“K., K. L. Y OTRO/A C/ IOMA (INSTITUTO OBRA MEDICO ASISTENCIAL) s/pretensión de restablecimiento o reconocimiento de derechos” - CÁMARA DE APELACIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SAN MARTÍN (Buenos Aires) – 07/2014
DERECHO A LA SALUD PÚBLICA. Derecho a planificar una familia. Obligación de la obra social. Inconstitucionalidad de la ley en cuanto establece límite etario para la cobertura del tratamiento de fertilidad asistida. Derechos constitucionales
"La señora Jueza de grado falló haciendo lugar a la demanda de reconocimiento de derecho de los actores, declarando la inconstitucionalidad del art. 4 del Anexo Único del Decreto Nº 2.980/10, reglamentario de la Ley Nº 14.208 y Anexo I, Capítulo 1.B punto a) de la Resolución Nº 8.538/10 del IOMA, por resultar arbitrarios y vulneratorios del acceso al derecho a la salud. En consecuencia, ordenó al Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires, que provea a los actores el acceso a la cobertura integral de las técnicas médico-asistenciales de reproducción asistida que aconseje el médico tratante, como así de toda aquella medicación y/o insumos necesarios para garantizar la continuidad del tratamiento o los que en el futuro disponga, por el término que el facultativo indique, siendo aplicable por lo demás el esquema legal y reglamentario impuesto por la Ley Provincial Nº 14.208, su Decreto Reglamentario Nº 2.980/2010 y Resolución Nº 8.538/2010 del IOMA y sus modificatorias."
"Que el thema decidendum se centra en ponderar la razonabilidad y legitimidad del sistema de prestación médica en materia de fertilización asistida en la Provincia de Buenos Aires, puntualmente en cuanto impone como límites para acceder al mismo un rango etario en la mujer entre treinta (30) y cuarenta (40) años de edad y la antigüedad para los afiliados voluntarios, encontrándose por ende, fuera de discusión el carácter de afiliados de los peticionantes, la patología que los habilita a solicitar el reconocimiento del derecho que entienden vulnerado y la elección del médico tratante. Asimismo, que debe resolverse si en el caso la potestad jurisdiccional entra en pugna con las atribuciones propias de los otros poderes, conforme lo sostiene la demandada en su responde."
"Que el derecho a la salud, su reconocimiento y protección surgen de las disposiciones de la Constitución Nacional, en particular de los arts. 41, 42, 75 incs. 19 y 23. Por su parte, indicó la sentenciante de grado que la Constitución de la Provincia de Buenos Aires recepta preceptos concretos referidos a la salvaguarda de los derechos a la vida y a la atención de la salud en sus arts. 10, 11, 12, 36 incs. 1 y 8, 40 y 56."
"Que en el orden internacional se hace hincapié en la salud como valor y derecho humano fundamental, siendo acogido en numerosos documentos comunitarios e internacionales, que usufructúan jerarquía constitucional a partir de la incorporación del inciso 22 al artículo 75 de la Constitución Nacional, entre los que cabe mencionar la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1.948 (artículos 3 y 25 inc. 2), el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículos 10 incs. 3 y 12) y la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 4, 5 y 2), entre otros."
"Que el derecho a la salud es improrrogable y operativo, de modo tal que no es susceptible de ser escindido, ceñido, alterado o apartado por reglamentaciones o disposiciones que no se adaptan a la necesidad concreta del solicitante."
"El Estado asume entonces distintas obligaciones, como promover y facilitar el acceso de la población a las prestaciones de salud, no perturbar el desenvolvimiento lícito de los prestadores de salud, brindar tales servicios cuando la actividad privada resulte insuficiente o excesivamente onerosa, ya sea mediante planes de salud, la creación de centros asistenciales o la provisión de medicamentos. (Walter Carnota: Proyecciones del derecho humano a la salud en E.D. t.128, pág. 879)."
"Que al Estado, en la moderna concepción garantista, no le corresponde únicamente inhibirse de obstruir el ejercicio de los derechos individuales, sino que le concierne ejecutar acciones positivas de modo de conjurar que su ejercicio por parte de los habitantes se transforme en una quimera."
"El quebrantamiento de este compromiso hace nacer la atribución de su responsabilidad (cfr. artículos 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 12, inc. d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Así, las acciones positivas se constituyen en el engranaje constitucional hábil para alcanzar el afán constituyente, como así también las derivaciones que su abstención acarrea. Bajo esta premisa surge el deber del Estado - en todos sus estratos - de intervenir con remedios concretos y eficaces para relevar los frenos fácticos que empecen a la igualdad de posibilidades de los habitantes."
"Que el organismo demandado debe procurar los mecanismos razonablemente a su alcance, comprendiendo incluso la solicitud de asistencia económico-financiera en el caso de resultar menester, a fin de que el régimen sanitario provincial y sus ventajas alcancen a la generalidad de sus afiliados.
Que el artículo 17 de la Convención Americana recepta el papel central de la familia y la vida familiar en la existencia de una persona y en la sociedad en general. Indicó que el derecho de protección a la familia conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar. Asimismo, que en el mismo sentido, el Comité de Derechos Humanos señaló que la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia, indicando que el derecho a la vida privada se relaciona con: I) La autonomía reproductiva, y II) El acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho."
"Que la obligatoriedad de la decisión de ese Tribunal Internacional y la responsabilidad por su no cumplimiento de los Estados signatarios ha sido objeto de análisis y decisión por parte de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación que, en el caso "Giroldi" (Fallos 318:514; L.L. 1995-D, 462), sentencia dictada el 7 de abril de 1.995, tuvo la oportunidad de decir que “la jurisprudencia de los tribunales internacionales debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.
Que el artículo 1 de la Ley Nº 6.982, de creación del Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires, dispone que su actividad se orienta a la planificación de un sistema sanitario asistencial en todo el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, teniendo como premisa cardinal la libre elección del médico por parte de los usuarios, reafirmando el sistema de obra social abierta y arancelada. Este esquema importa la posibilidad no sólo de elegir libremente el médico tratante, sino también de acceder al tratamiento que el mismo indique, en el momento que lo estima conveniente en atención al conocimiento que su ciencia le impone"
"Que la invocación de las restricciones reglamentarias por parte de la demandada, genera para los afiliados de la obra social la vulneración del derecho a la autonomía y libertad reproductiva internacionalmente aprehendido y consagrado por el propio art. 1 de la Ley Nº 6.982 de creación del organismo, pues desconoce la facultad del paciente de acceder al tratamiento más conveniente en atención a la patología que lo aflige conforme lo indica su médico tratante, en el caso los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida."
"Atribución cuya restricción o desconocimiento representa un quebrantamiento de los derechos de los accionantes a definir su vida privada, el ascendiente de su existencia en pareja y la disposición de su orden familiar, pero por sobre todo el privilegio de disfrutar cabalmente su derecho a la salud.
Que el derecho consagrado al afiliado de acceso a la salud en el más amplio espectro, se complementa con el derecho que garantiza el artículo 1 de la Ley Nº 6.982 de la libre elección del médico tratante que, en definitiva, será el que indique la conveniencia del tratamiento a seguir de conformidad a los resultados obtenidos, la información que cada procedimiento aporta y los deseos de los pacientes (ver fs. 686). Expuso la Jueza que ese derecho en modo alguno puede ser cercenado a través de disposiciones reglamentarias, como las que nos ocupan en este caso, en la medida que la existencia de reglamentación no puede constituir obstáculo para que se restablezca de inmediato a la persona en el goce de la garantía fundamental vulnerada."
"... cabe recordar que con fecha 3 y 4 de enero de 2.011, fue publicada la ley provincial Nº 14.208 (B.O. Nº 26.507) que tiene por “…objeto el reconocimiento de la infertilidad humana como enfermedad, de acuerdo a los criterios internacionales sustentados por la Organización Mundial de la Salud (OMS). Asimismo se reconoce la cobertura médico asistencial integral de las prácticas médicas a través de las técnicas de fertilización homóloga reconocidas por dicha Organización, conforme lo normado en la presente y su reglamentación” (art. 1). La mentada ley dispuso “Incorpórese dentro de las prestaciones del Instituto de Obra Médico Asistencial (I.O.M.A.), la cobertura médico asistencial integral conforme el objeto de la presente” (art. 5), y difirió la determinación de las especificaciones a la autoridad de aplicación (art. 6)."
"Por su parte, el Decreto Nº 2980 –emitido el 29/12/10 por el Gobernador de la Provincia- reglamentó la mentada ley (cfr. art. 1) estableciendo, en lo que aquí importa, que “Accederán a los tratamientos de fertilidad asistida aquellas mujeres cuya edad se encuentre comprendida entre los treinta (30) y cuarenta (40) años. Se dará prioridad a las parejas que no tengan hijos producto de dicha relación, brindando la posibilidad de un (1) tratamiento de alta complejidad por año, hasta un máximo de dos (2)...” (art. 4 del anexo único, el subrayado es propio). Además, que “A los fines del cumplimiento de las obligaciones impuestas al Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA), se establece que brindarán a sus afiliados la cobertura de las prestaciones previstas en el artículo 1º de la Ley Nº 14.208, con el alcance establecido en el artículo 4°, primer párrafo, de la presente reglamentación. Se deja establecido que en caso de duda respecto de la interpretación de las pautas referidas deberá estarse a la que sea más favorable a la pareja (art. 5 del anexo, incorporado por Decreto Nº 564 del 30/5/11, el subrayado es propio).
Asimismo, el Honorable Directorio del Instituto de Obra Médico Asistencial dictó la Resolución 8538/10 que –en lo que importa para la solución de esta litis- aprobó la cobertura de Fertilización Asistida (art. 1) y las modalidades de implementación, sus alcances, criterios de inclusión y requisitos para los afiliados aspirantes (art. 2); aprobó los requisitos de las Instituciones para adherirse a la red de Prestadores de Fertilización Asistida de IOMA (art. 3); reconoció las inclusiones y exclusiones de los módulos y prácticas (art. 5); aprobó las Normas de facturación para los establecimientos que brindan la prestación (art. 6); y delegó en el Director de la Dirección de Auditoría y Fiscalización Medica de Establecimientos Asistenciales, la facultad de autorizar o denegar en forma fundada dichas prácticas, conforme los considerandos de la presente (art. 7)."
"... la Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires señala que no existen estudios que hablen del número máximo aconsejable de ciclos de FIV/ICSI. Y que en estudios efectuados pudo observarse que la tasa de nacidos vivos se redujo con el aumento de la edad materna. Asimismo que, para las mujeres menores de 31 años las tasas de nacidos vivos con ovocitos antólogos es del 63 %; para aquellas de entre 41 o 42 años de edad del 18,6 % y solo el 6,6 % para los 43 años de edad o más."
"se recuerda que el primer agravio planteado por el letrado apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires se dirige a criticar la declaración de inconstitucionalidad del Decreto Nº 2980 que dispuso un límite etario a la cobertura –art. 4 del anexo único."
"Adelanto que el recurso, en el punto en tratamiento, no prospera, pues las particularidades acontecidas en este caso confirman la inconstitucionalidad declarada en el marco del sub examine. Pues, como se verá, la pretensión deducida impone confrontar el Decreto mencionado como reglamentario con la ley 14.208 -que reconoció el derecho a la cobertura sin restricciones y encomendó la determinación de las especificaciones necesarias para la implementación de la norma-, y con las normas de mayor jerarquía que la anteceden, denotando que en este caso resultó arbitrario."
"Es que, ante las circunstancias fácticas del caso –en especial, mujer de 44 años (en la actualidad) que le fue prescripta como única solución a su problema de infertilidad el tratamiento aquí requerido, ponderando además la existencia de un factor masculino con alteraciones severas en el semen (cfr. fs. 526/694)- encuentro una manifiesta irrazonabilidad en la limitación etaria impuesta."
"En efecto, como fue señalada supra en tanto la infertilidad es considerada como una enfermedad, en el caso se encuentra comprometido el derecho a la salud. Como también se dijo, el dictado de la Ley 14208 vino a reconocer expresamente la infertilidad como una enfermedad y a reconocer la cobertura médico asistencial integral de las prácticas médicas –a través de las técnicas de fertilización homóloga- (art. 1) para tratar el cuadro."
"Así, mientras la naturaleza de la ley 14208 busca otorgar cobertura a las personas que padecen de infertilidad y que médicamente se les ha indicado como solución para revertir el padecimiento técnicas de fertilización asistida, el art. 4 del Decreto Nº 2980 impuso un requisito que –para este caso- luce irrazonable."
"Es que, el límite etario impuesto excluye a la actora de la cobertura que la ley 14208 le reconocía ante la enfermedad que padece y la posibilidad cierta -demostrada en estos actuados- de concebir mediante el tratamiento prescripto."
* ver: elDial.com - AA891A
No hay comentarios.:
Publicar un comentario