DAÑOS Y PERJUICIOS. PROTESTA GREMIAL EN UNA ESTACIÓN FERROVIARIA. Golpiza hacia un delegado sindical. Lesiones. RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA CONCESIONARIA DE TRANSPORTE. Situación previsible. Ausencia de medidas pertinentes para evitar el hecho. NEGLIGENCIA. Art. 1109 del Código Civil. PROCEDENCIA DE LA DEMANDA.-
Expte. N° 15.986/99 - "Contrera, Carlos Atilio c/ Trenes de Buenos Aires S.A. y otros s/ daños y perjuicios" – CNCIV – SALA H – 09/06/2011
En Buenos Aires, a los 09 días del mes de junio de 2.011, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos "Contrera, Carlos Atilio c/ Trenes de Buenos Aires S.A. y otros s/daños y perjuicios" y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:
Contra la sentencia de primera instancia (fs. 567/74)), que admitió parcialmente la demanda de daños y perjuicios entablada por Carlos Atilio Contrera, en contra de "Trenes de Buenos Aires S.A." y Francisco Eugenio Scolaro, desestimándola respecto de Horacio Alfredo Ortiz y Alejandro Hugo Lezcano, expresaron agravios todas las partes quienes, por los motivos que indican en sus presentaciones de fs. 606/11, 613/14 y 617/20, intentan obtener la modificación de lo decidido. A fs.625/6 y 627/9 lucen las contestaciones de la demandada y del actor, encontrándose los autos en condiciones de dictar un pronunciamiento definitivo.//-
I.- La empresa accionada cuestiona la condena en su contra, sustentada en el alcance flexible del concepto de dependiente que otorgó el a quo respecto del codemandado Francisco Scolaro, quien prestaba servicios para la firma "Organización El Centauro", con la cual – según alega – no poseía ningún vínculo jurídico de orden contractual, ni de ninguna otra naturaleza. Sostiene por ello, que ha sido condenada "gratuitamente". Subsidiariamente se queja de los montos de condena, que considera excesivos, el cómputo de los intereses y la tasa aplicada.-
El demandado Scolaro se agravia de la atribución de responsabilidad en su contra. Afirma que el anterior sentenciante ha fallado en base a presunciones que resultan insuficientes para tener por acreditado que fue el autor del hecho que se le imputa, lo cual la torna arbitraria. De igual manera que la anterior apelante, cuestiona subsidiariamente las sumas reconocidas y la tasa de interés.-
Por último, el actor se queja del rechazo de la demanda respecto de los codemandados Horacio Alfredo Ortiz y Alejandro Hugo Lezcano. Refiere que sus participaciones en el hecho estarían demostradas por la prueba rendida que señala en su presentación, haciendo hincapié en la rebeldía decretada respecto del último de los nombrados. Alega también que es de aplicación al caso de autos la teoría de la "carga dinámica de la prueba". De igual modo que los anteriores, se agravia de las sumas indemnizatorias que fueron admitidas, al considerarlas exiguas, y del rechazo de la partida "daño biológico".
II.- No () se encuentra controvertido en esta instancia que el día 7 de Mayo de 1996, siendo aproximadamente las 15 horas, el actor sufrió una agresión física por parte de un grupo de personas en la estación Once del Ferrocarril Sarmiento. Tampoco lo está su condición de delegado sindical dentro de la Unión Ferroviaria y que la reyerta se habría originado por motivos gremiales. Sí, en cambio, se cuestiona ante esta instancia quienes fueron los autores de las lesiones que padeció el reclamante a consecuencia de la golpiza que recibió, puesto que los accionados negaron desde sus escritos postulatorios su participación en el hecho.-
A raíz del hecho se inició la causa que tramitó ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción n° 22, Sec. N° 148, caratulada "Escobedo - Escolaro Francisco s/lesiones" (n° 62.780/1996).-
Es sabido que la cuestión atinente a la prejudicialidad penal es de orden público (cfr. Belluscio-Zannoni, "Código Civil y Leyes complementarias, comentado, anotado y concordado", T. 5, pág. 304 y sus citas, Ed. Astrea., 3ra. reimp., Buenos Aires, 2002) y, como tal, debe ser abordada aún sin petición de las partes (cfr. Cifuentes - Sagarna, "Código Civil Comentado y Anotado", 2da. ed. actualizada y ampliada, T. II., pág. 463, ed. La Ley, Buenos Aires, 2008). Es decir, corresponde expedirse sobre aquella en forma previa aunque, como en el caso, no haya sido materia concreta de agravio. Huelga aclarar que el fundamento de las normas respectivas (arts. 1101, 1102 y 1103 del Cód. Civil) es el de evitar el dictado de sentencias contradictorias, en desmedro de la cosa juzgada y con el consiguiente escándalo jurídico.-
Respecto al alcance e importancia que cabe otorgar al instituto de la cosa juzgada, un reciente fallo del máximo Tribunal sostuvo que "…si bien es cierto que la Corte admitió la revisión de la cosa juzgada a pedido de una de las partes, lo hizo en supuestos excepcionales - cosa juzgada fraudulenta dictada en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación (Fallos: 279:54);; connivencia dolosa de las partes dejando a terceros sin defensa o fundada en un hecho ilícito o por derivación de una estafa procesal (Fallos: 254:320); inexistencia de un verdadero y auténtico proceso judicial - situación que no es la de autos en donde no se puede dudar de tener por verdadero lo resuelto por aquella sentencia después de haberse dado la oportunidad a las partes de ejercer sus respectivas defensas y valerse de los recursos disponibles para atacar las soluciones que les eran adversas, máxime si se tiene en cuenta que las cámaras no están obligadas a aplicar la jurisprudencia de casos análogos ni aún de otras salas de la misma cámara o similares (conf. Fallos: 324:3421)… " (cfr. C.S.J.N., "Fórmiga de Rafaldi, Nélida Esther y otros c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/nulidad de acto jurídico", 30-11-2010, F.132.XLVI, del dictamen del Procurador General que la Corte hace suyo).-
La cita que antecede resulta plenamente aplicable al caso ya que, en todas las etapas por las que transitó el juicio penal, el damnificado tuvo la posibilidad de salvaguardar sus derechos; de hecho, interpuso sendas apelaciones contra las resoluciones que sobreseyeron a los demandados, que fueron desechadas por incumplimiento de recaudos formales (cfr. fs. 191 y 472).-
Como bien indicó el Sr. Juez de grado, el proceso penal, respecto de las personas físicas demandadas en autos, finalizó con los sobreseimientos dictados a fs. 182 y fs. 465/7. Con posterioridad al antiguo fallo que señaló en su pronunciamiento ("Amoruso", 2/4/46), ha sido extenso el debate doctrinario y jurisprudencial acerca del efecto que cabía otorgar al sobreseimiento definitivo dictado en sede penal, en el proceso civil.-
He dicho sobre el tema que, en la actualidad, la discusión se encuentra zanjada con la adopción de una postura intermedia que propone valorar el contenido del sobreseimiento definitivo, a fin de determinar el alcance del mismo respecto del juicio civil. Así, si el juez penal sobreseyó luego de determinar que el hecho no se cometió, o que no lo cometió el imputado, ese pronunciamiento tendrá idéntico efecto que si hubiese existido sentencia absolutoria (cfr. Kiper, Claudo M., "Proceso de Daños", T. I, pág. 28, 2da. ed., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010).-
En igual sentido se expiden prestigiosos autores y diversos fallos (cfr. Llambías, Jorge Joaquín, "Tratado de derecho civil, obligaciones", ed. Perrot, Buenos Aires, 1980, t. IV-B, n° 2768, p. 77, "Kemelmajer de Carlucci, Aída, en Belluscio-Zannoni, "Cód. Civil…", T. 5, pág. 317/9, ed. Astrea, Buenos Aires, 2002; Messina de Estrella Gutierrez, Graciela, "La falta de certeza de la autoría en sede penal y la sentencia civil", www.laleyonline.com.ar; CSJN; 2008/11/18, "Mendizabal de Etchart Edita c/ Kenndy, Aldo Federico" -cons. 11-; CNCiv., Sala F, 13/3/2008, "Medina, Ana María c/Biafore, Gustavo";entre muchos otros).-
Lo cierto es que, en el caso puntual, los autos que decretaron los sobreseimientos se fundaron en lo dispuesto por el art. 336, inc. 4° del C.P.P., que establece que "El sobreseimiento procederá cuando: …4) El delito no fue cometido por el imputado". Es decir, se estableció claramente que los aquí demandados no habían sido sus autores.-
Desde esta perspectiva, entiendo que no puede reeditarse en sede civil la autoría del hecho sobre el cual ya se dijo terminantemente, en sede penal, que no han sido ni Scolaro, ni Ortiz, ni Lezcano (demandados en autos), sus ejecutores.-
A diferencia del Código Civil francés, nuestro codificador consagró normas expresas relacionadas con la incidencia que la sentencia penal tiene sobre la decisión civil. En el derecho francés, la generalizada coincidencia acerca de la inaplicabilidad del art. 1351 del Código de ese país, no ha constituido obstáculo para aceptar los efectos de la cosa juzgada de la sentencia penal. Aún frente a la ausencia de normas expresas, se encuentra el fundamento en motivos de orden público que imponen que una sentencia sustanciada en una acción pública -basada en el interés de la sociedad toda- deba imponerse a todos y, además en la consideración de hecho que la confianza en la justicia no puede ser quebrada por el fallo de un juez civil que tuviera por inexacta una sentencia penal definitiva (cfr. Tobías, José W., "Las causas de justificación en la sentencia penal y su influencia en el proceso civil", L.L. 1992-E-393).-
Esas consideraciones -de trascendente relevancia social- sirven para fundar la necesidad de establecer legislativamente la "justa medida" de la influencia de una sentencia penal sobre la otra: lo inconcebible resultaría que sobre un mismo hecho un juez diga blanco y otro diga negro con el consiguiente escándalo social (ob. y aut. cit.).-
Cierto es que el régimen de prejudicialidad que adoptó el codificador otorga al juzgador civil un margen discrecional para decidir acerca de determinadas cuestiones, pero aquellas deben ser evaluadas en cada caso en concreto y no pueden, de ningún modo, modificar las referentes al hecho principal - dentro del cual se cuentra su autoría - que ya recibió una decisión penal firme.-
La prueba colectada en este proceso resulta, por todo lo antedicho, abstracta e inconducente para intentar determinar la autoría de los demandados en el hecho. No obstante ello y a mayor abundamiento, destaco que el anterior sentenciante tuvo que recurrir a la prueba de presunciones para decidir de manera distinta a la que lo había hecho el juez de la instancia represiva. Considero, en síntesis, que debe revocarse el pronunciamiento de grado que admitió la demanda contra Francisco Eugenio Scolaro, quien había sido sobreseído en sede penal, con sustento en el art. 336, inc. 4° del C.P.P.. Con costas de ambas instancias en el orden causado en atención al modo en que se resuelve y por la naturaleza de la cuestión debatida (art. 69 del CPCCN).-
III.- Al no existir condena en estos autos en contra del nombrado Scolaro (y sin entrar a analizar el alcance que deba dársele al concepto de "dependencia que surge del art. 1113 del Cód. Civil", que fue utilizado como fundamento respecto de T.B.A.), debe reverse la condena de la empresa concesionaria.-
Al entablar la demanda en su contra, el actor sostuvo, como uno de sus argumentos, que su responsabilidad era insoslayable al haberse producido el hecho en el "ámbito de explotación concesionada del servicio" (cfr. fs. 23 vta.). En autos no se discute que la agresión aconteció dentro de la estación Once de la ex Línea Sarmiento; mucho menos que la concesión estaba en cabeza de la empresa T.B.A. al momento del hecho.-
La demandada no ha aportado prueba alguna para demostrar que el ámbito en donde se produjo la agresión no estuviera bajo su custodia ni, mucho menos, que el hecho le hubiera sido imprevisible o inevitable. Por el contrario, dijo el testigo Retamozo que el hecho duró unos cinco minutos y que no había policía, que sí llegó después (cfr. fs. 281 vta.). También declaró el testigo Iacono que observó un grupo de gente, cercano a las treinta personas, que gritaban y se empujaban, y que el episodio duró diez o quince minutos (cfr. 304/vta., resp. 5ta.). Era evidente que un hecho de estas características podía producirse - máxime cuando los testigos de ambas partes dieron cuenta de los conflictos gremiales reiterados que existían por esas épocas - y, pese a ello, no acreditó en autos haber tomado medida concreta alguna para garantizar la seguridad de las personas que se encontraban en el hall de la estación. En este punto, coincido con la posición que sostiene el accionante en sus agravios, al decir que era la empresa a cargo de la concesión quien en mejor posición se encontraba para probar los extremos que alegó como defensa.-
La postura de la Sala en relación a los servicios de ferrocarriles concesionados ya ha sido explicada in re "Gauna Valentín c/Estado Nacional y otro s/ daños y perjuicios" - Rec. 527.582- (28/12/2009); y "Sierra Raúl Ernesto c/ Transportes Metropolitanos Gral. San Martín y otro s/ds. y ps." -Rec. 534.098-. Se dijo allí, en lo sustancial que, como señala Marienhoff, la explotación del servicio público la hace el concesionario a su propia costa y riesgo, y "ello significa que toda la responsabilidad que derive de hechos que concreten el 'ejercicio' de la concesión, le corresponde al concesionario" (conf. "Tratado de Derecho Administrativo", t. III-B, 1994, pág. 595). El concesionario actúa por su cuenta, de modo que todo su accionar debe ser atribuido a su propia responsabilidad sin obligar directamente al concedente. El accionar bajo "su propio riesgo" indica claramente que asume en forma directa y personal las consecuencias, favorables o no, de su negocio consistente en la explotación del servicio (Conf. Pérez Hualde, Alejandro, "El concesionario de servicios públicos privatizados (la responsabilidad del estado por su accionar)", 1997, Lexis Nexis - De Palma, Lexis Nº 6502/000202). La transferencia de la gestión de un servicio al concesionario mediante la técnica de la concesión conlleva que sean éstos quienes deberán hacerse cargo de las indemnizaciones por los daños ocasionados a terceros (Conf. Gordillo, Agustín A., "Tratado de Derecho Administrativo", tomo II, 2003, págs. 8 y sigts.).-
Surge evidente la negligencia por parte de la empresa concesionaria, sobre la falta de adopción de medidas necesarias para evitar un hecho previsible que, a la postre, aconteció dentro de un lugar físico que le había sido entregado en custodia, lo cual la hace responsable (art. 1109 del Cód. Civil).-
Por estos nuevos argumentos, que ya habían sido esbozados en el escrito de inicio por el actor en sustento de su pretensión y, sobre los cuales, el tribunal de apelación puede entender, conforme al principio de la devolución implícita de toda materia controvertida a la alzada (cfr. Roberto G. Loutayf Ranea, "El recurso ordinario de apelación en el proceso civil" Ed. Astrea Bs. As., 1989, pág. 231), entiendo que debe ser confirmada la condena respecto del demandado Trenes de Buenos Aires, S.A.-
IV.- Corresponde a continuación el tratamiento de los rubros por los que prosperó la acción.-
a) Incapacidad sobreviniente: este rubro que fue fijado en la anterior instancia en la suma de $ 35.000 mereció la queja de ambas partes. La demandada afirma que el actor no aportó prueba que acredite las consecuencias disvaliosas que el hecho le produjo y que no se ponderó su impugnación a la prueba pericial. El reclamante sostiene, en similares términos, que no se han valorado sus observaciones al informe del experto en medicina.-
Sobre esta última cuestión, es postura reiterada de este Tribunal que, que frente a la disparidad del dictamen efectuado por el perito de oficio y las impugnaciones formuladas por las partes, debe estarse al de aquél en tanto se encuentre debidamente fundado en los principios propios de su ciencia, pues no debe perderse de vista la imparcialidad con la que actúa que surge de su designación por el Juzgado. Así un peritaje sólo puede impugnarse mediante la demostración cabal de la incompetencia técnica, debe sustentarse sobre bases sólidas demostrativas de la equivocación del experto, la objeción debe contener fundamentos válidos que formen la convicción del magistrado sobre su procedencia, debiendo reunir la suficiente fuerza para lograr evidenciar la falta de idoneidad, competencia o principios científicos del dictamen, características que no revisten las manifestaciones vertidas en las presentaciones de fs. 392/3 y 409/10, máxime cuando, no fueron suscriptas por consultores técnicos y fueron debidamente replicadas por el experto (fs. 415 y fs. 428).-
Por lo demás, sabido es que, contrariamente a lo indicado por la demandada, este rubro se ocupa de resarcir aquéllos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no sólo en su faz netamente laboral o productiva, sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual).-
Dicho ello y analizando el caso en particular, cabe decir que el Dr. Daniel Adalberto Battani sostuvo, en su informe de fs. 373/8 que, a raíz del hecho, el actor sufrió la fractura de su codo izquierdo, que dejó como secuela definitiva una incapacidad del 10%. En el aspecto psicológico, asignó una incapacidad del 20 %, por un trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo. Aconsejó por ello, terapia y fármacos adecuados. El total de incapacidad, tomando el método de la restante, es del 28%. Entendió el a quo -con criterio que comparto- que, al no haber evidenciado el actor mejoría ante el tratamiento que había emprendido, podía suponerse que la lesión psicológica era definitiva.-
Ponderando ello y las características personales de la víctima que fueron explicadas por el a quo a fs. 574, párrafo 4to., propongo al acuerdo que se eleve la suma por este concepto a la suma de $ 50.000. –
b.-) El actor cuestiona que no se haya acogido en forma autónoma su reclamo por "daño biológico", como así también el monto concedido en concepto de daño moral ($ 25.000), aunque no realiza una crítica concreta y razonada sino que, simplemente, se limita a transcribir un capítulo de la sentencia, para concluir en que la reparación no resulta ser plena e integral. De esta manera, no se cumple con los recaudos de admisibilidad que exige el art. 265 del Cód. Procesal, encontrándose desierto esta parte del recurso. Lo propio ocurre con la queja de la demandada sobre la suma asignada por daño moral, puesto que realiza una serie de consideraciones dogmáticas, aunque sin vincularlas al caso concreto.-
Esta Sala ha sostenido en numerosas oportunidades que debe decidirse en este sentido cuando el apelante se limita a afirmar que el monto de cierta indemnización es elevado, o que es bajo, pero sin aportar mayores fundamentos;; transcribe citas de autores y de fallos sin vincularlos con la causa concreta, etc. (Colombo Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado, Tomo III., pág. 173). Ello, sin dudas, es lo que aquí sucede.-
Debe por ende confirmarse este aspecto del fallo.-
V.- a) La demandada "Trenes de Buenos Aires S.A." sostiene que el cómputo de los intereses debe limitarse al 9 de mayo de 2005, fecha en que se produjo la apertura de su concurso preventivo.-
Establece el art. 19 de la ley 24.522, que "La presentación del concurso produce la suspensión de los intereses que devengue todo crédito de causa o título anterior a ella, que no esté garantizado con prenda o hipoteca".-
Por ende y al encontrarse debidamente probado aquél extremo (cfr. fs. 488), corresponde atender el agravio, suspendiéndose el curso de los intereses hasta el 9/5/2005.-
b) Respecto a la tasa que debe aplicarse, esta Cámara en pleno se ha expedido in re "Samudio de Martinez Ladislaa c/Transporte Doscientos Setenta SA s/daños y perjuicios"[Fallo en extenso: elDial.com - AA518A] (20-4-2009), por lo cual corresponde confirmar la tasa dispuesta en la sentencia apelada (cfr. art. 303 del Cód. Procesal), remitiéndome -brevitatis causae- a los fundamentos vertidos en autos "Northlands Asociación Civil de Beneficencia c/Solari Claudia s/cobro de sumas de dinero" (recurso 499.526 del 24/04/09).-
VI.- Las costas de esta instancia sugiero que sean soportadas en el orden causado, en atención a la forma en que se resuelve.-
A tenor de lo expuesto, propongo al acuerdo que se revoque la sentencia apelada en cuanto condenó a Francisco Eugenio Scolaro, debiendo rechazarse la acción en su contra, con costas de la anterior instancia, a su respecto, en el orden causado. Asimismo, que se eleve el monto por incapacidad sobreviniente a la suma de $ 50.000, se suspenda el curso de los intereses hasta la fecha de apertura del concurso preventivo de la demandada (9 de mayo de 2005) y que se la confirme en todas las demás cuestiones que decide y fueran materia de agravio. Con costas de esta instancia en el orden causado. La Dra. Liliana E. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el doctor Kiper, adhiere al voto que antecede.
El Dr. Jorge A. Mayo no suscribe el presente por encontrarse en uso de licencia (art. 22 del RLMFyEJN).-
Con lo que se dio por finalizado el acto, firmando los señores Jueces por ante mí de lo que doy fe.//-
Fdo.: Liliana E. Abreut de Begher - Claudio M. Kiper.-
* elDial.com - AA6DE0 - Publicado el 10/08/2011
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