Fallo del día: Asignación de publicidad oficial a medios periodísticos. Interrupción abrupta e injustificada.-
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala I
Partes: La Cornisa Producciones S.A. c. EN- JGM- SC s/ amparo ley 16.986
Fecha de Sentencia: 2013-11-14
Acreditado que el Estado demandado contrató publicidad oficial con una productora independiente de radio y televisión y la interrumpió abruptamente sin exponer un motivo válido para adoptar esa conducta, corresponde admitir la acción de amparo interpuesta por aquella, adecuar la condena y ordenar a la demandada a presentar, en el plazo de treinta días, un esquema de distribución compatible con los principios que informan la libertad de prensa, ello por aplicación de la doctrina sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Editorial Río Negro” —05/09/2007 —LA LEY 2007-E 438—.
2ª Instancia.— Buenos Aires, noviembre 14 de 2013.
Considerando: I. Que la actora apeló el pronunciamiento dictado por la señora jueza titular del Juzgado n° 4 del fuero (fs. 243/250 vta.), por el que se rechazó —con costas— la acción de amparo iniciada por La Cornisa Producciones Sociedad Anónima contra el Estado Nacional (Jefatura de Gabinete de Ministros-Secretaría de Comunicación Pública).
II. Que, para así decidir, la magistrada de grado evaluó —en lo sustancial— que:
a) La excepcional vía elegida procede contra todo acto u omisión de las autoridades públicas o de particulares que —en forma actual o inminente— lesione, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley.
b) El juicio de amparo es un proceso utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que —por carecer de vías aptas— peligra la salvaguarda de derechos fundamentales y su apertura exige circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, frente a las cuales los procedimientos ordinarios resulten ineficaces.
c) Es jurisprudencia reiterada que la acción de amparo excluye aquellas cuestiones —como la de autos— en las que no surge con nitidez la arbitrariedad o la ilegalidad manifiesta, ya que el tema o los temas opinables o aquellos requeridos de mayor debate y aporte probatorio son ajenos al limitado marco cognoscitivo de este tipo de proceso, que no tiene por finalidad alterar las instituciones vigentes ni faculta a los jueces a sustituir los trámites y requisitos previamente instituidos o a irrumpir en asuntos extraños a la jurisdicción normativamente a ellos conferida.
d) El amparo, aún luego de la reforma de la Constitución Nacional de 1994, continúa siendo una vía procesal excepcional y no resulta admisible cuando los prejuicios que puede ocasionar su rechazo no son otra cosa que la situación común de toda persona que peticiona el reconocimiento judicial de sus derechos por los procedimientos ordinarios.
e) A los efectos de juzgar la procedencia del amparo no sólo es necesario que concurra un supuesto de arbitrariedad o de ilegalidad sino que se requiere además que ello resulte de manera manifiesta, tal como se lo exige en el art. 43 de la Constitución Nacional.
f) Esos requisitos de orden procesal no concurren en el caso si se advierte que —dentro del marco regulatorio diseñado en el decreto nº 1145/2009, la resolución conjunta de la Jefatura de Gabinete de Ministros nº 132 y de la Administración Federal de Ingresos Públicos nº 2807 y la decisión administrativa nº 617/2010 de la Jefatura de Gabinete de Ministros— “…la dación de espacios publicitarios en la programación de la emisoras o en sus publicaciones como pago de deudas fiscales o previsionales que las mismas pudieran tener, brinda a la demandada un ámbito de discrecionalidad, oportunidad, mérito o conveniencia que se relaciona —en orden a las competencias del PEN—, con la denominada zona de reserva de la administración, cuya fuente reside en el principio republicano de división de poderes”.
g) La parte demandada detalló en forma suficiente los lineamientos basales que rigen la política de distribución de la pauta publicitaria oficial, así como especificó los importes pautados con ese carácter en los diferentes medios donde La Cornisa Producciones Sociedad Anónima desarrolla sus programas de televisión y de radio (ver lo manifestado en el punto B), apartado ii), de la contestación del informe del Estado Nacional, especialmente a fs. 117/vta. y a fs. 119), a la vez que denunció la suma que en efectivo se le abonó a la propia actora por dicho concepto durante el año 2011 ($432.539,56).
h) No surge en forma manifiesta —en el limitado ámbito cognoscitivo que ofrece la vía procesal escogida— afectación al interés público aquí involucrado ni que se encuentre tampoco vulnerada la libertad de expresión de la actora, más aún cuando el planteo efectuado en el escrito de inicio —que expresa un perjuicio que es estrictamente de orden patrimonial— remite a cuestiones de hecho y prueba.
i) El bien jurídico protegido por el marco regulatorio derivado del decreto nº 1145/2009 se centra en la necesaria publicidad de los actos de gobierno y, en tanto la demandada manifestó que el día 27 de mayo de 2009 se suscribió con América TV Sociedad Anónima —donde se emite el principal programa de la actora— un convenio en los términos allí autorizados, por el que se dispuso mediante el sistema de dación en pago pauta institucional por la suma total de $12.498.44 para el año 2011, se encuentra ahora asegurado que los televidentes de aquel medio televisivo estarán al tanto de los actos de gobierno, políticas públicas y demás información a difundirse en esas condiciones.
j) La actora reconoció que la pauta publicitaria que pretende se le restablezca “representa aproximadamente el 25% de los ingresos totales de la compañía”, circunstancia que debe ser acreditada en el expediente, lo que exhibe la necesidad de mayor debate y prueba.
k) En cuanto a las costas procesales, no existen motivos para apartarse del principio general de la derrota que gobierna la materia, ya que la responsabilidad por aquéllas “…encuentra su justificación en el hecho de haber generado un proceso o una incidencia sin éxito y en la correlativa necesidad de resguardar la incolumidad del derecho que la sentencia reconoce a la parte vencedora, pues de lo contrario los gastos traducirían, en definitiva, una disminución del derecho judicialmente declarado…”.
III. Que, en su expresión de agravios de fs. 252/292 vta. —replicados por la contraria a fs. 301/317 vta.—, la actora principalmente sostuvo que:
a) La sentencia es arbitraria ya que, al rechazar la demanda sin siquiera permitir que se produzca la prueba ofrecida en el escrito de inicio, omitió tratar —en forma suficiente— los planteos por ella formulados y que resultan conducentes desde el plano procesal, así como tampoco evaluó la incidencia que para la resolución de la controversia jurídica tienen recientes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictados en situaciones idénticas a la aquí abordada, ni los estándares que estableció sobre la materia la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
b) Según lo ha establecido la Corte Suprema federal, la prohibición de la arbitrariedad en la asignación de la publicidad oficial no se relaciona únicamente con el derecho de las personas a recibir un trato igualitario por parte de las autoridades estatales ni con un derecho individual a recibir esa pauta, sino que se vincula —principalmente— con el derecho de toda la comunidad de poder ejercer la facultad de expresarse libremente, especialmente cuando el discurso es crítico del gobierno o de los funcionarios públicos, y de su derecho a recibir información y opiniones vertidas en forma libre al debate público.
c) Resulta evidente que se suprimió a la actora a partir del mes de febrero de 2011 toda publicidad oficial; circunstancia que no sólo surge de las certificaciones contables que se acompañaron al iniciar la demanda sino que tampoco fue controvertido al evacuarse el informe previsto en el art. 8º de la ley 16.986,
d) Lo afirmado por la jueza a quo en cuanto a que “…a la productora accionante en el año 2011 se le abonaron en forma directa facturas por la suma de pesos cuatrocientos treinta y dos mil quinientos treinta y nueve con cincuenta centavos…” resulta erróneo ya que —según surge de las constancias de la causa— se trató de pagos adeudados por publicidad contratada y emitida en el año 2010.
e) La demandada no expuso motivo válido alguno para justificar su decisión de retirar la pauta publicitaria a partir del mes de febrero de 2011, al menos dentro de lo constitucionalmente aceptable, ya que el cambio registrado sólo obedeció a la exclusiva finalidad de sancionar al periodismo crítico de la conducta oficial.
f) Tal como lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, una vez que se acreditó —como en autos— la interrupción en forma abrupta y absoluta de la asignación de la pauta publicitaria, es el Estado Nacional quien debe acreditar la existencia de motivos suficientes para justificar ese obrar, para lo cual se requiere explicar —en concreto— por qué razón, constitucionalmente válida y con entidad suficiente para satisfacer el principio de proporcionalidad, tomó tal decisión; circunstancia que no se verifica en el caso donde únicamente se presentaron “…muchas planillas, documentación y regulaciones, sin explicar de qué manera concreta esto se relaciona con la decisión que deben justificar, ni mucho menos explicar a qué fines sirve esta decisión…” por lo que “…de ningún modo el Tribunal pudo entender que obscuridad de la respuesta estatal demostraba que la ilegalidad y arbitrariedad alegada no eran manifiestas”.
g) En cuanto a la mención en la sentencia del decreto nº 1145/2009, la interpretación allí realizada es completamente inconsistente a poco que se advierta que el Estado Nacional contrata, por un lado, publicidad directamente con los medios de comunicación —los que luego la distribuyen en la tanda publicitaria de distintos programas— y, por otro lado, lo hace también con las productoras independientes que transmiten sus programas en esos medios.
Asimismo, tampoco se acreditó que La Cornisa Producciones Sociedad Anónima haya celebrado algún acuerdo en los términos de ese sistema normativo y, aún de considerar válida esa justificación, no constan los motivos por los que se siguió contratando desde el año 2009 y hasta enero de 2011, ya que el decreto en cuestión se dictó en aquel año y la demandada manifestó únicamente que el 2 de septiembre de 2010 se emitió el acto administrativo necesario para su inmediata implementación.
Denunció, por otro lado, que durante el año 2011 el Estado Nacional brindó pauta publicitaria a productoras independientes que emiten sus programas en los mismos medios de comunicación que la actora.
h) Si la intención de la demandada era acreditar que, a partir de la implementación del sistema del decreto nº 1145/2009, se interrumpió toda publicidad oficial con las productoras independientes de los canales de televisión que adhirieron a aquél, lo que debió hacer en la causa es probarlo e informarlo claramente, ya que —según lo establece la doctrina de la Corte federal en la materia— coloca esa carga procesal en cabeza de quien otorga la pauta publicitaria.
i) Por otro lado, la defensa sustentada en el decreto nº 1145/2009 nada explica con relación a la publicidad contratada con la actora para productos a difundirse por otros medios de comunicación ajenos a ese sistema —incluso por internet—, pauta que también se levantó por completo desde el mes de febrero de 2011.
j) En lo que hace a la admisibilidad formal de la acción intentada y más allá de que la genérica doctrina judicial en la que se sustentó el fallo recurrido es anterior a la reforma constitucional de 1994, se probó en el caso que la ilegalidad y arbitrariedad de la conducta estatal era manifiesta de modo que no resultan acertadas las citas realizadas y las conclusiones extraídas sobre esa base; con mayor razón aun, cuando los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de distribución de pauta publicitaria tramitaron también por la vía del amparo.
k) En las circunstancias del caso y teniendo en cuenta el derecho constitucional que se debate, la remisión del asunto a las vías procesales ordinarias —previo agotamiento de la vía administrativa— significaría dejar a la libertad de expresión absolutamente desamparada y sin protección legal efectiva.
l) El nuevo art. 43 de la Constitución Nacional sólo sujeta la procedencia del juicio de amparo a la existencia de vías procesales más idóneas, es decir, que no sólo se debe acreditar que es viable encauzar el reclamo judicial por otro tipo de proceso sino que además éste debe resultar más idóneo que el propio amparo.
m) No se solicitó en esta causa que el juez asuma una función que le está reservada a otro poder del Estado sino que sólo se denunció un caso de discriminación en la distribución de la pauta oficial y se solicitó que se ordene al Estado Nacional que cese en esa conducta y se retrotraiga la situación a lo que venía sucediendo en los años anteriores al 2011.
n) En caso de que la sentencia sea revocada y por considerar que la actitud asumida por la jueza de grado —al desestimar la acción sin permitir producción de prueba alguna y mediante argumentos genéricos y meramente teóricos— hace imposible que vuelva a analizar las cuestiones planteadas, se pidió su apartamiento en los términos del art. 18 de la Constitución federal.
ñ) Para el hipotético supuesto de que la sentencia de grado sea confirmada, las costas procesales deben ser distribuidas en el orden causado ya que —en los términos del segundo párrafo del art. 68 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación—existían claras razones para litigar de aquel modo, dados los precedentes existentes en la materia que eran favorables a la postura de La Cornisa Producciones Sociedad Anónima.
Solicitó, por último, que se produzca prueba a efectos de tener una perspectiva actualizada de la situación denunciada e insistió en que se dicte la medida cautelar peticionada en el escrito de inicio.
IV. Que las objeciones de orden formal aducidas al evacuar el informe previsto en el art. 8º de la ley 16.986 y receptadas —como un argumento central— en la sentencia recurrida, no pueden ser atendidas.
Es que la procedencia de esta vía procesal fue reconocida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes “Editorial Río Negro SA c. Neuquén, Provincia del s/ acción de amparo” (Fallos: 330:3908) y “Editorial Perfil SA y otro c. EN- Jefatura de Gabinete de Ministros- SMC s/ amparo ley 16.986″ (Fallos: 334:109), que han sido invocados por ambas partes. Y más allá de puntuales cuestiones que hacen a decisiones de la jueza de primera instancia en cuanto a la producción, denegación y sustanciación de los medios probatorios ofrecidos por las partes —inapelables tanto en los términos del art. 15 de la ley 16.986 como por el art. 379 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, al que remite el art. 17 de esa ley—, el marco formal donde se ha encauzado la pretensión procesal de la actora resulta —en principio— idóneo a los efectos de este debate judicial.
V. Que, tal como lo señaló la Sala IV en la causa “Artear Radiotelevisivo Argentino S.A c. EN-JGM-SMC s/ amparo ley 16.986″ (pronunciamiento del 6 de junio de 2013), una vez admitida la vía del amparo para discutir si se vulneraron los derechos constitucionales invocados, la respuesta debe ser buscada a partir de las disposiciones normativas que regulan la publicidad oficial y de la doctrina de los precedentes judiciales en la materia, en especial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Aun cuando el legislador no sancionó un régimen integral sobre la publicidad oficial, sí existen parámetros para su asignación. En tal sentido, el art. 76, último párrafo, de la ley 26.522 establece, en su art. 3º, que: “Para la inversión publicitaria oficial el Estado deberá contemplar criterios de equidad y razonabilidad en la distribución de la misma, atendiendo los objetivos comunicacionales del mensaje en cuestión”; mientras que el decreto 984/09 prevé que la adjudicación de campañas publicitarias se realice “…respetando los principios generales de publicidad y concurrencia y atendiendo a criterios específicos tales como la capacidad creativa, artística o técnica, la habilidad o la experiencia particular del ejecutor del trabajo y la regularidad, antigüedad de publicación y tirada o capacidad de difusión del medio de comunicación respectivo, entre otros factores de similar naturaleza”.
VI. Que, asimismo, como es bien sabido, la Corte Suprema ha examinado diversas decisiones de la administración que suspendieron o disminuyeron sustancialmente la asignación de publicidad oficial a medios periodísticos.
En efecto, en la causa “Editorial Río Negro”, hizo lugar a la demanda promovida por esa empresa, en su carácter de editora del diario Río Negro.
Allí, si bien se reconoció que no existe un derecho a recibir una determinada cantidad de publicidad oficial, se afirmó la existencia de “…un derecho contra la asignación arbitraria o la violación indirecta de la libertad de prensa por medios económicos”, ya que el Estado si decide dar publicidad oficial —decisión ésta (la de dar o no dar) que, según aclaró, permanece dentro del ámbito de la discrecionalidad estatal— debe hacerlo respetando dos criterios constitucionales: 1) no puede manipular la publicidad, “…dándola y retirándola a algunos medios en base a criterios discriminatorios…”; y 2) no puede utilizarla como un modo indirecto de afectar la libertad de expresión.
En el plano probatorio, se tuvo por acreditado “…un supuesto de supresión temporaria y, luego, de un retorno a la contratación con reducción sustancial de la publicidad que antes se le suministraba…”, sin que mediara causa justificada al entenderse que, comprobada esa circunstancia, “…es el Estado quien tiene la carga de probar la existencia de motivos suficientes que justifiquen la interrupción abrupta de la contratación de publicidad oficial”, lo que no había ocurrido en el caso.
Ello evidenciaba, en palabras del Máximo Tribunal, “…el ejercicio irrazonable de facultades discrecionales…” ya que al registrarse “…la ausencia de medios económicos en grado suficiente para poner al medio de comunicación en desventaja con otros competidores de similar envergadura o bien para colocarlo en una dificultad seria de dar a conocer sus ideas” ya no era necesaria ni imprescindible”…la acreditación de una intención dolosa, o un ánimo persecutorio o discriminatorio, ni tampoco la existencia de una situación de asfixia económica”.
Por ello, sobre la base de que “…es deber de los tribunales proteger los medios para que exista un debate plural sobre los asuntos públicos, lo que constituye un presupuesto esencial para el gobierno democrático”, condenó a la provincia demandada a presentar “…en el término de 30 días un esquema —con el grado de elasticidad que la cuestión requiere— de distribución de publicación de publicidad oficial, respetuoso de los términos y principios que informa la presente decisión”.
VII. Que, posteriormente, en la causa “Editorial Perfil”, la Corte Suprema ratificó los principios expresados en el precedente “Editorial Río Negro” —referentes a un conflicto suscitado en el orden provincial, por lo que la distribución de la pauta publicitaria se regía, administrativamente, por normas locales— y entendió que, al tratarse de cuestiones sustancialmente análogas a las allí examinadas y decididas, lo que jurídicamente correspondía era remitirse —por razones de brevedad— a sus consideraciones y su conclusión.
La importancia de la asignación de publicidad oficial y su vinculación con el debate plural y democrático ha sido enfatizada recientemente por el Alto Tribunal. En la causa “Grupo Clarín SA y otros c. Poder Ejecutivo Nacional y otro s/ acción meramente declarativa” (pronunciamiento del 20 de octubre de 2013), tras recordar los conceptos vertidos en el precedente “Editorial Río Negro” sostuvo que el propósito de la ley 26.522, de lograr pluralidad y diversidad en los medios masivos de comunicación, “perdería sentido sin la existencia de políticas públicas transparentes en materia de publicidad oficial” (votos de los jueces Lorenzetti y Highton de Nolasco, y Petracchi).
VIII. Que los antecedentes que dieron lugar a este pleito resultan sustancialmente análogos a los que fueron examinados por la Corte Suprema en los precedentes reseñados, específicamente en la causa “Editorial Río Negro”.
En efecto, si bien se registran en el plano fáctico ciertas diferencias que el Estado Nacional ha destacado especialmente en su defensa procesal —principalmente, que aquí se trata de una productora independiente que emite sus programas en medios de comunicación masivos, que contratan también su propia pauta oficial—, la plataforma sobre la que reposa la cuestión jurídica debatida es —sin lugar a dudas— la misma: desde el año 2003 se venía contratando con la actora regularmente pauta publicitaria y a partir del mes de febrero de 2011 aquélla abruptamente se interrumpió, sin que —en principio— se hayan expresado los motivos que funden esa decisión.
Incluso, sobre la posibilidad de que una productora de contenidos reciba pauta institucional —cuestión que el Estado Nacional, si bien no desconoció, procuró relativizar en su concreto alcance— ilustra el solo hecho de que durante años efectivamente lo hizo —para lo cual tenía asignado un número de proveedor (nº 3644)—, tal como consta de las planillas que la propia demandada acompañó (fs. 89/105 y 106/108).
IX. Que aun cuando en nuestro derecho positivo no existe una norma que imponga el carácter obligatorio de los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para los jueces de instancias inferiores, la notable autoridad moral de ese Tribunal, así como la certeza de que los pronunciamientos contrarios a su criterio han de ser finalmente modificados determinan que —en general— los tribunales inferiores conformen las decisiones sobre materia federal a su doctrina, ya que —en definitiva— aquél es el intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (Fallos: 303:1769; 307:1094; 311:1644; 312:2007; 330:4103; 332:921; y causa “Rizzo Jorge Gabriel (Apoderado Lista 3 Gente de Derecho) s/ acción amparo c. P.E.N. ley 26.855-medida cautelar”, pronunciamiento del 18 de junio de 2013; entre muchos otros), especialmente en supuestos en los que esa posición fue expresamente invocada por el recurrente (Fallos: 332:616), como sucede en el caso, sobre todo cuando la doctrina ha sido reiterada enfáticamente, como ocurrió —según se dijo— en la citada causa “Grupo Clarín SA y otros”.
X. Que la cuestión aquí controvertida consiste en determinar si existió arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en la distribución de la publicidad oficial, como lo afirma la actora, o si, por el contrario, la modificación en los parámetros de distribución de la pauta oficial se debió —esencialmente— a un cambio razonable de criterio y a la búsqueda de la federalización de los contenidos y la información pública.
Ese interrogante involucra una cuestión central al momento de examinar el caso: no se encuentra controvertido que a partir del año 2011 existió una disminución sustancial en la atribución de pauta publicitaria a la productora actora o, planteado en otros términos, que se redujo en el mes de enero de 2011 para luego ser suprimida a partir del mes siguiente.
En efecto, tal como se señaló en el escrito de inicio —lo que no fue desconocido al momento de evacuar el informe previsto en el art. 8º de la ley 16.986— en el año 2008 se contrató pauta publicitaria oficial con la actora por un total de $1.138.023, en el año 2009 por $1.036.000, en el año 2010 por $994.166 y en el año 2011 por $7.270, lo que implicó un marcado descenso en la atribución de publicidad oficial.
XI. Que según el criterio establecido en el precedente “Editorial Río Negro”, una vez comprobada objetivamente aquella disminución “…es el Estado quien tiene la carga de probar la existencia de motivos suficientes que justifiquen la interrupción abrupta de la contratación de publicidad oficial”. Por tanto, corresponde verificar aquí si las razones exhibidas por aquél en su informe de fs. 181/199 cumplen esa finalidad.
En ese escrito y en lo que ahora importa —ya que las objeciones de orden formal fueron desestimadas en el considerando IV—, se expresó que:
a) El Estado Nacional planifica y realiza el pautado institucional de publicidad oficial “…orientando su accionar a partir de la selección de una serie de canales de comunicación con el objetivo de alcanzar el mayor porcentaje posible de receptores al menor costo, dando pleno cumplimiento al principio de eficiencia administrativa receptado en la Ley de Administración Financiera Nº 24.156″.
b) La publicidad institucional persigue comunicar —entre otras cuestiones— los actos de gobierno, el diseño de las políticas sociales y sus beneficios para la sociedad y las medidas de gestión adoptadas a la mayor cantidad posible de personas y por intermedio de los distintos medios disponibles al efecto, “…siendo en muchos casos la participación activa de aquellas, requisito esencial para el desarrollo de determinadas políticas (Asignación Universal por Hijo, ampliación de jubilaciones, vacunación, etc.)”.
c) Los llamados medios de alcance nacional no suelen presentar una cobertura federal, toda vez que su mayor impacto se localiza en el Area Metropolitana de Buenos Aires (AMBA) y los grandes centros urbanos, y a diferencia de lo que ocurre con el pautado de productos comerciales cuyo “público objetivo” son los consumidores, en el caso del Estado Nacional ese público y su pautado debe responder a parámetros universales.
d) Las pautas y principios antes reseñados determinan que la distribución de la publicidad oficial no se direccione únicamente hacia los medios de mayor tiraje, rating, circulación o audiencia, ya que “…el nivel de impacto deseado en el público se alcanza distribuyendo el pautado en una amplia variedad de medios, de manera tal de acceder a ciudadanos y ciudadanas, y no exclusivamente a aquellos que se pueden catalogar como consumidores”.
e) En ese contexto, el plan federal —implementado “incrementalmente” a partir del año 2010— desarrolla una estrategia de pautado con cobertura federal, “…que implica ampliar la extensión de las campañas de publicidad en el interior del país a través de los medios locales, como una forma de aumentar la cantidad de personas receptoras de los mensajes, a fin de que la ciudadanía conozca y juzgue cómo se gastan sus recursos, impulsando con ello la democratización y universalización de la información”.
f) La Secretaría de Comunicación Pública de la Jefatura de Gabinete de Ministros promueve la inclusión en el pautado oficial de medios de poblaciones del interior del país —por pequeñas que éstas sean—, como forma de llegar a aquellas personas que se encuentran más alejadas de los núcleos de la información.
g) La actora no puede desconocer que los recursos presupuestarios son limitados, lo que provoca que —con la implementación del plan federal— se torne necesaria su replanificación continua, por lo que no es parámetro su asimilación a periodos anteriores ya que al aumentarse la pauta en otros medios de comunicación —como los del interior del país—, debe suspenderse o reducirse en los que ya la percibían, para así mantener el equilibrio en las arcas estatales.
h) A partir del dictado del decreto nº 1145/2009 se autorizó a la ex Secretaría de Medios de Comunicación de la Jefatura de Gabinete de Ministros (hoy Secretaría de Comunicación Pública) a acordar con los titulares de los medios de comunicación la cancelación total de sus deudas fiscales y previsionales —correspondientes a obligaciones vencidas al 31 de diciembre de 2008—, mediante la dación en pago de espacios publicitarios en la programación de las emisoras o en sus publicaciones; procedimiento que fue posteriormente reglamentado mediante la resolución conjunta nº 132 de la Jefatura de Gabinete de Ministros y nº 2807 de la Administración Federal de Ingresos Públicos —que creó las condiciones para comenzar con su ejecución— y la decisión administrativa nº 617/2010 del primero de ellos —que estableció finalmente el mecanismo para pautar en los medios de comunicación que oportunamente se adhirieron al régimen de aquel decreto—.
i) En el marco del procedimiento tendiente a recuperar las deudas que determinados medios tienen con la Administración Pública, “…y siendo necesario que los importes ingresen a las arcas del Estado Nacional, a través de la modalidad de dación en pago dispuesta por el referido Decreto, que permite —por un lado— la consecución de este objetivo y —por el otro— comunicar las políticas de Estado a los espectadores/ lectores-destinatarios…”, no resulta indispensable para el interés público comprometido mantener un determinado nivel de contratación de publicidad con productoras independientes como la actora; más aún, cuando ello “…podría ser sospechado como una forma de evasión al régimen vigente, en perjuicio de intereses estatales”.
j) El 27 de mayo de 2009 se suscribió en ese marco un acuerdo con América TV, donde se emite el principal programa de la actora, por el que en el año 2011 se dispuso pauta institucional por la suma de $12.498.444, por lo que “…se puede asegurar que los televidentes del medio están al tanto de los actos de gobierno, políticas públicas y demás información difundida a través de la publicidad oficial, de la que son potenciales destinatarios”. Idéntica conclusión puede extraerse con relación a radio “La Red” —donde tiene también un programa la actora—, al que se le pautó publicidad por la suma de $5.823.836,48.
k) A La Cornisa Producciones Sociedad Anónima se le abonaron durante 2011—en forma directa— facturas por la suma total de $432.539,56, de conformidad con lo informado por la Dirección General de Supervisión Operativa de la Subsecretaría de Comunicación Pública de la Jefatura de Gabinete de Ministros.
l) Lo que se persigue con la presente acción “…no es la subsistencia de un medio de comunicación ni siquiera de una productora, la cual parece garantizada con los pautadores privados, ni ejercer la libertad de expresión de la cual goza acabadamente, sino la maximización de sus ganancias económicas, mediante la imposición a la Administración Pública, no sólo del medio en el cual debe realizar el pautado de publicidad institucional, sino el monto que debe pagarse en tal concepto y a través de qué empresa debe contratarse el medio”.
m) A diferencia de lo que ocurre en los precedentes de la Corte Suprema “Editorial Río Negro SA” y “Perfil”, en los cuales se podía sostener que ciertos ciudadanos se encontrarían fuera de la universalidad a la que debe tender la pauta institucional, aquí no se halla en debate el dejar a los ciudadanos que consumen cierto medio de comunicación sin pauta oficial, sino que “…el objeto de la acción es exclusivamente que la Productora accionante, se beneficie de los recursos económicos que la publicidad —cualquiera sea ésta— conlleva para los medios”.
n) En tanto la ley 26.522 establece un tiempo máximo por hora de programación para la difusión de espacios publicitarios, el reemplazo de la publicidad pública por una privada no causa perjuicio alguno a la actora, que admitió en autos tener numerosos anunciantes para sus productos.
ñ) Durante los años 2009 y 2010 el Estado Nacional contrató pauta institucional con la actora por más de $1.000.000 en cada uno de ellos y ya se encontraba publicado el libro “El Dueño”; y la disminución del monto pautado se produjo con anterioridad a la aparición del libro “El y Ella” en el mes de junio de 2011, por lo que de ningún modo puede vincularse en forma causal esos acontecimientos con la readecuación operada en febrero de 2011.
o) Existen numerosas productoras a las que se asignó publicidad oficial en el año 2010 y no en el 2011, lo que acredita que la situación de la actora se enmarcar dentro de un escenario más global de redistribución de fondos y no es producto de una maniobra de discriminación.
p) Cada Poder del Estado tiene a su cargo un conjunto de competencias que sólo pueden ser desarrolladas por ellas y exentas —por lo tanto— de revisión por parte de los otros poderes, siempre que aquéllas sean ejecutadas en un marco de apego a la ley.
XII. Que, dentro del temperamento metodológico antes fijado, no puede perderse de vista:
A) Respecto a la existencia de un plan para federalizar la asignación de pauta publicitaria institucional.
Si bien es razonable la inquietud de extender la información pública a todos los lugares y rincones del territorio nacional —al contratar con pequeños medios del interior— y, dentro de la lógica propia del sistema analizado, se exhibe como la herramienta idónea para garantizar el fiel cumplimiento de la finalidad aquí perseguida, no se acompañó en esta causa constancia alguna que acredite su existencia ni se ofreció tampoco prueba alguna tendiente a hacerlo, como podría ser —por ejemplo— copia de instrucciones elaboradas dentro de las dependencias estatales con competencia específica o, simplemente, mediante la exhibición de las facturas comerciales emitidas por medios de comunicación de aquel tipo.
Por otro lado, y si —por vía de hipótesis— se tuviese por probada la anterior circunstancia con los solos dichos de la representación estatal, no se explicitó, ni se probó, la envergadura del plan desarrollado, que justifique —en forma suficiente— una incidencia en grado tal que implique para la productora actora que de la suma de $994.166 percibida por publicidad contratada en el año 2010 —en una suma similar a la que fue recibida por el mismo concepto en los años 2008 y 2009—, se haya pasado a pautar en el año 2011 por $7.270.
B) Con relación a la adhesión de América TV y de radio La Red al sistema previsto en el decreto nº 1145/2009 y sus normas complementarias y reglamentarias.
Según el razonamiento propuesto por la demandada, ello conduciría a explicar la disminución registrada en la pauta institucional contratada con la actora durante el año 2011, ya que la información sobre la gestión pública igualmente se estaría brindando durante el horario de emisión de los productos de La Cornisa Producciones Sociedad Anónima —que en ese marco además ya no podría contratar pauta publicitaria, directamente en su condición de productora independiente, dado que ello resultaría “sospechoso” de cara a una presunta maniobra evasora de aquel régimen—, mediante su transmisión en el espacio publicitario correspondiente al medio de comunicación donde se emite aquel programa.
Esa explicación, al menos en el caso, no logra satisfacer —como parámetro objetivo válido— las mínimas exigencias que la gravedad de la situación denunciada justifican requerir, a poco que se advierta que:
a) El discurso elaborado sobre la base de aquel hecho no explica, desde un inicio, por qué se siguió contratando con la actora hasta enero de 2011, si —como el propio Estado demandado informa en su presentación de fs. 181/199— se perfeccionó aquel sistema de “dación en pago de espacios publicitarios” y se instrumentó su implementación en el mes de septiembre de 2010.
b) No se probó que a otras productoras independientes que emiten también sus programas en esos medios de comunicación se le haya cancelado —o reducido— la pauta publicitaria por el período aquí controvertido.
En efecto, ningún ejemplo puntual se expuso al momento de exponer este punto en el escrito de fs. 181/199.
c) Tampoco se acreditó que —dentro de los espacios publicitarios cedidos por los dos medios allí mencionados— se haya efectivamente emitido pauta institucional durante el horario de emisión de los programas de la actora.
Si bien se ofreció prueba informativa tendiente a hacerlo (punto V del escrito de fs. 181/199), la jueza de primera instancia decidió no ordenar su producción; criterio que la interesada consintió al guardar silencio frente a lo actuado a fs. 238.
Asimismo, contrariamente a lo que hizo la actora, no insistió en su producción en esta instancia.
d) Nada se explica con los hechos aquí invocados respecto de la supuesta pauta otorgada a los productos de la actora que no se emitían ni por América TV ni por radio La Red y que también se habría dejado de recibir.
e) Que la eventual contratación con la actora pueda ser sospechada “como una forma de evasión al régimen vigente, en perjuicio de intereses estatales”, lo sería únicamente en el caso de que aquélla tenga deudas fiscales y previsionales —correspondientes a obligaciones vencidas al 31 de diciembre de 2008— e igualmente se la contratara por fuera de ese marco normativo, lo que en el caso no se alegó ni probó.
C) En lo que hace a las facturas emitidas durante el año 2011 a favor de la actora.
La suma de $432.539,56 que se denunció se le había facturado directamente a la actora durante 2011, no corresponde en su casi integridad a publicidad contratada y emitida durante ese ejercicio sino a la que había sido pautada por el año 2010, tal como lo aclaró la actora en su presentación de fs. 217/237 vta. —y reiteró en su memorial de fs. 252/292 vta.— lo cual no fue desconocido por la demandada en su escrito de fs. 301/317 vta.
D) Sobre la alegada falta de perjuicio a la actora por la situación denunciada en el escrito de inicio.
Ese argumento no tiene consistencia a poco que se advierta que en el precedente “Editorial Río Negro” la Corte Suprema expresó que “…el gobierno debe evitar las acciones que intencional o exclusivamente estén orientadas a limitar el ejercicio de la libertad de prensa y también aquellas que llegan indirectamente a ese resultado. Es decir, basta con que la acción gubernamental tenga ese objetivo para que se configure un supuesto de afectación a dicha libertad. Es por ello, que no resulta necesario la asfixia económica o quiebre del diario, supuesto que, por otro lado, se configuraría en casos de excepción”; y estimó apta —para tener por acreditado el ejercicio irrazonable de facultades discrecionales— “…la ausencia de medios económicos en grado suficiente para poner al medio de comunicación en desventaja con otros competidores de similar envergadura o bien para colocarlo en una dificultad seria de dar a conocer sus ideas”.
Estos conceptos fueron reiterados por la Corte Suprema en la citada causa “Grupo Clarín SA y otros”, en la que se puso de resalto que el trato desigual e injustificado con respecto a la pauta publicitaria restringía indirectamente la libertad de expresión “aun cuando su impacto económico no pusiera en riesgo la subsistencia de la empresa” (voto de los jueces Lorenzetti y Highton de Nolasco).
Por ello, la alegada existencia de anunciantes privados y un tiempo máximo de tanda publicitaria por hora de emisión —a modo de fundar una no explicitada “falta de legitimación activa”— no resultan cuestiones relevantes a analizar en el caso, ya que la situación de la actora durante el 2011 ha sido precisamente la que el Máximo Tribunal contempló en su jurisprudencia para tener por probada aquella circunstancia.
Por otro lado, la actora no pretende la declaración judicial de la existencia de un “derecho a la pauta publicitaria”, sino la aplicación de dos precedentes de la Corte Suprema en los que se afirmó que existe “…un derecho contra la asignación arbitraria o la violación indirecta de la libertad de prensa por medios económicos”.
E) En lo atinente a las aducidas diferencias de hecho que se registran respecto de los casos “Editorial Río Negro” y “Editorial Perfil”.
Como se explicó puntualmente en el considerando VIII, las circunstancias de hecho son sustancialmente análogas a las se registran en el primero de aquéllos y justifican que aquí se aplique la doctrina allí sentada.
Y si bien es cierto que en esos precedentes podía válidamente sostenerse que ciertos ciudadanos quedaban, por la conducta estatal, fuera de la universalidad a la que debe tender la pauta institucional —ya que al diario Río Negro se le había suprimido totalmente la publicidad oficial y a las editoriales Perfil y Diario Perfil jamás se le había otorgado pauta alguna para sus productos— y en el presente caso no podría aseverarse en principio lo mismo —ya que la información pública igualmente se emitiría en los cortes de los programas de la actora, en función de lo contratado directamente con los medios de comunicación en los términos del decreto nº 1145/2009—, debe considerarse también que:
a) Aquel argumento fue tan sólo uno de los que la Corte Suprema consideró para resolver del modo en que lo hizo, y no se revela de la lectura de la sentencia que haya sido —dentro de la línea lógica expresada en el pronunciamiento— la premisa “decisiva” para extraer esa conclusión.
b) Sin perjuicio de ello, como ya se señaló aquí, que tanto América TV como radio La Red hayan cedido espacios publicitarios para emitir pauta institucional no significa necesariamente que —en la realidad de los hechos— aquélla se haya emitido durante el horario de emisión de los programas de la actora.
Es que nunca se produjo la prueba ofrecida por la demandada para así acreditarlo, y ésta tampoco cuestionó —en debida forma y tiempo— la decisión adoptada en ese sentido por la magistrada de grado ni insistió en su producción ante esta alzada.
c) Ello nada explica igualmente con relación a los productos de la actora que no se transmiten por esos medios de comunicación y respecto de los cuales se alegó también que recibían pauta publicitaria pública —en un hecho que no fue desconocido por el Estado Nacional.
F) En lo que atañe a la relación de causalidad entre la disminución de la pauta publicitaria y la aparición de los libros “El Dueño” y “El y Ella” de L. M. M.
Este argumento reposa sobre el reconocimiento del presupuesto fundamental para aplicar la doctrina del precedente “Editorial Río Negro”, que es la disminución y/o supresión de la publicidad oficial, y no repara en que en aquel fallo —valga reiterarlo— la Corte Suprema consideró que para acreditar el ejercicio irrazonable de facultades discrecionales “No es imprescindible la acreditación de una intención dolosa, o un ánimo persecutorio o discriminatorio…”.
G) Respecto de las otras “productoras independientes” a las que también se asignó pauta en el año 2010 y no en el año 2011, cuyo listado luce a fs. 176/180.
Ello nada aporta al debate judicial, ya que no sólo no se probó que las firmas allí indicadas hayan registrado actividad en el año 2011 —lo que constituye un hecho necesario para que pueda ser otorgada pauta institucional—, sino que, de seguir el razonamiento de la demandada, podría tratarse incluso de productoras que aleguen también encontrarse en la misma situación que la actora respecto del gobierno nacional y, por ello, que la supresión de la pauta otorgada respondiera a idénticos motivos a los aducidos por La Cornisa Producciones Sociedad Anónima.
H) Sobre la imposibilidad de revisar judicialmente los actos discrecionales realizados por otro Poder de Estado, siempre que lo hagan “dentro de un marco de apego a la ley”.
Si bien desde el plano teórico y jurisprudencial esta afirmación de la demandada es —en principio— acertada, en el caso “Editorial Río Negro”, como se vio, la Corte Suprema postuló la existencia de “…un derecho contra la asignación arbitraria o la violación indirecta de la libertad de prensa por medios económicos. La primera opción para un Estado es dar o no dar publicidad, y esa decisión permanece dentro del ámbito de la discrecionalidad estatal. Si decide darla, debe hacerlo cumpliendo dos parámetros constitucionales: no puede manipular la publicidad, dándola y retirándola a algunos medios en base a criterios discriminatorios; 2) no puede utilizar la publicidad como un modo indirecto de afectar la libertad de expresión…”.
XIII. Que las particularidades de la causa hacen que, al tenerse por configurado un supuesto análogo al que fue examinado en el precedente “Editorial Río Negro”, la condena atinente al pedido de restablecimiento de la publicidad oficial exhiba también perfiles poco ortodoxos dentro de las formas y métodos judiciales.
a) Debe tenerse presente que el Alto Tribunal en ese precedente aclaró que las modalidades de ejecución debían diferir “necesariamente” de las usuales y conminó a la parte demandada a presentar “…en el término de 30 días un esquema —con el grado de elasticidad que la cuestión requiere— de distribución de publicación de publicidad, respetuoso de los términos y principios que informa la presente decisión” (considerando 11, sexto párrafo, del voto de la mayoría).
b) Posteriormente, al tratar y finalmente desestimar la primera de las propuestas que realizó la Provincia del Neuquén (Fallos: 331:2237), especificó aún más el modo en que debía ser cumplida la sentencia.
Así, sostuvo que “…si bien el contenido del mandato impuesto en la sentencia condenatoria no está sometido a contornos objetivamente verificables, al punto que el texto del fallo reconoce el grado de elasticidad que la cuestión requiere, la presentación efectuada por la demandada no alcanza el umbral necesario para considerar, aun con un amplio criterio valorativo como el adelantado, que el deber de conducta ordenado ha sido cumplido o, en todo caso, que su ejecución se encuentra encausada a partir de un punto de partida aceptable en tanto se lo considere apto para integrarse, ulteriormente, con ciertos datos faltantes a incorporar por la obligada”.
Definió el término “esquema” como “…la representación de una cosa o de una idea atendiendo sólo a sus líneas o caracteres más significativos…” y puntualizó que el proyecto acompañado “…no llena ese objetivo en la medida en que la presentación de que se trata se limita a exponer una serie de consignas y un conjunto de buenos propósitos, cuya extrema generalidad no permite referirlos con un grado mínimo de precisión con respecto a los términos y principios sentados en la sentencia condenatoria”.
Objetó, también, que “…la pretensión de excluir del esquema al poder judicial, al poder legislativo y a las empresas con patrimonio estatal, pues soslaya que la sentencia fue pronunciada contra la provincia del Neuquén y, desde la premisa de la unidad jurídica, institucional y teleológica del Estado, alcanza a toda la publicidad oficial con prescindencia de los departamentos del gobierno local o del carácter autárquico de ciertas agencias o empresas provinciales…”. Y descartó también que la alegada imposibilidad de reglar la materia por el cambio de autoridades locales resultara justificativo válido, “…pues una postulación de esa naturaleza soslaya la necesaria unidad de gestión existente en los órganos estatales, con abstracción de las personas que circunstancialmente desempeñen las funciones…”.
Por último, precisó que el esquema requerido necesariamente exigía “…un umbral que está dado por la formulación de ciertos y definidos parámetros objetivos que permitan un adecuado escrutinio judicial acerca de la ilegalidad o irrazonabilidad en la conducta u omisión estatal en la asignación de los fondos gubernamentales destinados a la distribución de la publicidad oficial, pues de no establecerse un estándar verificable, se mantendría una situación de discrecionalidad extrema en cabeza de las autoridades públicas que, precisamente, ha sido descalificada por inconstitucional en el fallo que manda sancionar un esquema que haga predecible y controlable la distribución de publicidad oficial”.
c) Sobre esa base, intimó —por segunda vez— a la provincia demandada para que confeccionara un nuevo esquema de asignación publicitaria que contenga “…los parámetros objetivos que permitan un adecuado escrutinio judicial acerca de la ilegalidad o irrazonabilidad de la conducta estatal en la materia”, el que fue finalmente aprobado el 15 de junio de 2010 al estimarse que configuraba una “base apta” para satisfacer el mandato impuesto en la sentencia de mérito (Fallos: 333:1130).
Para así decidir, puntualmente consideró que “…define principios generales para la elección del medio de comunicación que llevará a cabo la publicidad oficial; clasifica a dicha publicidad en tres categorías —de actos de gobierno, institucional y de bienes y servicios— en función de la naturaleza de los actos a difundir y, por último, establece criterios de distribución para la pauta destinada a cada una de ellas, con expresa reserva del 20% para asignarla a los medios más pequeños o que representan a sectores minoritarios, asociaciones civiles, etc., o a aquellos a los que busque promover por razones de interés público, con el objeto de garantizar el pluralismo informativo”.
Agregó que en aquel proyecto se verificaba “…una expresión del mínimo constitucional irreductible que permitirá tutelar adecuadamente los derechos y garantías tenidos en consideración por esta Corte para disponer esta condenación excepcional”.
d) De esos pronunciamientos —más precisamente del último— puede válidamente colegirse que la Corte Suprema —al aprobar el esquema de distribución de publicidad oficial presentado por la Provincia del Neuquén—, estableció en realidad un programa general marco en la materia —una base mínima o, como la denominó el Tribunal, una “base apta”— y reconoció en el Estado la responsabilidad primaria en su elaboración.
Esta última conclusión se desprende no sólo de ver a quién le fue encomendada esa misión (Fallos: 330:3908, considerando 11, sexto párrafo), sino también por haberse modulado la decisión que originariamente persiguió allí la demandante, en razón de los especiales intereses en juego (preparar un nuevo plan de asignación en vez de restablecer la pauta acordada y retirada a la editorial; Fallos: 331:2237, en especial, considerando 1º in fine).
e) Aquí, como ya se explicó con detalle, la situación es análoga a la que allí fue examinada, por lo que este tribunal —al limitarse a aplicar la doctrina que emana del pronunciamiento de la Corte Suprema— debe adecuar la condena a los expresos márgenes delineados en el precedente que le sirvió de base y, por ende, alejarse de la concreta pretensión perseguida por La Cornisa Producciones Sociedad Anónima (esto es, el directo restablecimiento de la pauta institucional, en los valores que se venía contratando durante los años anteriores) y ordenar a la demandada que realice —en el término de treinta días— un esquema en los términos recién reseñados, donde se contemple —en medida razonable— la asignación de publicidad a los productos de la actora.
XIV. Que, en atención a la forma en que se resuelve, deviene insustancial pronunciarse sobre el pedido de producción de prueba formulado por la actora.
En cuanto a la medida cautelar en cuyo dictado se insiste, si bien no se fundó adecuadamente la pretensión de que sea dictada en este estado del proceso, teniendo en cuenta que por la presente se emite un pronunciamiento definitivo sobre la cuestión de fondo involucrada, no corresponde que se dicte una resolución en los términos pretendidos por la actora, que cuenta —asimismo— con otros medios procesales para asegurar la ejecución de la eventual sentencia favorable.
Con respecto a la solicitud de que sea apartada la jueza de grado, no se brindaron ni se advierten motivos de entidad para hacer lugar a lo peticionado, más aun cuando no se ordenó dictar un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aquí expuesto sino que se establecieron en forma expresa los parámetros que deberá seguir aquélla, en su caso, en la etapa de ejecución de la sentencia.
XV. Que, en cuanto a las costas procesales, debe recordarse que el art. 14 de la ley 16.986 establece que “[l]as costas se impondrán al vencido. No habrá condena en costas si antes del plazo fijado para la contestación del informe a que se refiere el artículo 8, cesara el acto u omisión en que se fundó el amparo”.
Toda vez que no se presentó en el caso el supuesto contemplado en la segunda parte de la norma —como circunstancia que habilita a distribuirlas en el orden causado—, las costas se imponen en ambas instancias a la parte demandada.
En mérito de las razones expuestas, y habiendo dictaminado el señor Fiscal General, este tribunal resuelve: 1) admitir los agravios de la actora y revocar, en su consecuencia, la sentencia apelada; 2) hacer lugar a la acción de amparo iniciada por La Cornisa Producciones Sociedad Anónima, en los términos del considerando XIII; y 3) imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada. El doctor Carlos Manuel Grecco suscribe en la presente causa en los términos de la acordada 16/2011 de esta cámara. Regístrese, notifíquese a las partes con carácter urgente y habilitación de días y horas y al señor Fiscal General mediante la remisión del expediente a su público despacho y, oportunamente, devuélvase.— Clara M. do Pico.— Rodolfo E. Facio.— Carlos M. Grecco.
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