Transferencia y cesión del contrato de trabajo.
12/9/2013
( Romualdi, Emilio, IJ Editores )
“... En primer lugar hay que establecer los conceptos transferencia y cesión. Así, se ha sostenido que con el término cesión o transferencia se alude a la sucesión de un derecho o alguna facultad de un derecho subjetivo por disposición de quien es titular.
En tal sentido, se ha dicho en la provincia de Buenos Aires que para que se produzca la transferencia del establecimiento -y la consecuente solidaridad- entre transmitente y adquirente, es necesario un acuerdo de voluntades o una disposición legal que así lo establezca, no siendo suficiente para ello la mera sucesión cronológica entre las empresas.
En igual sentido, ha sostenido la jurisprudencia que los arts. 225 y 227 de la Ley de Contrato de Trabajo reglan el cambio a través de la titularidad del establecimiento, figurando en la relación de trabajo un nuevo empleador con los poderes directivos o jerárquicos que rigen la actividad del mismo y responsable de los deberes y obligaciones que origina la continuación de la explotación y en esta situación, la transferencia de la relación laboral se produce con independencia de la voluntad del trabajador: Hay transferencia de la vinculación de trabajo porque hay transferencia del establecimiento.
En relación a la cesión la jurisprudencia ha sostenido que el art. 229 de la Ley de Contrato de Trabajo prevé la transferencia sólo de la relación de trabajo con independencia de todo cambio en la titularidad del establecimiento. Se produce una cesión del contrato de trabajo con todos sus derechos y obligaciones.
Ahora bien, se ha sostenido que el actor no tiene derecho a reclamar a la actual concesionaria de transporte público de pasajeros rubros remuneratorios e indemnizatorios con motivo de la extinción de la relación laboral que mantuvo con la empresa que anteriormente explotaba el servicio pues no se configura la situación prevista en el art. 225 de la LCT, al no operar una sucesión, sino una sustitución dispuesta por el Estado concedente mediante licitación pública. Ello así ya que no resultan de aplicación al caso las disposiciones contenidas en los arts. 225 y 228 de la LCT, en tanto la adquisición de la explotación del servicio público de transporte automotor de pasajeros no se produjo en virtud de una contratación directa o convencional entre la empresa que explotaba el servicio y la aquí demandada; por el contrario, dicha adjudicación se materializó mediante un llamado licitatorio dispuesto por la Secretaría de Transportes de la Nación.
... distinto es el caso donde el Estado como tercero ajeno da la concesión de un servicio público, sino que su intervención se limita a autorizar la cesión que efectúa el titular conforme el acuerdo celebrado entre cedente y cesionario existe la sucesión de un derecho por disposición del que es titular, una vinculación entre el transmitente y el sucesor adquirente, una adquisición derivada -y no originaria- tal como lo requiere el art. 225 de la Ley de Contrato de Trabajo (art. 228, ley cit.).
... Situaciones de despido y solidaridad
a) Situación de despido
El art. 226 de la LCT plantea la posibilidad del trabajador de considerarse en situación de despido como injuria laboral (art. 242 de la LCT), siempre que se encuadre en los supuestos de dicho artículo ...
(...)
Los supuestos son los siguientes:
b.1) Cambio de objeto de la explotación: Ante el cambio de explotación, normalmente sucede que el trabajador debe cambiar de tarea, en cuyo caso si la misma lo perjudica en cuanto a su capacidad, categoría, etc., podría considerarse despedido en forma indirecta.
b.2) Alteración de las funciones de cargo o empleo: En este caso nos encontramos ante una injuria evidente, similar, conceptualmente, al ejercicio abusivo del derecho a variar previsto en el art. 66 de la LCT, ya que si el dependiente no otorga su consentimiento no pueden alterarse sus funciones o cargo.
b.3) Separación entre diversas secciones, dependencias o sucursales de la empresa: el trabajador puede colocarse en situación de despido, con fundamento en un posible fraude a la ley laboral derivado de la disminución de la responsabilidad patrimonial del empleador ...”.
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