Nac. Civ., sala J, 29/8/94, “G. de J., A. v. R., A.”, LL 1995-D-550 (JA 1998-I, Síntesis); C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 26/11/96, “Videla v. Clínica Modelo Los Cedros”, LL 1998-A-482 (40171-S).
(24) Corte Sup. 29/3/84, “González Oronó de Leguizamón v. Federación de Trabajadores Jaboneros y afines”, consid. 3, LL 1984-B-396 y en Derecho del Trabajo 1984, p. 523 (JA 1984-II-373); íd., 20/3/86, “Carrizo de Slurona v. Hospital Italiano”, LL 1986-D-612; íd., 22/12/94, “Brescia v. Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios”, citado por Galdós en su ob. cit. en LL 1996-E-845, nota 2; C. Nac. Com., sala C, 20/8/93, “Nissembaum v. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”, ED 158-285 y LL 1994-E-5; Garay, ob. cit., especialmenete ps. 34 a 36, n. I-b) y c); Lorenzetti, ob. cit., p. 78 y ss. n, II.1.a) y b); Mosset Iturraspe-Lorenzetti, “Contratos médicos”, cit., p. 34 y ss., n. 3-b) y 350, n. 4.3; Vázquez Vialard, “Derecho del trabajo y seguridad social”, cit., t. 2, especialmente p. 326, § 226, etc.
(25) Trigo Represas-Stiglitz, ob. cit., en LL 1985-B-154 y ss., n. XII; Masnatta, Héctor, “El contrato necesario”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1964, p. 32 n. 12; Larenz, Karl, “Derecho de las obligaciones”, trad. Jaime Santos Briz, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, t. I, p. 66 y ss., § 5-I; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 9/8/91, “Lascano v. Dirección General Obra Social”, LL 1992-A-35.
(26) Bustamante Alsina, Jorge, “Responsabilidad civil de las obras sociales por mala praxis en la atención del médico de un beneficiario”, en LL 1998-A-405, n. I; Bueres, “Responsabilidad civil de los médicos” cit., t. 1, p. 464 y ss., § 34-a); Casiello, Juan José, “Responsabilidad de las clínicas y de las obras sociales por mala praxis médica”, en LL 1995-E-56; Ghersi, Carlos A., “Responsabilidad por prestación médico-asistencial”, 2ª ed., Ed. Hammurabi, Bs. As., 1992, p. 256, § 41; Sagarna, Fernando, “Responsabilidad civil de la obra social del instituto asistencial y de los médicos ante un parto”, en LL 1996-D-713, n. II, C. Nac. Civ., sala A, 15/6/89, “Zamudio de Pochettino v. Obra Social del Personal de la Actividad Docente”, JA 1990-II-106; íd., 14/9/76, “Carrera v. Asistencia Médica Social Argentina S.A.”, ídem, sala C, 22/9/94, “S., J. J. v. Clínica San Pablo S.A.”, LL 1995-C-623; ídem, sala E, 12/8/97, “Barragán v. Policlínica Privada de Medicina y Cirugía”, LL 1998-A-39; íd., 29/4/86, “Roque de Subiza v. Raffo”, LL 1986-E-311; íd., 25/11/80, “Sacchi de Reggie v. Altman Canestri”, (JA 1983-IV, Síntesis), LL 1981-D-133; ídem, sala G, 27/12/85, “Figueredo v. Clínica Los Andes S.A.” (JA 1987-I-277), ED 117-489; ídem, sala M, 20/6/89, “Mónaco v. Zubizarreta”, JA 1989-IV-214; C. Nac. Com., sala B, 15/9/87, “Z., M. N. v. Clínica Marini S.A.”, LL 1989-A-176; C. 1ª Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 30/9/80, “Velazco v. Clínica Privada Don Torcuato S.A.”, ED 91-566, etc.
(27) Acuña Anzorena, Arturo, “Responsabilidad contractual por el hecho de otro”, en JA 53, sec. Doctrina, p. 64 y ss., n. 27; Banchio, Enrique Carlos, “Responsabilidad obligacional indirecta”, Ed. Astrea, Bs. As., 1973, p. 63 y ss., n. 22; Barbero, Doménico, “Sistema de derecho privado”, trad. Santiago Sentís Melendo, Ed. Ejea, Bs. As., 1967, t. III, p. 36, n. 620; Busso, Eduardo B., “Código Civil anotado”, Ed. Ediar, Bs. As., 1949, t. III, p. 289, n. 96; Cazeaux, Pedro N., en Cazeaux, Pedro N.-Trigo Represas, Félix A., “Derecho de las obligaciones”, 3ª ed., Ed. Platense, La Plata, 1987, t. I, p. 361 y ss., n. 230; Giovine, Achille, “Causa stranea e responsabilitá contrattuale per fatto altrui” en Rivista Dirittto Commerciale e delle Obbligazioni, Milano, 1929, 1ª parte, p. 404 y ss., n. 8; Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, Ed. Perrot, Bs. As., 1970, t. II, p. 283 y ss., n 960; Morello, Augusto Mario, “Indemnización del daño contractual”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1967, t. I, p. 43, n. 14; Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad civil del médico”, Ed. Astrea, Bs. As., 1979, p. 114 y s., n. 8; Trigo Represas, Félix A.-Stiglitz, Rubén S., “El seguro contra la responsabilidad civil profesional del médico”, Ed. Astrea, Bs. As., 1983, p. 163, n. 35; C. Nac. Com., sala C, 20/8/93, “Nissembaum v. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”, ED 158-285 y LL 1994-E-5; Sup. Corte Bs. As., 15/8/89, “Benavidez v. Ravenna”, LL 1990-A-43; etc.
(28) C. Nac. Civ., sasla E, 12/8/97, “Barragán v. Policlínica Privada de Medicina y Cirugía”, LL 1998-A-39; íd., 29/4 y 2/5/86, “Roque de Subiza v. Raffo”, (JA 1987-I-260), LL 1986-E-311; íd., 25/11/80, “Sacchi de Reggie v. Altman Canestri”, LL 1981-D-136 y ED 92-638.
(29) Bueres, ob. cit., t. II, p. 380 y ss., § 27; 472 y ss., § 34-e); y 491, § 34-k)-1; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría general de la responsabilidad civil”, 9ª ed., Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 539 Ver Texto y ss., n. 1431 quater; ídem, “La responsabilidad civil del médico en el ejercicio de su profesión” en “Responsabilidad civil y otros estudios”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1984, p. 448 y ss., n. III y en LL 1976-C-67 y ss.; C. Nac. Civ., sala D, 9/8/89, “F., M. M. v. Hospital José A. Ramos Mejía”, LL 1990-E-416.
(30) Corte Sup., 6/11/80, “S. y D., C. G.”, en LL 1981-A-401 y ED 91-266, con nota aprobatoria de Germán J. Bidart Campos, “Interpretación constitucional y legal. Vida, integridad corporal, familia y justicia”.
(31) Corte Sup., 29/3/84, “González Oronó de Leguizamón v. Federación de Trabajadores Jaboneros y afines”, LL 1984-B-393 y ss., y en Derecho del Trabajo 1984, p. 523, al remitirse en el consid. 2º de su sentencia, al dictamen de procurador general de la Nación Dr. Mario J. López.
(32) Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por daños”, cit., 1980, t. III, p. 168 y ss., n. 40.
(33) Rezzónico, Juan Carlos, “Contratos con cláusulas predispuestas. Condiciones negociales generales”, Ed. Astrea, Bs. As., 1987, p. 448, § 313.
(34) C. Nac. Civ., sala L, 28/5/96, “Arenas v. Centro Médico Santa Fe”, LL 1997-C-550.
(35) Alterini, Atilio A.-López Cabana, Roberto M., “La debilidad jurídica en la contratación contemporánea”, en “Derecho de daños (y otros estudios)”, Ed. La Ley, Bs. As., 1992, p. 87 y ss., n. 2.
(36) Rezzónico, Juan Carlos, ob. cit., p. 448, nota 1262.
(37) Alterini, Atilio A.-López Cabana, Roberto M., ob. cit., p. 91, n. 3.
(38) Polo, E., “La protección al consumidor en el derecho privado”, Cuadernos Civitas, Madrid, 1980, p. 22.
(39) Weingarten, Celia-Lovece, Graciela, “Protección del usuario de los servicios médicos prepagos. Alcance de la cobertura”, nota a fallo en LL 1997-C-548 y ss., n. II; Lorenzetti, ob. cit., p. 132 n. 6; C. Civ. y Com. San Nicolás, 7/5/96, “Metz v. Mutual del Personal del Centro Industrial Acindar”, en LL Bs. As., 1997, p. 240.
(40) Lorenzetti, ob. cit., p. 144 y ss., n. IV-2.
(41) Mosset Iturraspe, “Responsabilidad por daños”, cit., t. III, p. 158, n. 35; de Aguiar Dias, José, “Tratado de la responsabilidad civil”, trad. de Juan Agustín e Ignacia Moyano, Mexico-Lima-Buenos Aires, Ed. José M. Cajica, Jr., S.A., 1957, t. I, p. 433, n. 154; Peirano Facio, Jorge, “Responsabilidad extracontractual”, Ed. Temis, Bogotá, 1979, p. 433 y ss.,n. 244.
(42) Alterini-López Cabana, ob. cit., p. 96, n. 4-b.
(43) Alterini-López Cabana, ob. cit., p. 89 y ss., n. 3; Stiglitz, Rubén S.-Stiglitz, Gabriel A., “Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor”, Ed. Depalma, Bs. As., 1985, p. 244 y ss., n. 207.
(44) Alterini-López Cabana, ob. cit., p. 89 y ss., n. 3. Sobre el principio de la interpretación en contra del predisponente de las cláusulas ambiguas o dudosas: C. Nac. Civ., sala B, 23/3/95, “A., C. v. Centro Médico Santa Isabel S.A.”, LL 1996-C-233; idem, sala L, 28/5/96, “Arenas v. Centro Médico Santa Fe”, LL 1997-C-548; C. Civ. y Com. San Nicolás, 7/5/96, “Metz v. Mutual del Personal del Centro Industrial Acindar”, LL Bs. As., 1997, p. 240.
(45) Ramella, Anteo E., dictamen sobre “Hecho de los auxiliares y dependientes”, en las I Jornadas de Derecho Civil, “Boletín del Instituto de Derecho Civil” de Santa Fe, 1967, n. 5, p. 163.
(46) Mosset Iturraspe, “Responsabilidad civil del médico”, cit., p. 116, n. 8.
(47) Borda, Guillermo A., “Tratado de derecho civil. Obligaciones”, 5ª ed., Ed. Perrot, Bs. As., 1983, t. II, p. 491 y ss., n. 1654, Busso, ob. cit., t. III, p. 292, n. 124; Colombo, Leonardo A., “Culpa aquiliana (Cuasidelitos)”, 2ª ed., Ed. Tea, Bs. As., 1947, p. 264 y ss. n. 91; Demogue, René, “Traité des obligations en générale”, Ed. Arthur Rousseau, París, 1931, t. VI, p. 635 y ss., n. 590; Le Tourneau, Philippe, “La responsabilité civile”, 2ª ed., Ed. Dalloz, París, 1976, p. 387; n. 1131; Mazeaud, Henri y León-Tunc, André, “Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual”, trad. de la 5ª ed. francesa de Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Ed. Ejea, Bs. As., 1962, t. 1, vol. II, p. 719, n. 1005-2; Von Tuhr, Andreas, “Tratado de las obligaciones”, trad. de W. Rocés, Ed. Reus, Madrid, 1934, t. II, p. 106 y ss., n. 69, etc.
(48) Mosset Iturraspe, “Responsabilidad civil del médico”, cit., p. 116 y ss., n. 8.
(49) Bueres, ob. cit., t. 1, p. 372 y ss., § 26 y ss.; Bustamante Alsina, Jorge, “Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión”, cit., en LL 1976-C-67 y en “Responsabilidad civil y otros estudios”, cit. p. 449 y ss., n. III; ídem, “Teoría general de la responsabilidad civil”, 9 ed., Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 539 Ver Texto y ss., n. 1431 quater; Belluscio, Augusto C., “Obligaciones de medio y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios”, en LL 1979-C-23; Rouillón, Adolfo A., “Responsabilidad civil de médicos y establecimientos asistenciales”, nota a fallo en Zeus, v. 16, Sección Jurisprudencia, p. 204; Trigo Represas, Félix A., “Responsabilidad civil de médicos y establecimientos asistenciales”, en LL 1981-D-183 y ss., n. III; Trigo Represas-Stiglitz, ob. cit., en LL 1985-B-156, n. XIII; C. Nac. Civ., sala C, 6/4/76, “Martín de Tuercke v. Sanatorio Metropolitano S.A.”, LL 1976-C-67; ídem, sala E, 12/8/97, “Barragán v. Policlínica Privada de Medicina y Cirugía”, LL 1998-A-39; íd., 29/4 y 2/5/86, “Roque de Subza v. Raffo”, LL 1986-E-311; íd., 25/11/80, “Sacchi de Reggie v. Altman Canestri”, LL 1981-D-136 y ED 92-638; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 4/9/91, “Valentino v. Gobierno Nacional”, JA 1992-I-55 y LL 1992-A-161; etc.
(50) Bueres, ob. cit., t. 1, p. 481, § 34-h); ídem, “Responsabilidad de las clínicas y establecimientos médicos”, Ed. Ábaco, Bs. As., 1981, p. 85 y ss., § 16 y nota 27; Bustamante Alsina, “Responsabilidad civil de las obras sociales…” cit., en LL 1998-A-406, n. II; Boffi Boggero, Luis María, “Tratado de las obligaciones”, Ed. Astrea, Bs. As., 1985, t. 6, p. 302, § 2293; Mosset Iturraspe, “Responsabilidad civil del médico”, cit., p. 117, n. 8 in fine y nota 48; Rizzone-Vázquez Vialard, ob. cit., en LL 1989-E-1071 y ss., cap. V; Corte Sup., 29/3/84, “González Oronó de Leguizamón v. Federación de Trabajadores Jaboneros y afines”, LL 1984-B-393 y en Derecho del Trabajo 1984, p. 523; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 22/9/95, “C., E. N. v. Corporación Médica General San Martín S.A.”, LL 1997-D-836 (39639-S).
(51) Busso, ob. cit., t. V, p. 17 y ss., n. 14 y ss. y p. 91, n. 32; Llambías, “Tratado… Obligaciones”, cit., t. II, p. 594, n. 1287; Rezzónico, Luis María, “Estudio de las obligaciones”, 9ª ed., Ed. Depalma, Bs. As., 1961, t. 1, p. 621; Trigo Represas, Félix A., “Régimen de las obligaciones concurrentes, en nuestro derecho privado positivo” en Zeus, vol. 11, Sec. Doctrina, p. 7 y ss.; Enneccerus, Ludwig-Lehmann, Heinrich, “Derecho civil. Obligaciones”, trad. de Blas Pérez González y José Alguer, Ed. Bosch, Barcelona, 1947, t. I, p. 438, ns. 90-93; Larenz, ob. cit., t. I, p. 517; Von Tuhr, “Tratado de las obligaciones”, cit., t. II, ps. 259 y ss. y 284 y ss.
I. INTRODUCCIÓN
La medicina prepaga es, en realidad, la del tiempo en que vivimos, la de nuestros días.
Con anterioridad, en nuestro medio y en la generalidad de los países del mundo, la atención médica de los pacientes y enfermos se desenvolvió, tradicionalmente, en base a un sistema liberal: entre el médico y el enfermo se celebraba un contrato -entre nosotros atípico o innominado (art. 1143 y su doctrina del Código Civil Ver Texto)-, que podríamos denominar de “prestación de servicios médicos” o de “asistencia médica”, el cual daba nacimiento a un nexo jurídico individual e inmediato entre aquéllos. Las notas salientes de dicha relación contractual, eran a su vez las siguientes: libre elección del facultativo por el paciente; libertad del galeno para fijar el lugar de ejercicio de su desempeño; asimismo, libertad por parte de éste de elegir el tratamiento a seguir y en su consecuencia de efectuar las correspondientes prescripciones medicamentosas; y, en fin, existencia de una vinculación directa entre el médico y el asistido. Era la época del médico “de cabecera” o “de barrio”, o del practitioner de los ingleses (1).
Pero ese cuadro, que responde a una concepción económico-jurídica que rigió aproximadamente, la segunda mitad del siglo XX, ya no se adecua a las circunstancias en que se desenvuelve actualmente el ejercicio de la medicina, en el cual adquiere cada día un papel más importante la actuación de un conjunto, grupo o equipo de profesionales, en los que intervienen y participan especialistas; se torna más imprescindible la utilización de aparatos sofisticados y costosos, de diagnóstico y de tratamiento; y existe un considerable incremento en los gastos de farmacia, laboratorios, etc.; o sea que la medicina ha alcanzado un alto grado de especialización y complejidad, que la torna más costosa, aunque como contrapartida ha ido logrando también cada vez mayor eficiencia en la lucha contra las enfermedades y la conservación de la vida y de la salud.
Pero, en tales condiciones, el libre juego de la medicina de “mercado”, traería como consecuencia que los sectores de más bajos ingresos, y quizá aún una amplia franja de la clase media, no pudiesen acceder a los servicios de salud; lo cual obviamente resulta inadmisible, a la luz de los postulados de la justicia social.
Ese cambio de las circunstancias dio lugar entonces a que se comenzaran a desarrollar otras formas de atención médica. Tales los servicios hospitalarios públicos, creados por el Estado (Nacional, provincial o municipal), o para públicos a cargo de ciertas entidades de beneficencia, en los cuales la asistencia es generalmente gratuita (2). Como también la intermediación de terceros que tomaron a su cargo, en forma total o parcial, la prestación de los servicios de salud, ofreciendo a sus afiliados atención médica, ambulatoria o de internación, a cambio, habitualmente, de una cuota o contribución pecuniaria periódica por parte de éstos, a los que genérica y provisoriamente podemos denominar “mutuales asistenciales”. Así, aprovechando la existencia de un buen número de personas reunidas en distintas colectividades extranjeras, fueron apareciendo las sociedades mutualistas (mutuales o mutualidades), como por ejemplo la “Asociación Española de Socorros Mutuos” o la Unione e Benevolenza, que funcionaron precisamente sobre la base del agrupamiento de los individuos y de sus personales aportaciones pecuniarias (3).
Precisamente es en la mutualidad en la que se encuentra el germen de la llamada medicina prepaga y de la “seguridad o asistencia social”; ya que en éstas, en suma, la prestación de la salud habrá de ser paga, pero no en función del acto médico o tratamiento específico requerido en los casos concretos de enfermedad, lesiones o afectación y deterioro de la salud, sino a través de contribuciones fijas o ajustables, pagaderas con periodicidad (habitualmente en forma mensual), con total prescindencia de que el afiliado goce o no de buena salud, y use o no los servicios asistenciales a que tiene derecho (4).
En ese proceso evolutivo luego se incorporó entre nosotros en la prestación de los servicios de salud a las obras sociales de los sindicatos y organizaciones profesionales; las cuales vinieron así a actuar, en definitiva, como verdaderas “agencias de seguridad social” (5).
Y mucho más recientemente, han aparecido y proliferado entidades privadas de atención médica prepaga, que ofrecen distintos planes de mayor o menor cobertura asistencial; los que van, podría decirse, desde un minimum de asistencia sólo en casos de emergencia, con personal médico y paramédico y unidades móviles con equipos de terapia intensiva para el traslado de los pacientes al lugar de su internación, y hasta un máximo de cobertura total en internaciones, prácticas médicas, provisión de medicamentos, análisis de laboratorio, servicios odontológicos, etc., a veces hasta en el extranjero; existiendo entre ambos extremos, la más variada gama de situaciones intermedias de coberturas parciales y de coseguros.
De todas formas, ya sea a través de los hospitales públicos, de las mutuales, de las obras sociales, o de los prestadores privados, lo cierto es que se amparaba, y aun hoy se proteje, a prácticamente la totalidad de la población; sin que ello signifique, por cierto, alabar al sistema nacional de salud, el cual arrastra una larga crisis (6).
II. LOS VARIOS SISTEMAS DE MEDICINA PREPAGA
En general, los distintos sistemas de medicina prepaga consisten en una empresa de intermediación que opera mediante la captación del pago de un precio anticipado por parte de los usuarios, contra la dación futura y en condiciones predeterminadas de atención médica al paciente, por medios propios o contratados, cuando se produce el evento dañoso.
A tenor de lo dicho, podemos precisar, siguiendo a Lorenzetti, cuáles serían los presupuestos necesarios para tipificar a la medicina prepaga: a) que existe una empresa que se compromete a dar asistencia médica, por sí o por terceros; b) que la obligatoriedad de la prestación esté sujeta a la condición suspensiva de que se dé una determinada enfermedad en el titular o el grupo de beneficiarios; y c) que exista el pago anticipado como modo sustantivo de financiación, aunque pueda ser complementado (7).
Por lo demás, esos diversos regímenes de prestaciones prepagas de salud no tienen porque diferir, por la circunstancia de ser suministradas por las “obras sociales” sindicales o de organizaciones profesionales, o por entidades privadas; es más, de hecho, existen entre ellos grandes similitudes.
Pero cabe señalar ab initio la existencia de una trascendental diferencia entre ambos sistemas. De una parte, la afiliación o adhesión particular a un ente prestador de asistencia médica es por esencia voluntaria y se rige, a priori, por el principio de la “libertad contractual” del art. 1197 Ver Texto y su doctrina del Código Civil, aunque en los hechos tal “libertad” sea sólo relativa, ya que quien se afilia en realidad adhiere a los “reglamentos” o “condiciones generales” unilateralmente predispuestos por la entidad prestadora del servicio; pero de todas formas se trata de una contratación libre, al menos en cuanto a la decisión de aceptar o no su conclusión, entre quien se va a adherir y el ente que habrá de prestar el servicio asistencial. En cambio, la afiliación a las obras sociales es, al menos entre nosotros, obligatoria, impuesta por la ley; de forma tal que, podría decirse, para el adherente resulta una suerte de contratación forzosa; al punto de que sus aportes o contribuciones le son deducidos automáticamente de su sueldo o retribución (8).
Desde otro punto de vista, existe también comúnmente otra contratación entre la obra social o la empresa que asume el deber de prestación de la asistencia médica y la entidad u organización privada que habrá de prestar efectivamente el servicio de salud, la que a su turno se compromete a así hacerlo y a cobrar sus honorarios no del directamente asistido, sino de la obra social o de la empresa de medicina prepaga, a la que el mismo se encuentra adherido. Ello, claro está, salvo los casos en que la propia obra social o empresa tengan organizado su propio servicio médico asistencial, con sanatorios o clínicas suyos, siendo entonces quienes integran su personal médico, paramédico, enfermeros y otros auxiliares sus “dependientes”.
De tales diferencias, pueden resultar a su vez distintas consecuencias, entre otros aspectos con relación a la responsabilidad civil, que es el tema que concretamente nos ocupa.
III. LAS OBRAS SOCIALES COMO PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD
Con relación a las “obras sociales”, puede decirse que en nuestro país su régimen despunta con la ley 18610 Ver Texto , que creara el Instituto Nacional de Obra Social o INOS., cuya finalidad fundamental fue la de actuar como órgano de control, promoción, apoyo técnico y financiero, coordinación e integración del servicio de salud que creaba, teniendo en cuenta algo hasta entonces ignorado o preterido en nuestra legislación: la contingencia de enfermedad. Como contrapartida, según se anticipara, se establece la obligatoria afiliación a dicho sistema social de salud, el que se puso a cargo de los sindicatos. Después, las leyes 19710 Ver Texto (ALJA 1972-B-807) y 22269 Ver Texto (LA 1980-B-1523) fueron introduciendo algunas variantes en la forma de contratación entre la obra social de una parte y los médicos, clínicas, laboratorios, etc. de otra.
El régimen actual es el de las leyes promulgadas el 5/1/89, ns. 23660 Ver Texto (LA 1989-A-51) -de “Obras sociales”- y 23661 Ver Texto (LA 1989-A-58) -de “Seguro Nacional de Salud”-, seguro que pasa a ser controlado por la Administración Nacional del Seguro de Salud o ANSSAL. Conforme al mismo, los servicios a prestarse por las Obras Sociales se integran en el sistema nacional de seguro de salud, lo que importa sujetarse a los objetivos generales del mismo y a una autoridad centralizada de contralor y de planificación (art. 4 ley 23661 Ver Texto ); de lo cual se deriva la necesidad de inscripción, de rendición de cuentas, de cumplimiento de programas generales, de sujeción a las resoluciones del organismo de contralor; debiendo además dedicarse el 80% de los recursos brutos, previa deducción de los aportes al Fondo solidario de Redistribución, a la prestación de los servicios de atención de salud establecidos por el seguro a sus beneficiarios (art. 5). Sin embargo, puede decirse que este nuevo régimen se asemeja en buena medida al de la ley 18610 Ver Texto (ALJA 1970-A-214), ya que confiere nuevamente a los sindicatos, aunque sea de una manera indirecta, la administración del servicio de prestación asistencial, no obstante que en el aspecto funcional las obras sociales deben ahora adecuarse a las pautas que fije el Ministerio de Salud y Acción Social (9).
En suma, el objeto de las obras sociales es la prestación de servicios médicos y sociales; tienen libertad para decidir cómo hacerlo, pero deben garantizar una serie de servicios mínimos para todos sus afiliados (10).
IV. LAS OBRAS SOCIALES Y LOS DIRECTOS PRESTADORES DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL
Ahora bien; a través de toda esa legislación, los sistemas contemplados de contratación entre obras sociales y médicos, clínicas, laboratorios, etc., resultan ser los siguientes: 1) de pago por prestación o remuneración por acto médico ; 2) de atención médica por prestadores en relación de dependencia; 3) de “capitación”, con su variante de “cartera fija”; y d) otras formas intermedias o mixtas (o combinadas) de negociación; a los que habremos de referirnos sucintamente a continuación. Pero primero debemos señalar sin embargo, que quizá una primera forma de asistencia mutual, se da cuando el paciente que ha efectuado un gasto médico, gestiona y obtiene luego por vía de reintegro, la devolución de lo que así desembolsara, de la “agencia de seguridad”; aunque este sistema resulta de por sí muy insuficiente, ya que margina a todo aquél que no pueda afrontar, aunque más no fuese en forma provisoria o como anticipo, el gasto que le pueda demandar su asistencia médica en el caso dado (11).
a) Pago por prestación médica. En el de pago por prestación médica, los facultativos, sanatorios, laboratorios, etc., por sí o por intermedio de sus federaciones, aceptan brindar atención asistencial a los beneficiarios de la obra social contratante que lo requieran, a cambio de una retribución fija por cada acto profesional (para lo cual existen nomencladores); pago que es a veces realizado en su totalidad por la obra social, y otras en parte por el afiliado, por medio de un “bono” o “ticket moderador” (12), y el resto por la “obra”, que realiza liquidaciones y pagos periódicos.
En este sistema se mantiene en principio la libertad contractual, ya que el afiliado puede elegir el médico , o el lugar de internación, etc; existiendo también ejercicio liberal de su profesión por parte de los médicos y libre competencia en la explotación comercial de los sanatorios, laboratorios, etc.; con la diferencia de la participación de la obra social en el pago de todo o parte de los servicios (13). Aunque habitualmente ocurre que el marco de elección de facultativos y sitios de internación no es totalmente “abierto” o “libre”, sino “cerrado” o circunscripto a las “listas” proporcionadas por la Federación u organización médica contratante.
b) Relación de dependencia. El sistema de relación de dependencia, supone que entre el médico y la obra social existe un contrato de trabajo, generalmente a cambio de una remuneración fija (según lo establecían los arts. 2 inc. 1 ley 19710 Ver Texto y 33 ley 22269 Ver Texto ), aunque esto último no sea imprescindible, dado que no hace a la esencia íntima de la relación; quedando la misma sometida a las normas generales y especiales propias del derecho laboral, en cuanto a ingreso, jornadas, descansos , escalafón, salarios, estabilidad, sanciones, etc. (14). De esta forma, el profesional atiende al paciente en su condición de dependiente de la “obra” y en cumplimiento de sus funciones como tal.
En este supuesto, en rigor, ya no se mantiene la vinculación médico-paciente, como sucede en la hipótesis precedente, pues este último no elige al facultativo, sino que es atendido por el que le asigna la “obra” y dentro de su horario de atención, durante el cual el médico está exclusivamente a disposición de su empleador; máxime que concluido aquél, la carga de la atención médica pasa a otro profesional que esté de turno o guardia en ese momento (15).
c) Sistema de “capitación”. Este sistema, cuya denominación viene de “per cápita” o “por cabeza”, responde al tipo de prestación de la seguridad social inglesa, y fue aplicado por vez primera en la Argentina por el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, en el mes de marzo de 1972, siendo luego acogido en las leyes 19710 Ver Texto y 22269 Ver Texto .
En él, el prestador del servicio asistencial, que puede ser una persona física, médico o paramédico, o un “conjunto” de profesionales, se hace cargo de la asistencia, internación, servicio odontológico y afines, del “grupo” humano anotado en su “Registro” de potenciales pacientes; todo a cambio de una remuneración fija, o más precisamente estable, calculada en función del número de pacientes inscriptos en su “Registro” en forma individual o por “grupo familiar”, y con abstracción de que éstos lleguen o no a utilizar efectivamente tales servicios (16). Y en la variante de “cartera fija”, al prestador del servicio se le abona una suma o monto fijo, con independencia de las altas o bajas que pudieran producirse en el número de personas anotadas en su “Registro”, o sea con prescindencia de las variaciones del número de pacientes registrados (17).
En ambos sistemas no existe relación laboral entre el profesional y la obra social o entidad aseguradora, y el médico actúa en forma autónoma y ejerce su profesional liberal bajo su propia responsabilidad, revistiendo para nuestra doctrina su vinculación con la obra social, la forma de una “locación de obra” (18), ya que lo que se tiene en mira no son tanto las prestaciones individualmente consideradas, sino el cuidado de la salud de los inscriptos, lo que en cierta manera puede tenerse como una obligación “de resultado”. Habitualmente el médico aporta su consultorio, en donde atiende a los pacientes (aunque también esté incluida la atención domiciliaria en los casos necesarios), y el personal indispensable para el desempeño de su labor: enfermeras, asistentes, etc. Generalmente se fija un horario especial para la atención de los “afiliados” de la obra social, aunque el tiempo libre que quede una vez cubierta la misma le pertenece al facultativo y puede utilizarlo como le parezca, atendiendo a otros enfermos suyos, o descansando, etc.
d) Irrelevancia del régimen de contratación entre la obra social y el médico en punto a responsabilidad civil. De todas maneras, ya lo sostuvimos anteriormente (19), en punto a la responsabilidad civil de la obra social frente al afiliado damnificado, por el no cumplimiento de una prestación médica debida, en general resulta irrelevante la modalidad de contratación adoptada por la obra social con el prestador del servicio de salud. Lo cual es así atento el efecto relativo de los contratos, los que no pueden beneficiar ni perjudicar a terceros (arts. 503 Ver Texto , 1195 Ver Texto , 1199 Ver Texto in fine y concs. CC.); lo cual determina en definitiva que el afiliado que no concurrió a aquel otorgamiento, resulte un extraño con relación a dicho contrato, el que por ello no les es oponible (res inter alios acta, neque prodere neque prodese potest).
V. INCUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA OBRA SOCIAL
En principio, la obra social ha de responder civilmente frente al afiliado perjudicado por el no cumplimiento de la prestación asistencial a que tenía derecho.
Empero ello no es así, en los muy poco probables supuestos de haber actuado únicamente como caja compensadora o agente financiero, para reintegrar al afiliado lo que éste hubiese abonado por una prestación médica contratada exclusivamente por él, ya que en este caso la obra social vendría a ser un tercero extraño a aquella convención concluida entre el paciente y el prestador del servicio de salud, y cuyo eventual incumplimiento o defectuoso cumplimiento no podría por ende serle oponible. Muy por el contrario, en tales hipótesis su responsabilidad queda circunscripta al caso de no reintegro en tiempo y forma de lo abonado y reclamado por el afiliado; tratándose de una obligación pecuniaria, que sólo puede devengar intereses moratorios en concepto de indemnización de daños y perjuicios -doctrina del art. 622 y concs. CC. Ver Texto -.
A priori, también puede dudarse de cuál es la solución en el supuesto de “pago por prestación médica”, respecto del cual ya se ha dicho que existiría libre elección del médico, lugar de internación, laboratorio, etc., por parte del afiliado. Pero sucede, según ya se viera, que dicha libertad de opción es en general sólo relativa, pues en la mayoría de los casos las obras sociales únicamente ofrecen la posibilidad de elección dentro de “listas cerradas”, lo cual excluye de las posibilidades de decisión a todos los demás médicos y establecimientos no incluidos en dicha “lista”, y reduce o restringe sensiblemente la esfera de “libertad” de los interesados, que en definitiva no es tal, sino sólo una “libertad a medias”. Ello aclarado, existe pues responsabilidad civil plena de la obra social, no solamente por omisión o insuficiencia en la prestación del servicio de salud a su cargo, lo cual no es dudoso, sino igualmente por las deficiencias de la prestación cumplida, atribuibles a culpa o negligencia de los profesionales intervinientes (20). Ello, en nuestro entender, con la sola excepción de los casos de las obras sociales que tienen “listas abiertas”, cuya responsabilidad se circunscribe entonces a la provisión de servicio, pero sin tener que responder por su defectuosa prestación por parte del profesional o del establecimiento, que han sido elegidos libremente por el afiliado (21); aunque en general nuestra jurisprudencia se ha pronunciado en estos casos igualmente por la responsabilidad de las obras sociales, al considerar que éstas, en cuanto autoridad de aplicación, siguen siendo las encargadas de fiscalizar la adecuada prestación de tales servicios, por parte de las organizaciones con las que contrataran al efecto (22); en tanto que los pacientes no poseen los elementos de control necesario para conocer el nivel de los servicios ofrecidos (23).
Dicho deber de reparar encuentra su fundamento, para nuestra jurisprudencia y buena parte de la doctrina, en los principios de la seguridad social, dentro de cuyo sistema estarían comprendidas también las obras sociales (24). En tanto que en nuestro entender transita por los carriles de la responsabilidad contractual, pese a que la relación jurídica entre el afiliado y la obra social no se constituye voluntariamente, sino que resulta impuesta por la ley. Pues sucede que en definitiva estamos frente a un contrato forzoso, en el cual hay una restricción a la libertad de contratar o no contratar; pero se trata de una afectación permitida en ciertos supuestos especiales, como resulta verbigracia de lo dispuesto en el art. 1324 CC. Ver Texto y tanto más si lo que está en juego es nada menos que la protección de la salud e integridad física de las personas (25). Tal lo que igualmente sostienen, con parecidos argumentos, Bustamante Alsina, Bueres, Casiello, Ghersi y Sagarna, para quienes la relación entre la obra social, la clínica y el médico en cuanto a la atención del afiliado, es contractual, transformándose este último, “a raíz de la virtualidad jurídica del nexo, en acreedor de la clínica por la debida atención médica” (26).
Y si la obra social es quien tiene a su cargo el deber asistencial, ha de responder por su incumplimiento, sin que interese que para la ejecución de tal prestación haya tenido que contratar a su vez con terceros, lo que queda jurídicamente emplazado en la estructura de la relación obligacional con su afiliado; ya que a éste en principio le resulta indiferente que su deudor cumpla por sí mismo o valiéndose de otras personas (sustitutos, ayudantes, etc.), bastándole con obtener la satisfacción de su acreencia (27). Así resulta, por otra parte, de lo dispuesto en los arts. 626 Ver Texto y 630 Ver Texto CC. que admiten que la prestación pueda ser ejecutada por otro que el obligado pero por cuenta de este último, quien además no se habrá de desligar de su debitum, ni de las consecuentes responsabilidades que puedan surgir del incumplimiento o defectuoso cumplimiento del mismo.
También se ha dicho que cuando en la prestación interviene una obra social, la relación entre ellas y el médico o la clínica que habrán de prestar el servicio asistencial puede igualmente encuadrarse como un contrato a favor del tercero en el cual la obra social o ente privado actúan como “estipulantes”, el médico o la clínica como “promitentes”, siendo el paciente el tercero “beneficiario” (28). Amén de que, complementariamente, coincidimos con Bueres y Bustamante Alsina en que la obra social asume una tácita obligación de seguridad, ínsita en el principio genérico de la “buena fe” en el cumplimiento de las obligaciones del art. 1198 Ver Texto párr. 1º y su doctrina del Código Civil, por la eficiencia del servicio de salud a su cargo (29); máxime teniendo en cuenta que la vida y la salud revisten indiscutible interés social, el que trasciende de lo meramente privado y se proyecta más allá hasta el ámbito del orden público, dado que lo que está en juego en definitiva, es nada más ni nada menos que el derecho a la vida y a poder seguir viviendo en la misma plenitud de que se gozaba hasta entonces, a que no se anticipe la propia muerte y a que no se limiten o cercenen las facultades vitales del individuo; derecho a la vida que es el primero de todos los derechos personalísimos y el valor supremo, pues si no se está vivo ya no se puede gozar de otros derechos, siendo por ello que el mismo se encuentra también implícitamente garantizado en nuestra reformada, en particular del art. 41 (doctrina de su art. 33), tal como ya lo resolviera nuestra Corte Suprema Nacional (30). Sobre el respecto tampoco se puede dejar de mencionar lo que asimismo decidiera dicho superior tribunal, en el sentido de que la función específica y obligación primordial de toda obra social, consiste precisamente en la prestación médica integral y óptima, para lo cual “cuenta con la afluencia de medios económicos que administra a fin de organizar adecuadamente aquel servicio, y en ello ha de contemplarse la competencia, idoneidad y dedicación de los profesionales que se incorporen al mismo, incluidos los especialistas, así como todo el personal afectado, e igualmente la aptitud de los medios empleados y toda la infraestructura del servicio médico…”, ya que “el adecuado funcionamiento de aquel sistema no se cumple tan solo con la yuxtaposición de esos agentes y medios, o con su presencia pasiva o uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y con relación a cada paciente. “Porque cada individuo que requiere atención médica pone en acción a todo el sistema, y un acto fallido en cualesquiera de sus partes, sea en lo que hace a la faz de la prestación médica en sí como en la faz sanitaria, sea en el contralor de una y otra, en la medida que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso o más doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su contralor” (31).
VI. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS EMPRESAS PRIVADAS DE MEDICINA PREPAGA
Todo lo dicho resulta sin duda mucho más evidente, cuando se trata de afiliados o adherentes voluntarios a entidades privadas prestadoras del servicio de salud, en cuyo caso las obligaciones y el deber de resarcir nacen de un contrato libremente concluido entre las partes, cuyo incumplimiento o deficiente cumplimiento no puede sino generar una responsabilidad contractual. Por lo demás, el paralelismo entre las prestaciones a cargo de las obras sociales y de las empresas de medicina prepaga, ha sido puesta de resalto por la ley 24754 Ver Texto (LA 1997-A-3), que extendió a estas últimas el deber de cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones obligatorias para aquéllas conforme a las leyes 23660 Ver Texto , 23661 Ver Texto y 24455 Ver Texto (atención enfermos de SIDA o portadores).
Sin embargo, ya señalamos que en estos casos en rigor el contrato consiste en una adhesión a las condiciones negociales generales predispuestas por la prestadora del servicio de salud; siendo común que entre dichas “cláusulas” ocupen un lugar preponderante las referidas a la irresponsabilidad o limitación de la responsabilidad del predisponente (32). Por lo que, ante la relativa facilidad con que pueden insertarse cláusulas abusivas o condiciones leoninas, se hace necesario establecer un debido contralor “de contenido” sobre tales contratos, si con anterioridad no se hubiese podido lograr un adecuado control preventivo, dejándose abierta inclusive la posibilidad de poder llegarse a sancionar la ineficacia o nulidad de aquellas cláusulas (33); todo, en miras de brindar la mejor protección posible a los usuarios y evitarles sorpresas desagradables a la hora de tener que requerir la efectiva prestación del servicio de salud, por el que habían estado pagando con anterioridad y quizá desde mucho tiempo atrás (34).
Para ello hoy se cuenta en nuestro ordenamiento vigente, con diversos institutos apropiados que fueran incorporados a nuestro Código Civil con la reforma de la ley 17711 Ver Texto (ALJA 1968-A-498), tales como la lesión del art. 954 Ver Texto ; el abuso del derecho del art. 1071 Ver Texto ; y, en fin, el riquísimo principio de la “interpretación de buena fe” de los contratos, del primer párrafo del art. 1198 Ver Texto (35). Sin perjuicio de que igualmente ya existían normas de ese tipo en nuestra originaria legislación de fondo, como las que sancionaban la invalidez de diversas cláusulas excluyentes o limitativas de responsabilidad civil en distintas situaciones, como sucede con respecto a los daños ocasionados a cosas depositadas en posadas, conforme al art. 2232 CC. Ver Texto (36), o en punto a perjuicios sufridos por mercaderías o personas durante el transporte por ferrocarril, de los arts. 162 Ver Texto y 184 Ver Texto CCom. (37).
En rigor, el amparo a quienes contratan servicios de medicina prepaga, viene a constituir hoy en día un supuesto más de protección al “consumidor”, ya que, como bien lo ha apuntado Polo, “todo hoy en día es derecho del consumidor”, comprendiéndose inclusive “el derecho a la salud y a la seguridad…” (38). Entre nosotros, si bien la ley 24240 no es aplicable a los médicos, conforme a lo previsto en el art. 2 Ver Texto último párrafo de la misma, que excluye de su régimen a “los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente”, nada obsta en cambio a su aplicabilidad en favor de los consumidores del servicio de salud, cuando éste es prestado por obras sociales o empresas de medicina prepaga (39), de forma tal que serían de aplicación las normas de interpretación contractual de los arts. 37 y 38 de dicha ley, que tienen por no convenidas las cláusulas que “desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; …importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; …contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor”, y disponen que: “La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor”, y que “cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa”, todo lo cual rige muy especialmente para los contratos de adhesión o similares (40).
Debe destacarse además que los derechos personalísimos a la vida, salud, e incolumidad física y psíquica del propio cuerpo, constituyen bienes indisponibles por sus titulares, que están fuera del comercio y exceden del mero interés privado, puesto que, según se viera anteriormente, interesan al orden público y a las buenas costumbres -doctrina de los arts. 21 Ver Texto , 953 Ver Texto , 1167 Ver Texto y concs. CC.- (41).
Siendo ello así, resultaría altamente conveniente en materia de contrataciones sobre prestaciones de salud prepagas, el establecimiento de “reglamentaciones” similares a las que ya se han hecho con relación a otras áreas: así por ejemplo en materia de seguros, la autoridad de aplicación, que es la Superintendencia de Seguros, debe aprobar el texto de las propuestas y de las pólizas (arts. 23 Ver Texto, 24 inc. a, 64 Ver Texto y ss. ley 20981), cuidando que las condiciones contractuales resulten equitativas y que la redacción se haya hecho en idioma nacional (art. 25 de la misma ley), aparte de que la ley 17418 (ALJA 1977-B-1379) preceptúa a su vez que la póliza debe ser “clara y fácilmente legible” (art. 11 Ver Texto ), y prevé la inderogabilidad de disposiciones legales y de otras supletorias, las que sólo pueden ser dejadas de lado en las condiciones particulares (art. 158); o en punto a prehorizontalidad, en donde se exige también una redacción clara y fácilmente legible, como así la aceptación expresa por el adquirente mediante cláusula especial de determinadas estipulaciones (art. 14 ley 19724 Ver Texto ), e igualmente se declara la nulidad de otras (art. 15); o, en fin, en los sistemas de ahorro y préstamo para la vivienda, en los cuales se contempla la redacción de los contratos en forma clara y fácilmente legible, así como la inclusión de ciertas previsiones en cláusulas separadas (art. 23 Resolución n. 10 de la Inspección General de Justicia, del 30/12/87 [LA 1988-A-627]) (42).
En este sentido, el control reglamentario podría arrancar de la individualización de ciertas cláusulas que deberían ser prohibidas por su índole abusiva, sancionándose con la invalidez su inclusión; pudiendo comprenderse en esa categoría, entre otras, a las siguientes condiciones negociable generales: a) las que desnaturalizan el vínculo obligacional, afectando a la libertad contractual o a la buena fe; b) las que de una u otra forma exoneren o limiten la responsabilidad, especialmente cuando no exista una contrapartida económica que justifique esa renuncia de parte; c) las que faculten al predisponente a resolver o suspender unilateralmente el contrato, sin expresión de causa legítima; y d) las que contengan, en perjuicio del adherente, un riguroso régimen sancionatorio de caducidades por incumplimiento, que no se compadezca con las razonables posibilidades de un normal cumplimiento (43). E igualmente resultará de vital importancia: a) la exigencia de que se firmen expresamente por el adherente las condiciones generales y que el mismo las conozca de manera efectiva, máxime si se hallasen en instrumentos separados; b) la expresa aclaración por escrito, de la prevalencia de las cláusulas especiales por sobre las generales, y de las incorporadas con relación a las preexistentes; y c) la inclusión en el texto del contrato, del principio de hermenéutica jurídica, de que en caso de ambigüedad de alguna cláusula su interpretación habrá de ser en contra del predisponente (44).
La adopción de esas y otras medidas de este tipo, habrá de posibilitar a los adherentes un mejor conocimiento del contrato a celebrar, brindando además a los mismos una mejor protección jurídica.
VII. LA RESPONSABILIDAD DEL EFECTIVO PRESTADOR DEL SERVICIO DE SALUD
Según se viera, entre el paciente y real prestador del servicio de salud puede no haber una relación negocial directa. Aunque ello no siempre es así, puesto que suele existir “elección” de este último por parte del primero, habitualmente en las prestaciones por parte de entidades privadas, y también a veces en los casos de las obras sociales, sobre todo tratándose de los sistemas de pago por prestación, de capitación y de cartera fija.
Pero, aun cuando no mediare una directa vinculación obligacional entre esas dos partes, de todas maneras entendemos que igualmente habrá de existir responsabilidad civil contractual del prestador del servicio frente al paciente, en los casos de incumplimiento o defectuoso cumplimiento de su parte; aunque no desconocemos que resulta bastante complejo, a los fines del resarcimiento de los daños, el encuadre de la situación del médico causante directo del perjuicio.
Excepcionalmente se ha llegado a sostener que en estos casos el damnificado no tendría acción contra tal profesional, que es un extraño al vínculo negocial, en razón de lo dispuesto en el art. 503 CC. Ver Texto , sobre la relatividad de las situaciones contractuales y de las relaciones creditorias (45). Pero esto debe ser desechado, pues el sentido común nos dice que no puede dejar de responder quien con su propio hecho ha causado el daño (46).
Una importante tendencia ha entendido que al no mediar ningún vínculo contractual entre el acreedor de la obligación y el profesional, “auxiliar” o “sustituto” de la “empresa médica”, que realmente presta el servicio médico asistencial, la acción de responsabilidad entre éstos ha de ser extracontractual (47).
A su turno Mosset Iturraspe, en una postura contractualista, ha sostenido que la responsabilidad in genere del “auxiliar”, es una responsabilidad contractual accesoria en la que incurre “no cualquier tercero, sino la persona elegida por el deudor para el cumplimiento, persona que entra en contacto con el acreedor y realiza, con su conformidad, el comportamiento encaminado a ese fin” (48). En el entrecruzamiento de esas dos relaciones jurídicas distintas, una entre el paciente y la “empresa médica”, y otra entre ésta y sus “sustitutos” o “auxiliares” directos prestadores del servicio, va a aparecer así una tercera situación imbricada en aquélla entre el paciente y el médico, y/o demás sustitutos y/o auxiliares, que deban cumplir concretamente la prestación asistencial.
Por último, otra postura considera que los efectivos prestadores del servicio de salud siempre habrán debido concluir previamente con la obra social o entidad privada de medicina asistencial, un contrato en favor de terceros indeterminados: los eventuales futuros pacientes. Y que estos últimos a su vez se incorporan a dicho contrato cuando, en su calidad de “beneficiarios” de tal estipulación, la aceptan y requieren la prestación de la atención médica o servicio de salud -art. 504 y su doctrina del Código Civil Ver Texto -; de forma tal que también van a tener una acción contractual directa contra el médico prestador del servicio y autor material del daño, quien en ese negocio triangular reviste el carácter de “promitente” del servicio de salud y queda por lo tanto también obligado contractualmente, debiendo cumplir en debida forma su deber asistencial para con el tercero beneficiario o afiliado, desde la aceptación del mismo (49).
VIII. RESPONSABILIDAD “CONCURRENTE” O “INDISTINTA” DE TODOS LOS INVOLUCRADOS EN UNA PRESTACIÓN DE SALUD
Por otra parte, las responsabilidades acumuladas de la obra social o de la entidad privada de medicina asistencial, y la de el o los propios prestadores del servicio de salud, es con relación a los afiliados o adherentes damnificados, una responsabilidad “indistinta”, in solidum, “conexa” o “concurrente” (50); tratándose en realidad de deudas independientes entre sí para con un mismo acreedor, entre las cuales no obstante media la conexión resultante de estar referidas a un idéntico objeto: el resarcimiento del daño (51).
De tal forma, los damnificados podrán accionar por el todo contra uno sólo, cualquiera de todos ellos, o globalmente contra el conjunto de los presuntos responsables, o primero contra uno y por el saldo insoluto contra otra, etc.; en una situación que, al menos en lo que hace a las relaciones de “obligación” entre el acreedor y la pluralidad de los deudores, resulta ser prácticamente idéntica a la de la solidaridad.
NOTAS:
(1) Vázquez Vialard, Antonio, “Relaciones entre las obras sociales y los prestadores de servicios médicos”, en JA Doctrina 1974, p. 145, n. I.
(2) Vázquez Vialard, Antonio, ob. cit., en JA Doctrina 1974, p. 143.
(3) Vázquez Vialard, Antonio, “Derecho del trabajo y seguridad social”, 3ª ed., Ed. Astrea, Bs. As., 1981, t. 2, p. 326, § 228.
(4) Vázquez Vialard, Antonio, ob. cit., en JA Doctrina 1974, p. 146.
(5) Vázquez Vialard, Antonio, “Derecho del trabajo y seguridad social” cit., t. 2, p. 326, § 228.
(6) Garay, Oscar E., “Régimen legal de las obras sociales y del seguro de salud”, Ed. La Rocca, Bs. As., 1991, p. 48, n. 2-III.
(7) Lorenzetti, Ricardo Luis, “La empresa médica”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 127, n. II-2.
(8) Lorenzetti, Ricardo Luis, ob. cit., p. 123, n. II-1.
(9) Rizzone, Jorge E.-Vázquez Vialard, Antonio, “El nuevo régimen de obras sociales”, en LL 1989-E-1065, n. I.
(10) Lorenzetti, Ricardo Luis, ob. cit., p. 77, n. I-3.
(11) Vázquez Vialard, Antonio, ob. cit., en JA Doctrina 1974, p. 146; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 5ª, 30/12/83, “Bettini v. Sindicato de Obreros y Empleados de la Madera”, LL 1985-B-150.
(12) Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos”, 2ª ed., Ed. Hammurabi, Bs. As., 1992, t. 1, p. 468, § 34-c)-3; Garay, Oscar E., ob. cit., p. 209, n. 4-c); Vázquez Vialard, Antonio, ob. cit., en JA Doctrina 1974, p. 146 y nota 20 y p. 150 y nota 42.
(13) Garay, Oscar E., ob. cit., p. 209 y ss., n. 4-c); Vázquez Vialard, Antonio, ob. cit., en JA Doctrina 1974, p. 147, n. I.
(14) Bueres, Alberto J., ob. cit., t. 1, p. 467 y ss., § 34-c)-2; Garay, Oscar E., ob. cit., p. 208 y ss., n. 4-a); Vázquez Vialard, Antonio, ob. cit., en JA Doctrina 1974, p. 147.
(15) Vázquez Vialard, Antonio, ob. cit., en JA Doctrina 1974, p. 147.
(16) Bueres, Alberto J., ob. cit., t. 1, p. 468 y ss., § 34-c)-4; Garay, Oscar E., ob. cit., p. 209, n. 4-b); Vázquez Vialard, Antonio, ob. cit., en JA Doctrina 1974, p. 154 y ss., n. V.
(17) Bueres, Alberto J., ob. cit., t. 1, p. 169 y ss., § 34-c)-4; Vázquez Vialard, Antonio, ob. cit., en JA Doctrina 1974, p. 159, n. V.
(18) Bueres, Alberto J., ob. cit., t. 1, p. 469, § 34-c)-4; Vázquez Vialard, Antonio, ob. cit., en JA Doctrina 1974, p. 155, n. IV.
(19) Trigo Represas, Félix A.-Stiglitz, Rubén S., “El daño moral en el incumplimiento contractual. El contrato forzoso y la relación paciente-obra social”, en LL 1985-B-153 y ss., n. XI, comentando un fallo de la Dra. Highton, luego confirmado por la sala 5ª de la C. Nac. Esp. Civ. y Com. del 30/3/83, in re “Bettini v. Sindicato de Obreros y Empleados de la Madera”; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4ª, 24/3/83, “R., R. v. G., A.”, ED 104-209; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 9/8/91, “Lascano v. Dirección General Obra Social”, LL 1992-A-35.
(20) Bueres, Alberto J., ob. cit., t. 1, p. 471 y ss., § 34-e); Lorenzetti, ob. cit., p. 100 y ss., n. 5-B); Galdós, Jorge M., “Responsabilidad de las obras sociales por mala praxis médica”, en LL 1996-E-848 y ss., n. III-c); Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Valor vida y daño moral. Mala praxis y responsabilidad civil de las obras sociales”, nota a fallo en LL 1994-E-7, n. III; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 12/12/97, “G., M. el C. v. Sanatorio Palermo”, LL 1998-B-877 (40202-S); ídem, sala 3ª, 9/3/94, “Moreno Fernández v. Obra Social de Estaciones de Servicio, garages y plazas”, JA 1994-II-589; C. Nac. Civ., sala A, 14/9/76, “Carrera v. Asistencia Médica Social Argentina S.A.”, ED 72-524; ídem, sala F, 5/12/78, “Ramponi v. Semiba”, ED 82-488; íd., 24/8/82, “Bernal v. Dirección de Bienestar de la Armada”, ED 102-330; C. Nac. Com., sala C, 20/12/93, “Nissembaum v. Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”, LL 1994-E-5 y ED 158-285; C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 2/9/94, “A., G. A. v. M., A. E. y otros”, LL Bs. As. 1995-329; etc.
(21) Bueres, Alberto J., ob. cit., t. 1, p. 477, § 34-f)-3; Galdós, Jorge M., ob. cit. en LL 1996-E-849,n. III-D); ídem “Culpa médica, obras sociales y sindicatos”, nota a fallo en LL 1996-C-742, n. III; Lorenzetti, ob. cit., p. 100 y ss., n. 5-B); Mosset Iturraspe, Jorge-Lorenzetti, Ricardo L., “Contratos médicos”, Ed. La Rocca, Bs. As., 1991, p. 351, n. 2.3; Sagarna, Fernando, “Responsabilidad civil de la obra social, del instituto asistencial y de los médicos ante un parto”, en LL 1996-D-715, n. II; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 28/5/96, “F. de K., I. v. Obra Social Empleados de Comercio y Actividades Civiles”, LL 1997-D-863 (39744-S).
(22) C. Nac. Civ., sala A, 14/9/76, “Carrera v. Asistencia Médica Social Argentina S.A.”, ED 72-524; ídem, sala F, 24/3/80, “Rodríguez v. Agrupación Médica Argentina S.A.”, LL 1981-B-64; ídem, sala M, 20/6/89, “Mónaco v. Zubizarreta”, JA 1989-IV-214; etc.
(23) C. Nac. Civ., sala J, 29/8/94, “G. de J., A. v. R., A.”, LL 1995-D-550 (JA 1998-I, Síntesis); C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 26/11/96, “Videla v. Clínica Modelo Los Cedros”, LL 1998-A-482 (40171-S).
(24) Corte Sup. 29/3/84, “González Oronó de Leguizamón v. Federación de Trabajadores Jaboneros y afines”, consid. 3, LL 1984-B-396 y en Derecho del Trabajo 1984, p. 523 (JA 1984-II-373); íd., 20/3/86, “Carrizo de Slurona v. Hospital Italiano”, LL 1986-D-612; íd., 22/12/94, “Brescia v. Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios”, citado por Galdós en su ob. cit. en LL 1996-E-845, nota 2; C. Nac. Com., sala C, 20/8/93, “Nissembaum v. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”, ED 158-285 y LL 1994-E-5; Garay, ob. cit., especialmenete ps. 34 a 36, n. I-b) y c); Lorenzetti, ob. cit., p. 78 y ss. n, II.1.a) y b); Mosset Iturraspe-Lorenzetti, “Contratos médicos”, cit., p. 34 y ss., n. 3-b) y 350, n. 4.3; Vázquez Vialard, “Derecho del trabajo y seguridad social”, cit., t. 2, especialmente p. 326, § 226, etc.
(25) Trigo Represas-Stiglitz, ob. cit., en LL 1985-B-154 y ss., n. XII; Masnatta, Héctor, “El contrato necesario”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1964, p. 32 n. 12; Larenz, Karl, “Derecho de las obligaciones”, trad. Jaime Santos Briz, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, t. I, p. 66 y ss., § 5-I; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 9/8/91, “Lascano v. Dirección General Obra Social”, LL 1992-A-35.
(26) Bustamante Alsina, Jorge, “Responsabilidad civil de las obras sociales por mala praxis en la atención del médico de un beneficiario”, en LL 1998-A-405, n. I; Bueres, “Responsabilidad civil de los médicos” cit., t. 1, p. 464 y ss., § 34-a); Casiello, Juan José, “Responsabilidad de las clínicas y de las obras sociales por mala praxis médica”, en LL 1995-E-56; Ghersi, Carlos A., “Responsabilidad por prestación médico-asistencial”, 2ª ed., Ed. Hammurabi, Bs. As., 1992, p. 256, § 41; Sagarna, Fernando, “Responsabilidad civil de la obra social del instituto asistencial y de los médicos ante un parto”, en LL 1996-D-713, n. II, C. Nac. Civ., sala A, 15/6/89, “Zamudio de Pochettino v. Obra Social del Personal de la Actividad Docente”, JA 1990-II-106; íd., 14/9/76, “Carrera v. Asistencia Médica Social Argentina S.A.”, ídem, sala C, 22/9/94, “S., J. J. v. Clínica San Pablo S.A.”, LL 1995-C-623; ídem, sala E, 12/8/97, “Barragán v. Policlínica Privada de Medicina y Cirugía”, LL 1998-A-39; íd., 29/4/86, “Roque de Subiza v. Raffo”, LL 1986-E-311; íd., 25/11/80, “Sacchi de Reggie v. Altman Canestri”, (JA 1983-IV, Síntesis), LL 1981-D-133; ídem, sala G, 27/12/85, “Figueredo v. Clínica Los Andes S.A.” (JA 1987-I-277), ED 117-489; ídem, sala M, 20/6/89, “Mónaco v. Zubizarreta”, JA 1989-IV-214; C. Nac. Com., sala B, 15/9/87, “Z., M. N. v. Clínica Marini S.A.”, LL 1989-A-176; C. 1ª Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 30/9/80, “Velazco v. Clínica Privada Don Torcuato S.A.”, ED 91-566, etc.
(27) Acuña Anzorena, Arturo, “Responsabilidad contractual por el hecho de otro”, en JA 53, sec. Doctrina, p. 64 y ss., n. 27; Banchio, Enrique Carlos, “Responsabilidad obligacional indirecta”, Ed. Astrea, Bs. As., 1973, p. 63 y ss., n. 22; Barbero, Doménico, “Sistema de derecho privado”, trad. Santiago Sentís Melendo, Ed. Ejea, Bs. As., 1967, t. III, p. 36, n. 620; Busso, Eduardo B., “Código Civil anotado”, Ed. Ediar, Bs. As., 1949, t. III, p. 289, n. 96; Cazeaux, Pedro N., en Cazeaux, Pedro N.-Trigo Represas, Félix A., “Derecho de las obligaciones”, 3ª ed., Ed. Platense, La Plata, 1987, t. I, p. 361 y ss., n. 230; Giovine, Achille, “Causa stranea e responsabilitá contrattuale per fatto altrui” en Rivista Dirittto Commerciale e delle Obbligazioni, Milano, 1929, 1ª parte, p. 404 y ss., n. 8; Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, Ed. Perrot, Bs. As., 1970, t. II, p. 283 y ss., n 960; Morello, Augusto Mario, “Indemnización del daño contractual”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1967, t. I, p. 43, n. 14; Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad civil del médico”, Ed. Astrea, Bs. As., 1979, p. 114 y s., n. 8; Trigo Represas, Félix A.-Stiglitz, Rubén S., “El seguro contra la responsabilidad civil profesional del médico”, Ed. Astrea, Bs. As., 1983, p. 163, n. 35; C. Nac. Com., sala C, 20/8/93, “Nissembaum v. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”, ED 158-285 y LL 1994-E-5; Sup. Corte Bs. As., 15/8/89, “Benavidez v. Ravenna”, LL 1990-A-43; etc.
(28) C. Nac. Civ., sasla E, 12/8/97, “Barragán v. Policlínica Privada de Medicina y Cirugía”, LL 1998-A-39; íd., 29/4 y 2/5/86, “Roque de Subiza v. Raffo”, (JA 1987-I-260), LL 1986-E-311; íd., 25/11/80, “Sacchi de Reggie v. Altman Canestri”, LL 1981-D-136 y ED 92-638.
(29) Bueres, ob. cit., t. II, p. 380 y ss., § 27; 472 y ss., § 34-e); y 491, § 34-k)-1; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría general de la responsabilidad civil”, 9ª ed., Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 539 Ver Texto y ss., n. 1431 quater; ídem, “La responsabilidad civil del médico en el ejercicio de su profesión” en “Responsabilidad civil y otros estudios”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1984, p. 448 y ss., n. III y en LL 1976-C-67 y ss.; C. Nac. Civ., sala D, 9/8/89, “F., M. M. v. Hospital José A. Ramos Mejía”, LL 1990-E-416.
(30) Corte Sup., 6/11/80, “S. y D., C. G.”, en LL 1981-A-401 y ED 91-266, con nota aprobatoria de Germán J. Bidart Campos, “Interpretación constitucional y legal. Vida, integridad corporal, familia y justicia”.
(31) Corte Sup., 29/3/84, “González Oronó de Leguizamón v. Federación de Trabajadores Jaboneros y afines”, LL 1984-B-393 y ss., y en Derecho del Trabajo 1984, p. 523, al remitirse en el consid. 2º de su sentencia, al dictamen de procurador general de la Nación Dr. Mario J. López.
(32) Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por daños”, cit., 1980, t. III, p. 168 y ss., n. 40.
(33) Rezzónico, Juan Carlos, “Contratos con cláusulas predispuestas. Condiciones negociales generales”, Ed. Astrea, Bs. As., 1987, p. 448, § 313.
(34) C. Nac. Civ., sala L, 28/5/96, “Arenas v. Centro Médico Santa Fe”, LL 1997-C-550.
(35) Alterini, Atilio A.-López Cabana, Roberto M., “La debilidad jurídica en la contratación contemporánea”, en “Derecho de daños (y otros estudios)”, Ed. La Ley, Bs. As., 1992, p. 87 y ss., n. 2.
(36) Rezzónico, Juan Carlos, ob. cit., p. 448, nota 1262.
(37) Alterini, Atilio A.-López Cabana, Roberto M., ob. cit., p. 91, n. 3.
(38) Polo, E., “La protección al consumidor en el derecho privado”, Cuadernos Civitas, Madrid, 1980, p. 22.
(39) Weingarten, Celia-Lovece, Graciela, “Protección del usuario de los servicios médicos prepagos. Alcance de la cobertura”, nota a fallo en LL 1997-C-548 y ss., n. II; Lorenzetti, ob. cit., p. 132 n. 6; C. Civ. y Com. San Nicolás, 7/5/96, “Metz v. Mutual del Personal del Centro Industrial Acindar”, en LL Bs. As., 1997, p. 240.
(40) Lorenzetti, ob. cit., p. 144 y ss., n. IV-2.
(41) Mosset Iturraspe, “Responsabilidad por daños”, cit., t. III, p. 158, n. 35; de Aguiar Dias, José, “Tratado de la responsabilidad civil”, trad. de Juan Agustín e Ignacia Moyano, Mexico-Lima-Buenos Aires, Ed. José M. Cajica, Jr., S.A., 1957, t. I, p. 433, n. 154; Peirano Facio, Jorge, “Responsabilidad extracontractual”, Ed. Temis, Bogotá, 1979, p. 433 y ss.,n. 244.
(42) Alterini-López Cabana, ob. cit., p. 96, n. 4-b.
(43) Alterini-López Cabana, ob. cit., p. 89 y ss., n. 3; Stiglitz, Rubén S.-Stiglitz, Gabriel A., “Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor”, Ed. Depalma, Bs. As., 1985, p. 244 y ss., n. 207.
(44) Alterini-López Cabana, ob. cit., p. 89 y ss., n. 3. Sobre el principio de la interpretación en contra del predisponente de las cláusulas ambiguas o dudosas: C. Nac. Civ., sala B, 23/3/95, “A., C. v. Centro Médico Santa Isabel S.A.”, LL 1996-C-233; idem, sala L, 28/5/96, “Arenas v. Centro Médico Santa Fe”, LL 1997-C-548; C. Civ. y Com. San Nicolás, 7/5/96, “Metz v. Mutual del Personal del Centro Industrial Acindar”, LL Bs. As., 1997, p. 240.
(45) Ramella, Anteo E., dictamen sobre “Hecho de los auxiliares y dependientes”, en las I Jornadas de Derecho Civil, “Boletín del Instituto de Derecho Civil” de Santa Fe, 1967, n. 5, p. 163.
(46) Mosset Iturraspe, “Responsabilidad civil del médico”, cit., p. 116, n. 8.
(47) Borda, Guillermo A., “Tratado de derecho civil. Obligaciones”, 5ª ed., Ed. Perrot, Bs. As., 1983, t. II, p. 491 y ss., n. 1654, Busso, ob. cit., t. III, p. 292, n. 124; Colombo, Leonardo A., “Culpa aquiliana (Cuasidelitos)”, 2ª ed., Ed. Tea, Bs. As., 1947, p. 264 y ss. n. 91; Demogue, René, “Traité des obligations en générale”, Ed. Arthur Rousseau, París, 1931, t. VI, p. 635 y ss., n. 590; Le Tourneau, Philippe, “La responsabilité civile”, 2ª ed., Ed. Dalloz, París, 1976, p. 387; n. 1131; Mazeaud, Henri y León-Tunc, André, “Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual”, trad. de la 5ª ed. francesa de Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Ed. Ejea, Bs. As., 1962, t. 1, vol. II, p. 719, n. 1005-2; Von Tuhr, Andreas, “Tratado de las obligaciones”, trad. de W. Rocés, Ed. Reus, Madrid, 1934, t. II, p. 106 y ss., n. 69, etc.
(48) Mosset Iturraspe, “Responsabilidad civil del médico”, cit., p. 116 y ss., n. 8.
(49) Bueres, ob. cit., t. 1, p. 372 y ss., § 26 y ss.; Bustamante Alsina, Jorge, “Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión”, cit., en LL 1976-C-67 y en “Responsabilidad civil y otros estudios”, cit. p. 449 y ss., n. III; ídem, “Teoría general de la responsabilidad civil”, 9 ed., Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 539 Ver Texto y ss., n. 1431 quater; Belluscio, Augusto C., “Obligaciones de medio y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios”, en LL 1979-C-23; Rouillón, Adolfo A., “Responsabilidad civil de médicos y establecimientos asistenciales”, nota a fallo en Zeus, v. 16, Sección Jurisprudencia, p. 204; Trigo Represas, Félix A., “Responsabilidad civil de médicos y establecimientos asistenciales”, en LL 1981-D-183 y ss., n. III; Trigo Represas-Stiglitz, ob. cit., en LL 1985-B-156, n. XIII; C. Nac. Civ., sala C, 6/4/76, “Martín de Tuercke v. Sanatorio Metropolitano S.A.”, LL 1976-C-67; ídem, sala E, 12/8/97, “Barragán v. Policlínica Privada de Medicina y Cirugía”, LL 1998-A-39; íd., 29/4 y 2/5/86, “Roque de Subza v. Raffo”, LL 1986-E-311; íd., 25/11/80, “Sacchi de Reggie v. Altman Canestri”, LL 1981-D-136 y ED 92-638; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 4/9/91, “Valentino v. Gobierno Nacional”, JA 1992-I-55 y LL 1992-A-161; etc.
(50) Bueres, ob. cit., t. 1, p. 481, § 34-h); ídem, “Responsabilidad de las clínicas y establecimientos médicos”, Ed. Ábaco, Bs. As., 1981, p. 85 y ss., § 16 y nota 27; Bustamante Alsina, “Responsabilidad civil de las obras sociales…” cit., en LL 1998-A-406, n. II; Boffi Boggero, Luis María, “Tratado de las obligaciones”, Ed. Astrea, Bs. As., 1985, t. 6, p. 302, § 2293; Mosset Iturraspe, “Responsabilidad civil del médico”, cit., p. 117, n. 8 in fine y nota 48; Rizzone-Vázquez Vialard, ob. cit., en LL 1989-E-1071 y ss., cap. V; Corte Sup., 29/3/84, “González Oronó de Leguizamón v. Federación de Trabajadores Jaboneros y afines”, LL 1984-B-393 y en Derecho del Trabajo 1984, p. 523; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 22/9/95, “C., E. N. v. Corporación Médica General San Martín S.A.”, LL 1997-D-836 (39639-S).
(51) Busso, ob. cit., t. V, p. 17 y ss., n. 14 y ss. y p. 91, n. 32; Llambías, “Tratado… Obligaciones”, cit., t. II, p. 594, n. 1287; Rezzónico, Luis María, “Estudio de las obligaciones”, 9ª ed., Ed. Depalma, Bs. As., 1961, t. 1, p. 621; Trigo Represas, Félix A., “Régimen de las obligaciones concurrentes, en nuestro derecho privado positivo” en Zeus, vol. 11, Sec. Doctrina, p. 7 y ss.; Enneccerus, Ludwig-Lehmann, Heinrich, “Derecho civil. Obligaciones”, trad. de Blas Pérez González y José Alguer, Ed. Bosch, Barcelona, 1947, t. I, p. 438, ns. 90-93; Larenz, ob. cit., t. I, p. 517; Von Tuhr, “Tratado de las obligaciones”, cit., t. II, ps. 259 y ss. y 284 y ss.
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