SUMARIO: 1. Introducción. 2. La intimidad y la libertad de expresión en internet: protección legal y jurisprudencia aplicable. 3. Conclusión.- 1. Introducción.- Recientemente han surgido en nuestro país algunos casos mediáticos en los que se ha puesto en tela de juicio la intimidad de reconocidos artistas y modelos que involucra a Internet y al universo de las nuevas tecnologías.- El primer caso se vincula a varias fotografías íntimas de una pareja del mundo del espectáculo que habrían sido extraídas del celular de uno de ellos y subidas a la red, con efecto viral, por un voyeurista internauta. Este primer caso obtuvo el dictado de una medida cautelar durante la feria judicial que finalizó días atrás (i).- Los otros dos casos se vinculan a videos "colgados on line" con imágenes de carácter reservado que involucran a dos modelos y artístas de actualidad con presencia en la televisión y el teatro de revistas. Según han sostenido varios medios, ya se han iniciado acciones judiciales (ii).- Los casos que hemos mencionado tienen algo en común: a) se ha puesto en juego la intimidad de las personas involucradas mediante una ilegítima intromisión en su vida privada, b) se ha viralizado el daño, esto es, se ha replicado con efecto dominó (lo que promete importantes reparaciones pecuniarias en el ámbito civil) y c) se ha vulnerado un activo intangible y personal de las víctimas: su imagen y su reputación.- Y, en todos los casos, el medio utilizado para propiciar el daño y violar la intimidad de estos artístas ha sido Internet.- Ya he expresado en otras publicaciones la importancia de la reputación y de la imagen personal en Internet (en su tradicional concepción y en su versión 2.0) tanto para las personas con exposición publica como para cualquier mortal y he analizado con particular interés para los primeros la relevancia de la exposición de la imagen personal en el mundo real y en la vida on line, tema que ha sido tratado con indudable calidad técnica por algunos jueces en precedentes jurisprudenciales vinculados a modelos y cantantes pop (iii).- Es por ello que en este artículo me limitaré a analizar brevemente la vinculación existente entre el derecho personalísimo a la intimidad y la garantía constitucional de libertad de expresión a la luz de los casos mediáticos que hemos comentado como así también la responsabilidad civil (que a mi entender resulta evidente) aplicable a los autores de tamaños despropósitos que no han puesto límite a su lamentable morbo afectando, con indiscutible dolor, los más íntimos sentimientos de las víctimas comprometidas en estas acciones.- 2. La intimidad y la libertad de expresión en internet: protección legal y jurisprudencia aplicable.- Los hechos que hemos descripto ponen sobre la mesa de debate la tensión existente entre el derecho a la intimidad y el derecho a expresar libremente las ideas como así también cuál de ellos debe prevalecer en casos como los mencionados.- El debate ha tenido particular tratamiento en importantes antecedentes dictados en relación a la responsabilidad de los Buscadores de Internet por contenidos publicados por terceros, esto es, en lo que algunos denominan, la guerra de "Modelos vs Buscadores" sobre la que ya nos hemos expedido en varias oportunidades (iv), En nuestros casos puntuales las preguntas que se imponen son las siguientes: a) ¿debe prevalecer el derecho a la intimidad de las modelos y artistas que hemos referenciado sobre el derecho a publicar libremente sus imágenes en Internet (versión 1.0 o 2.0)? y b) ¿cómo deben merituarse o valorarse ambos derechos a la luz de la normativa vigente? A continuación ensayamos una respuesta a ambos interrogantes.- a) La libertad de expresión es un derecho fundamental consagrado por el artículo 14 de En particular el artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica (aprobado en Asimismo y en forma complementaria el art. primero del decreto 1279/97 refiere que el servicio de Internet "se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión, correspondiéndole en tal sentido las mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación social" y el art. 1 de la ley 26.032 establece que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.- No existe duda entonces que, como principio general, nuestro derecho positivo reconoce el derecho inalienable de cualquier persona a expresar y publicar sus ideas con total libertad y por cualquier medio, inclusive el digital.- b) Por otro lado la protección de la vida privada ha sido reconocida como un derecho del hombre por el art. 12 de Asimismo el art. 11.2 del Pacto de San José de Costa Rica dispone sobre el derecho a la privacidad que "…Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra reputación,,," La Constitución Nacional, reformada en el año 1994, otorgó rango constitucional a los documentos internacionales referenciados (art.75, inc. 22 CN).- Finalmente cabe recordar lo expuesto por el art. 1071 bis del Código Civil, aplicable al tema en estudio, que establece que "…El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación…".- Al respecto y en este sentido se ha sostenido que "...El derecho a la intimidad está protegido y de esta protección gozan no sólo las personas intachables, sino también quienquiera sufra un ataque injusto. Incluso, como dice Orgaz, la protección de la vida privada no solamente defiende a la persona contra las falsedades que puedan menoscabar su reputación, sino también contra la innecesaria revelación de sus miserias y flaquezas… hay también un "secreto del deshonor", en el decir de Ferrara, que hay obligación de respetar (cit. Por Orgaz A., Personas Individuales, Bs. As. 1946, op. 156, texto nota 3, cit. En Llambias, J. J. "Tratado de Derecho. Civil, Pte. Gral. I, Edit. Perrot, 3ª. Ed. Año 1967, p. 275)…"- Vid sentencia cit. en (i)-.- En conclusión el derecho personalísimo a la intimidad también se encuentra garantizado en nuestro derecho positivo con debido sustento en la doctrina y jurisprudencia.- Ahora bien, a los efectos de sopesar ambos derechos corresponde efectuar el siguiente análisis.- Es cierto que el derecho a expresar libremente las ideas y publicar cualquier contenido (imágenes, videos, opiniones, comentarios, etc) por cualquier medio (gráfico o digital como Facebook o Twitter), se encuentra amparado por nuestra constitución.- Empero, como todo derecho, debe ejercerse en forma razonable, regular y no abusiva ya que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, considerándose tal, al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (conf. Art. 1071 del Código Civil).- En esta línea de pensamiento se ha sostenido que "…La libertad de prensa es en verdad esencial a la naturaleza de un Estado libre; pero ella consiste en no imponer restricciones previas sobre las publicaciones y no en la libertad respecto de la sanción por impresos criminales cuando se ha publicado. Todo hombre libre tiene un derecho indudable a poner delante del público las opiniones que le plazcan; prohibir esto es destruir la libertad de prensa; pero si él publica lo que es impropio, malicioso, o ilegal, debe asumir la consecuencia de su propia temeridad…" (v).- En igual sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo, sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido (Conf. Opinión consultiva OC-5, 13/11/85, Corte I.D.H. (Ser.A) Nº 5, 1985).- Y en particular corresponde recordar el criterio que ha adoptado nuestro máximo Tribunal en innumerables casos al sostener que la libertad de expresión es un derecho que es absoluto tan solo desde la perspectiva de que no puede someterse a censura previa, pero su ejercicio puede generar responsabilidad en caso de abuso ("Ponzetti de Balbín c. Respecto de las normas mencionadas los jueces Caballero y Belluscio concluyeron en el citado precedente que: "…el lugar eminente que sin duda tiene en el régimen republicano la libertad de expresión –comprensiva de la de información- obliga a particular cautela en cuanto se trate de deducir responsabilidades por su ejercicio. Empero, ello no autoriza al desconocimiento del derecho de privacidad integrante también del esquema de la ordenada libertad prometida por En conclusión, el eventual conflicto entre la libertad de expresión y el derecho personalísimo a la intimidad deberá dilucidarse en el caso concreto contrapesando las diferentes circunstancias susceptibles de valoración jurídica a la luz de las normas que han sido referenciadas.- En otras palabras, cualquier persona podrá publicar o viralizar a través de la red los contenidos que estime convenientes pero su derecho no es absoluto y deberá responder por los daños y perjuicios causados cuando su acción conlleva un abuso de derecho en los términos de nuestra ley civil, el que aparece evidente en los casos que hemos comentado al existir una arbitraria intromisión en la vida privada de las víctimas.- La antijuricidad de las acciones desarrolladas por los individuos que "colgaron" de la red los contenidos que exponen la intimidad de los artistas tampoco ofrece dudas a la luz del deber genérico de no dañar (alterum non laedere) que se halla consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional.- Pero asimismo he de concluir con una reflexión adicional.- El art. 31 de la ley 11.723 establece que "El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma… Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público.." En los casos que hemos comentado y de acuerdo a los elementos que se conocen hasta el presente resulta claro que los artistas y modelos involucrados en estos hechos NO han prestado su consentimiento para la divulgación de los contenidos publicados y mucho menos para su replicación en la red lo que deviene en la directa responsabilidad de los autores de las publicaciones por violación a la intimidad.- En este sentido la jurisprudencia de nuestra Cámara Civil ha dicho que "…La invasión de la esfera reservada del individuo para ser expuesta ante terceros, sin un interés legítimo o un derecho constituido al efecto, configura "per se" la violación a la intimidad. El derecho a la imagen, autónomo y esencial, no es ilimitado, - aunque absoluto por poder ser opuesto "erga omnes" cuando tiene vigencia – sólo cede ante el interés general de la sociedad, como por ejemplo cuando se relacione con fines cientificos, didácticos y en general culturales…" (CNCiv. Sala L, 30-5-89 "Polino, Marcelo c/ Lisica S.A. s/ daños y perjuicios"; "…La violación al derecho a la intimidad y al derecho a la propia imagen surge palmaria e indiscutible con la sola publicación de la fotografía sin el consentimiento expreso de la persona misma ya que nada más se requiere para vulnerar el derecho protegido por el art. 1071 bis del Código Civil y el art. 31 de la ley 11.723 (CNCiv Sala K, 9-12-99, "Labi, Sergio Juan c/ Editorial Perfil S.A. s/ daños y perjuicios") y que "…Sin el consentimiento del damnificado, la mera difusión de la secuencia comporta una intromisión en su vida privada, una lesión a su intimidad y en especial a su imagen que se traduce en un daño moral que debe ser resarcido…" (CNCiv Sala B, 14-11-2008, "Resnik, Cristian c/ Ideas del Sur S.A. s/ daños y perjuicios"), entre otros.- La medida de la reparación estará dada por la entidad del daño causado que en cada caso deberá ser evaluada por el juez que intervenga en la cuestión.- 3.- Conclusión.- He mencionado en alguna oportunidad que Internet y, en particular, el nacimiento de las Redes Sociales han generado un cambio sustancial en el mundo de las comunicaciones y de las relaciones humanas. La web 2.0 es cuna de una revolución sociológica, de la cual, no hay regreso (vii).- Este cambio puramente humano ha afectado las conductas y la psiquis de las personas y ha generado nuevas relaciones personales con una casuística que, definitivamente, terminará en derecho positivo.- Hemos señalado con autorizada doctrina la necesidad de legislar sobre estas cuestiones y, en particular, sobre la actuación y responsabilidad de los Proveedores de Servicios de Internet (ISP) sin que se haya tratado hasta el presente proyecto alguno en el Congreso Nacional (viii).- En relación a la intimidad, a mi entender, estamos ante el nacimiento de un nuevo concepto de "intimidad digital" que tiene su fuente en las nuevas tecnologías y que hemos de desarrollar en una nueva publicación.- Este nuevo concepto se sustenta, en particular; en las Redes Sociales y en la conducta de sus usuarios que exponen en forma innecesaria (a veces con altos toques de vanidad individual) datos de carácter personal tales como lugares y fechas de vacaciones, fotografías del ámbito escolar y familiar y otra tanta información que razonablemente debería alejarse de la esfera de terceros.- Cada día y con mayor intensidad se "postea sin pensar" y "no se piensa antes de postear". Y ello no es recomendable porque implica exponer información o imágenes personales que luego pueden ser utilizadas por terceros para nuestro propio perjuicio. La prudencia debe imponerse en este sentido a fin de evitar situaciones como las que hemos analizado.- No obstante estar viviendo este nuevo fenómeno social de "intimidad digital" existe una verdad que es irrefutable: la vida privada de los hombres queda reservada a su esfera personal y la intimidad debe respetarse.- La libertad de expresión y de publicar contenidos "on line" requiere de un equitativo equilibrio cuando están en juego los más íntimos sentimientos de las personas como así también cualquier otro derecho personalísimo como el honor y la reputación personal que se encuentran directamente involucrados en los hechos que hemos referenciado.- CITAS Y JURISPRUDENCIA; (i) Vid "VIALE, Juana c/ NN s/ Medidas Precautorias"; sentencia de fecha 20 de julio de 2011, Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil número 110.- (elDial.com - AA6D88) (ii) Vid "Las imágenes prohibidas de los famosos en internet ¿cual es el límite del derecho a la intimidad?, publicado en Iprofesional el 28 de julio de 2011.- (iii) Ver TOMEO, Fernando, "La Protección de la Imagen y la Reputación Corporativa en la Web (iv) TOMEO, Fernando "Internet, buen nombre y honor", El Cronista Comercial del 13-10-2009; TOMEO, Fernando "Cuando se acaban las RR.PP, La Defensa Legal de los Ciberataques (v) Conf. BLACKSTONE, William, "Commentaries on the Laws of England", publicados entre 1765 y 1769 de sus clases en Oxford.- (vi) Vid en el mismo sentido otros precedentes tales como: "Menem, Carlos Saúl c/ Editorial Perfil S.A. y otros s/ daños y perjuicios sumario" CSJN 25/09/2001, (elDial - AAA36), Editorial Albremática; ídem del 15/5/1986, "Campillay, J. c/ (vii) Ver TOMEO, Fernando: "Las Redes Sociales y su Régimen de Responsabilidad Civil", Diario La Ley de fecha 14 de mayo de 2010 y TOMEO, Fernando "¿Que responsabilidad les cabe a Facebook y Twitter por lo que se publica en sus páginas?", publicado en Iprofesional el 27 de octubre de 2010.- (viii) Vid GRANERO, Horacio R.,"¿Existe un nuevo concepto de daño? (la responsabilidad actual del Derecho Civil)", elDial.com Suplemento de Derecho de la Alta Tecnología; FERNANDEZ DELPECH, Horacio, "Medidas tecnológicas de protección de la propiedad intelectual en Internet -los actos elusivos- la protección jurídica contra la elusión"; THOMSON, Federico, "Daños causados a través de buscadores de Internet", La Ley, 2010-B, 448; TOMEO, Fernando, "La protección de la imagen y la reputación corporativa en la Web 2.0", Supl. Actualidad La Ley del 2-2-2010, p. 1; UZAL, María Elsa, "Jurisdicción y derecho aplicable en las relaciones jurídicas por Internet", ED, 208-719; VANINETTI, Hugo Alfredo, "La responsabilidad civil de los buscadores en Internet. Afectación de los derechos personalísimos. Supuestos para analizar", ED, sup. del 16-06-10, Nº 12.525; TOMEO, Fernando, "La responsabilidad Civil en la actividad informática", RCyS, 2010-111, TOMEO, Fernando, "Las Redes Sociales y su Régimen de Responsabilidad Civil", La Ley, 2010-C,1025 ; TOMEO, Fernando ¿Que responsabilidad les cabe a Facebook y Twitter por lo que se publica en sus páginas?, publicado en Iprofesional el 27 de octubre de 2010; MALAUREILLE PELTZER, Facundo, "Responsabilidad de los Buscadores de Internet. Una deuda pendiente", RCyC, 2011-II, 82; TOMEO, Fernando, "Las relaciones de consumo web 2.0 y el consumidor Social Media", Revista de los Contratos, los Consumidores y Derecho de la Competencia", Año 1-2010-1, pag. 75-93; TOMEO, Fernando, "Responsabilidad Civil de Buscadores de Internet", La Ley, 2010-E, 108; CASTRILLO, Carlos, "Responsabilidad Civil de los Buscadores de Internet", Sup. Act., 11-01-2010, ps. 1/3; BORDA, Guillermo (h), "La responsabilidad de los buscadores de Internet", JA, 2010-II del 9-6-2010; FELDTEIN de CARDENAS, Sara L. y SCOTTI, Luciana B., "Internet, comercio electrónico y derecho a la intimidad: un avance de los tribunales argentinos", (elDial.com - DCB63); FRENE, Lisandro, "Responsabilidad de los "buscadores" de Internet", La Ley, 2009-F, 1219; GINI, Santiago Luis, "Internet, buscadores de sitios Web y libertad de expresión", Sup. Act. 23-10-08;, entre otros.- (*) Abogado especialista en seguridad de la información y nuevas tecnologías. Profesor Adjunto de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y Profesor Titular de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Abierta Interamericana. Socio del Estudio Jurídico "Abrieri, Fracchia & Tomeo Abogados" y Árbitro de los Tribunales Arbítrales Nacionales de Consumo |
* Ver: elDial.com - DC166D - Publicado el 03/08/2011
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