Qué debe tenerse en cuenta a la hora de otorgar viáticos.- *

28-08-2015 Desde Arizmendi explican que las normas laborales no definen este concepto, por lo que este rubro siempre ha sido objeto de polémica y genera infinidad de reclamos en los tribunales.Por Fernando Roberto Bianchi - Departamento Técnico Legal Laboral

Los viáticos según los define la Real Academia son una “prevención en especie o en dinero, de lo necesario para el sustento del que hace un viaje”. Por lo que nos introduciremos en los requisitos. Hay características y cuestiones que los empleadores deben tener en cuenta a la hora de evaluar su pago y cuándo son remunerativos o no. 

El viático es el importe de los gastos que el trabajador tiene que efectuar en ocasión de los traslados que le son ordenados por el empleador; ya sea por gastos de movilidad que comprenden los destinados al transporte, a la comida y al hotel, además de otros gastos inherentes a la tarea a realizarse, como ser comunicaciones telefónicas, locutorio, nafta etc.

No se consideran en este sentido viáticos, los gastos de traslado entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo, ello en atención a lo dispuesto en los autos "González Hugo c/ Piano Bar Le Champagne y otro" (CNApTrab., SALA II, 13-X-1994, TySS., 1997 Pág. 1011) en el cual se dispuso: "No pueden reputarse viáticos a los gastos de traslado hacia y desde su lugar de trabajo".

Habiendo aclarado el concepto, la ley de contrato de trabajo, a fin de evitar el fraude laboral ha dispuesto en el Art. 106, que los viáticos serán considerados como remuneración excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, salvo lo que en particular dispongan los estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo.

Pero la norma no aclara qué se considera viático, razón por la cual este rubro siempre ha sido polémico en cuanto a su naturaleza, generando dudas, sobre su carácter remunerativo o no remunerativo, siendo la doctrina y la jurisprudencia la que ha ido definiendo esto, pese a los numerosos casos de contradicción al respecto sobre situaciones similares.

En primer lugar y a los fines de tomar ciertos recaudos a la hora de abonar viáticos, es conveniente tener en cuenta que la ley requiere de la Existencia de un gasto efectivamente realizado por el trabajador a un tercero, ajeno a la relación laboral, gasto que debió ser realizado por un servicio prestado, y debidamente acreditar la existencia de un comprobante, factura, boleta recibo etc., emitido por el tercero, el cual, de cuenta que dicho servicio ha sido efectivamente realizado y abonado.

Sin estos requisitos, la erogación abonada en concepto de viático debería ser considerada remunerativa, ya que no se cumple lo dispuesto por el artículo 106 de la LCT.

El poder determinar el carácter remunerativo o no del viático es fundamental para su fijar su inclusión en el cálculo de los aportes y contribuciones frente a los organismos de la Seguridad Social, para las indemnizaciones legales y los diferentes rubros salariales que se calculan en base las sumas remunerativas devengadas a favor del trabajador.

En este sentido, si bien el artículo 106, es imperativo en cuanto a las condiciones para considerar remunerativa o no una suma en concepto de viáticos, deja a "salvo lo que en particular dispongan los estatutos o convenciones colectivas de trabajo".

Lo cual ha originado situaciones diversas en la práctica, la cual dependerá del CCT aplicable al trabajador, Ejemplo de ello ha sido el texto original de la ley 14.546, (del estatuto del viajante de comercio), que declaró sin distinción alguna que forman parte de la retribución del trabajador los gastos de movilidad, hospedaje, comida y compensaciones por gastos de vehículo, conforme surge del Art. 7 de la ley, lo cual con posterioridad fuera modificado por la ley 24.700, la cual al modificar el artículo 105 de la LCT en su inciso c dispuso que no forman parte de la remuneración: “Los viáticos de viajantes de comercio acreditados con comprobantes en los términos del artículo 6º de la Ley N° 24.241, y los reintegros de automóvil en las mismas condiciones que las especificadas en el inciso anterior”.

Por su parte el acuerdo plenario CNAT 247 (del 28/08/85) en los autos “Aiello, Aurelio c/ Transportes Automotor Chevallier S.A.”, la Cámara sostuvo que el artículo 106 de la LCT autoriza que un convenio colectivo de trabajo o laudo arbitral atribuya carácter no remunerativo a gastos de comida, traslado alojamiento, sin exigencia de rendición de cuentas.

Mientras que el Plenario "Jacobson, Jorge c/Proartel s/salarios" - 24.6.94, fallo plenario nº 284 - Acta 2158, dispone que "Las sumas que en concepto de "asignación por comida y refrigerio" que las empresas pagan en virtud de lo dispuesto en el Art. 68 de la CCT 124/75, tienen carácter salarial. Las mismas deben ser computadas para el cálculo de la retribución de trabajo extraordinario, vacaciones, otras licencias pagas y aguinaldo". Publicado: LL 1994-D-86.

Por lo que a los fines de determinar el carácter remunerativo o no de los viáticos habrá que estarse a lo que disponga el Convenio Colectivo aplicable a la actividad del trabajador, y para el caso de que nada disponga al respecto, estarse a lo dispuesto por el Art. 106 de la LCT.

Un tema que suele ser conflictivo por ser rayano a la cuestión de los viáticos son los denominados “gastos de representación”, los cuales se corresponden a las necesidades empresariales de atender clientes, agasajarlos con almuerzos, regalos, etc. En cuyo caso los empleados jerárquicos suelen tener partidas para disponer frente a estos gastos, ya sea con o sin rendición de cuenta. 

En este sentido Fernandez Madrid sostiene que, según deban o no acreditar los gastos, dichas sumas tendrán o no carácter salarial. Mientras que Rodríguez Manchini considera que este tipo de gastos no encuadran en los artículos 106, ni en el 103 de la LCT, pues le faltan elementos esenciales para ser salario, ya que se asemejan más a la erogación indispensable para el cumplimiento del servicio contratado.

Correspondería, en cada caso, examinar las características de la relación laboral, a los fines de determinar el alcance salarial o no de estos gastos que, en principio, parecerían no estar exentos de serles aplicable el límite del artículo 106 de la LCT (Conf. Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada, Tomo II, Pág. 120, Director Vialard Antonio Vázquez, coordinador Ojeda Raúl Horacio, Ed. Rubinzal- Culzoni Editores).

* Ver:  http://www.iprofesional.com/notas/218386-Qu-debe-tenerse-en-cuenta-a-la-hora-de-otorgar-viticos.-

La CNAT no tuvo por justificado un despido basado en que el trabajador amenazó con una varilla de acero a sus empleadores.- *

El trabajador es inocente hasta que se demuestre lo contrario

Foto: thetaxhaven

La Cámara del Trabajo no tuvo por justificado un despido basado en que el trabajador amenazó con una varilla de acero a sus empleadores. Los jueces reconocieron que la conducta "en sí resulta reprochable", pero no pudieron asegurar "que la misma bien pudo configurar una respuesta a una provocación o agresión previa".

El principio constitucional de inocencia no sólo es patrimonio del Derecho Penal. Los jueces laborales también lo tienen presente al evaluar las conductas endilgadas a los trabajadores con motivo de sus despidos.

En esta oportunidad, fue la Sala IX de la Cámara del Trabajo la que, al confirmar la sentencia dictada en autos "M.A.E. c/  Kirytex S.R.L. y Otros s/ Despido", ratificó el criterio del juez de Primera Instancia que consideró injustificado un despido basado en que el trabajador insultó y amenazó con una barra de acero inoxidable a sus empleadores, debido a que no se había acreditado debidamente en qué contexto se dio la situación.

El fallo contó con los votos de los camaristas Mario Fera y Alvaro Balestrini, quienes relataron que la extinción del vínculo laboral se dio mediante una carta documento en la que se indicaba lo siguiente: "habiendo protagonizado el día de la fecha aproximadamente a las 10 hs. en su lugar de trabajo (…) un gravísimo escándalo, en presencia de todo el personal, agrediendo de palabra a ambos socios de la empresa –amenazándolos de muerte y calificándolos con términos irreproducibles- y consumando un intento de agresión física contra el socio A.P. (...) asiendo una varilla de acero inoxidable (…) y moviéndola en dirección a la cabeza del mismo (…) consideramos configurada una injuria gravísima que impide la continuación de la relación laboral (…)”.

Los jueces alegaron que, si bien con las declaraciones de un testigo se podía sostener "que existió un incidente", lo cierto "es que en el caso concreto resulta relevante determinar cómo ocurrió, quien lo inició y en qué términos se desarrolló el mismo –circunstancias cuya demostración se encontraba a cargo de la empleadora, cfr. art. 377 del C.P.C.C.N.-".

Sobre la base de esta premisa, el Tribunal de Apelaciones consideró que ese testimonio "solo refirió en modo por demás impreciso y vago a una discusión en un '(…) tono caldeado, estaba fuerte la cosa (…)'". Por lo que, en opinión de los magistrados, esos dichos "carecen de fuerza probatoria y convictiva suficiente para tener por acreditados los extremos señalados".

Los integrantes de la Sala IX también analizaron otro testimonio, de un compañero de trabajo del actor, que había dado cuenta de que el actor "agredió verbalmente a las personas físicas codemandadas, e incluso intentó atacarlas físicamente con un objeto contundente". Pero el testigo reconoció no saber “el motivo por el que se produjo el altercado”, lo que permitió al Tribunal inferir "que –en definitiva- no existe certeza en cuanto a la forma en que se desarrollaron los hechos acaecidos en el establecimiento".

En esa línea interpretativa, el fallo destacó que "aún cuando el testigo alude a una conducta que en sí resulta reprochable", no se podía "soslayar que la misma bien pudo configurar una respuesta a una provocación o agresión previa".

"Repárase en que la sociedad demandada sostuvo en la misiva rescisoria que el incidente fue provocado por el actor, quien supuestamente habría formulado un reclamo infundado del salario correspondiente a “(…) la última quincena (…)”, negándose a acatar órdenes de su empleadora. Sin embargo, estas circunstancias no lucen acreditadas en la causa", detalló la sentencia, que luego señaló que "el episodio que involucró al actor, apreciado en el ámbito laboral, no puede identificarse, sin más, como una injuria, sino que debe demostrarse la culpabilidad del trabajador en el hecho, sea porque fue el agente provocador, sea porque tuvo una reacción desmedida respecto de las circunstancias".

De ese modo, el Tribunal concluyó en que "no fue posible establecer con certeza el origen –y en consecuencia- el desarrollo completo del altercado que involucró al accionante, de modo que no es viable afirmar que el accionante haya agredido, y así avalar la falta endilgada al trabajador en sustento del distracto".

Dju

M.A.E. c/ Kirytex S.R.L. y Otros s/ Despido

       * Ver: http://www.diariojudicial.com/contenidos/2015/07/21/noticia_0006.html.-

Los jefes no pueden ser el Gran Hermano.- *

Foto: Surrey News

La Cámara del Trabajo hizo lugar a un reclamo por parte de viajantes de comercio que cuestionaron la instalación de una aplicación en sus celulares que le permitía a su empleadora observar las 24 horas y en tiempo real su ubicación. El Tribunal manifestó que se trató de "una inadmisible intromisión en la esfera íntima y privada de los demandantes".

Por Matías Werner

Como si se tratara de una nueva versión del clásico de George Orwell, 1984, la Cámara del Trabajo rebatió en un fallo los alcances de las facultades de control que tiene una empleadora respecto de sus dependientes, y si ellas incluyen la supervisión fuera del horario laboral.

La respuesta podía parecer obvia, pero cuando se comienza a analizar el caso en particular se encuentran las complejidades. Se trata de un planteo de un grupo de viajantes de comercio, que por las características propias de su empleo no tienen un lugar fijo donde prestar tareas. Del otro lado, la empleadora, que instaló una aplicación de software en los celulares de sus empleados que, a manera de rastreo satelital, permite que se pueda conocer, en todo momento y en tiempo real la ubicación geográfica del móvil.

Entre esas dos posiciones se encontró el conflicto, que fue resuelto por la Sla X de la Cámara del Trabajo en autos "Pavolotski, Claudio y Otros c/ Fischer Argentina S.A. s/ Juicio Sumarísimo". En la que los empleados alegaron que las nuevas circunstancias laborales significaban no sólo una “ampliación” de sus tareas "(en tanto deben oprimir diversos botones según arriben al domicilio de un cliente, realicen una cobranza, concreten una venta, se encuentren enfermos, etc.) sino, centralmente, una intromisión en sus vidas privadas, en tanto la empleadora conoce, durante las veinticuatro horas del día, cuáles son sus actividades laborales y extralaborales, lo que redunda en su preocupación e inseguridad, pues se trata de información que pone en peligro a sus bienes y a sus familias, en tanto desconocen –a ciencia cierta- quién recaba dichos datos y cuál es su destino o la utilización que podría asignárseles, sin que se les hubiesen indicado las razones que llevaron a la implementación de este sistema de control y seguimiento personal".

Por su parte, la empresa se defendió con el argumento de que "la aplicación cuestionada consiste un nuevo sistema de gestión operativa y comercial que -lejos de lo manifestado por los reclamantes- tiene por objeto no sólo la optimización de sus tareas habituales (tales como la elaboración de rutas sin innecesarias duplicaciones de trayectos y la transmisión de novedades sobre visitas, venta, cobranzas y causales de ausentismo) sino el resguardo de su seguridad, en tanto posee una opción de emergencia que posibilita al jefe de equipo (...) conocer su ubicación, en forma instantánea". Por lo que manifestó que sel software no podía ser tenido como un sistema de control, sino de "gestión comercial".

La causa arribó a la Alzada con un fallo de Primera Instancia favorable al planteo de los actores, quienes reclamaron "el restablecimiento de las condiciones de trabajo existentes" antes de la instalación del software. La Sala, conformada por los jueces Alvaro Balestrini y Roberto Pompa, confirmaron el criterio de que la nueva tecnología significaba un "una intromisión en la intimidad de los trabajadores".

Para arribar a esa conclusión, los camaristas evaluaron que "los reclamantes no deben cumplir un horario de trabajo determinado" y que podían utilizar el equipo de comunicación con la aplicación fuera de la jornada laboral "en tanto les fue otorgado sin ninguna restricción de uso, pues cada dependiente se hace cargo de los gastos que ocasiona el aparato".

"En tales condiciones, surge evidente que desde la instalación del dispositivo en cuestión, la empresa tiene acceso, en todo momento y al instante (pues aun cuando se trate de un 'dispendio inservible de tiempo' debido a la 'carga laboral' que pesa sobre quien monitorea el sistema, ello no elimina la posibilidad de que ocurra de todos modos(...) la información sumamente sensible como es la precisa localización geográfica de los trabajadores, incluso fuera de la jornada laboral, la cual – por lo demás- es muy flexible, por lo que resultaría dificultoso determinar su momento de inicio o de finalización al efecto de apagar el aparato (como sugiere la demandada); exigencia que, por otro lado, deviene injustificada y arbitraria, pues –como se ha visto- la utilización del equipo no se encuentra sujeta a ningún tipo de restricción", remara el fallo.

De modo que, razonó la Cámara, los reclamantes "pueden emplearlo para efectuar comunicaciones de índole personal, extremo que resulta de toda lógica ya que son ellos quienes solventan los gastos generados por dicho sistema de telefonía".

El Tribunal de Alzada expuso que se encontraba plenamente de acuerdo con el criterio de Primera Instancia en cuando declaró que "la implementación del nuevo software implicó, más allá de la incorporación de tareas inherentes a su manipulación, una inadmisible intromisión en la esfera íntima y privada de los demandantes, en abierta violación a los derechos y garantías constitucionales, normativa nacional e internacional vigente y principios generales del derecho y específicos de nuestra disciplina"

Conclusiones que, según la Alzada, "no han sido eficazmente rebatidas por la recurrente, quien, en este tramo de su presentación se limita a sostener, dogmáticamente, que “(...)No existe protección alguna de datos personales vulnerada por la incorporación del nuevo sistema(...)', así como que lo afirmado por la sentenciante de grado en tal sentido '(..).es falso(...)': nótese que funda su discrepancia en que el nuevo software relevaría a los trabajadores de realizar diversas tareas administrativas (...), pero no aporta ningún elemento idóneo a fin de desvirtuar lo afirmado por la judicante en cuanto a su desautorizado avance por sobre la vida privada de los dependientes, sin impugnar la aplicabilidad al caso de las normas supralegales fundantes del decisorio o siquiera esbozar, desde la óptica la de la razonabilidad, alguna suerte de articulación y/o compatibilidad entre sus facultades como empleadora y los derechos personalísimos de los reclamantes indicados en el fallo".

Pavolotski, Claudio y Otros c/ Fischer Argentina S.A. s/ Juicio Sumarísimo

La CNAT declaró que no constituyó un accidente laboral que un hombre haya sido golpeado por un compañero de trabajo.- *

Piñas van, piñas vienen, a la ART no le concierne

Foto: Anamorphic Mike

La Cámara del Trabajo declaró que no constituyó un accidente laboral que un hombre haya sido golpeado por un compañero de trabajo. En la causa se probó que el reclamante insultó a su agresor, lo que implicó "una indudable incitación a la violencia física".

La Sala IX de la Cámara del Trabajo confirmó el rechazo de la demanda introducida en autos "E.M.R. c/ QBE Argentina SRT s/ Accidente- Ley Especial" por entender que el trabajador demandante generó la agresión del compañero que lo golpeó, situación que no era indemnizable en los términos de la Ley 24.557.

Los Roberto C. Pompa y Álvaro E. Balestrini compartieron los fundamentos del magistrados de Primera Instancia en el sentido de que se trató de un caso de los que excluidos de cobertura los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales por haber sido causado "por dolo del trabajador o por fuerza mayor extraña al trabajo”.

Según detalla la causa, el accionante había sido insultado por su compañero, por lo que el reaccionó amenazándolo de que lo iba a "matar a palos" mientras su compañero se retiraba. una testigo informó que ante esa amenaza, el agresor volvió y le propinó un golpe de puño en la nuca al accionante.

La Cámara entendió que estaba acreditado en la causa "que el daño sufrido por el trabajador no obedeció a una agresión proferida 'en forma súbita y violenta por un compañero de trabajo, sin provocación alguna'", sino que en realidad "obedeció a una riña entre ambos, en la cual el actor desarrolló un activo rol".

En ese sentido, el Tribunal de Apelaciones expuso que, " teniendo especialmente en cuenta que se han acreditado en la causa tanto los insultos proferidos por el reclamante como sus amenazas acerca de agredir físicamente" a su compañero mientras éste se retiraba del lugar, resultaban entonces "inatendibles las consideraciones vertidas en torno a que el actor no tuvo una participación “activa” en el conflicto, pues su conducta coadyuvó, en sumo grado, a su desarrollo"

 "En efecto, aun cuando sus improperios y amenazas se asimilaran a una suerte de “respuesta” a las declaraciones previas del Sr. K. (cuyo contenido no ha sido acreditado ni mucho menos invocado en el escrito de inicio), lo cierto es que implicaron una indudable incitación a la violencia física, cuando –al menos hasta ese punto- las diferencias personales que pudiesen existir entre ambos no habían arribado a esa instancia", agregó la Sala.

Para el Tribunal no fue obstáculo para seguir con el criterio de Primera Instancia el hecho de que el agresor se haya sometido a una probation en sede penal luego de que el actor lo denunciara. Al respecto, el fallo explica que la suspensión del juicio a prueba no sólo "no constituye una sentencia cuyos efectos pudiesen influir de modo decisivo sobre la calificación de la conducta del imputado", sino que además "porque la culpa laboral y/o civil se informa en principios distintos a los que constituyen la responsabilidad penal. Desde este ángulo, ambos procesos no tienen por qué guardar necesaria y obligada correspondencia, a menos, desde ya, que se presentara el supuesto previsto por el art. 1101 y cctes. del Código Civil, lo que no ocurre en autos".

Los camaristas distinguieron que, "en síntesis, dada la orfandad argumental y probatoria acerca del punto “detonante” de su reacción, no puedo menos que concluir en que el reclamante fue el agente provocador de lo acontecido o que, en última instancia, tuvo una reacción desmedida respecto de las circunstancias que lo originaron, pues cuando no es posible establecer con certeza la génesis y desarrollo del incidente, se debe, necesariamente, concluir en que ambos contendientes contribuyeron igualmente a él".

Circunstancias que los llevaban a la conclusión de que "que el acontecimiento generador del daño no se encuentra contemplado por el art. 6º de la ley 24.557, en tanto se trató de una contienda entre dos compañeros que, de modo deliberado, se involucraron en una gresca por cuestiones ajenas al trabajo".

Dju

E.M.R. c/ QBE

* ver: http://www.diariojudicial.com/contenidos/2015/07/15/noticia_0006.html.-

Diputados dio media sanción a proyecto para que todo empleado suspendido pueda considerarse despedido.- *

27-08-2015 Si también la aprueba el Senado, puede cambiar el sistema de sanciones disciplinarias, ya que el dependiente podrá reclamar las indemnizaciones por ruptura del vínculo si considera injusta la sanción impuesta. Alertan sobre el impacto en la litigiosidad.-

El freno en la actividad económica, la caída en los niveles de facturación, la suba de costos laborales y la pérdida de competitividad son algunas de las complicaciones con las que se enfrentan los empresarios argentinos.

A ella se suma un polémico avance, que ya encendió la luz de alarma en las compañías, dado que apunta a que todo empleado sancionado se considere en situación de despido.

La Cámara de Diputados le dio media sanción a un proyecto de ley para incorporar a la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) el artículo 220 bis, que le permitirá al dependiente considerarse cesanteado si no está de acuerdo con la suspensión.

Esta iniciativa ya había obtenido media sanción de la Cámara baja en 2012, pero perdió estado parlamentario por falta de tratamiento del Senado. 

Ahora, parece que cuenta con posibilidades reales de avanzar. Con esta propuesta se agregaría una nueva situación de despido indirecto a las contempladas por el artículo 222 de la LCT. Dicha norma contempla el derecho del trabajador a resolver el contrato de trabajo cuando se exceden los plazos de:

a) Treinta días para las suspensiones disciplinarias.

b) Treinta días para las suspensiones por falta o disminución de trabajo.

c) Setenta y cinco días para las suspensiones por fuerza mayor.

d) Noventa días, acumulando suspensiones disciplinarias, por fuerza mayor y por falta o disminución de trabajo, dentro de los límites señalados para cada una de ellas.

Proyecto controvertido

La iniciativa impulsada por el titular de la comisión de Legislación del Trabajo, Héctor Recalde, pretende introducir el artículo 220 bis en la LCT, con la siguiente redacción:

"Artículo 220 bis: Suspensiones injuriosas. Las suspensiones dispuestas por el empleador, menores de treinta (30) días, que por las circunstancias del caso o la índole o naturaleza de la relación resultasen agraviantes o injuriosas para el trabajador y no fuesen aceptadas por éste, le darán derecho a considerarse en situación de despido".

De acuerdo con impulsor del proyecto, se busca que "el trabajador se considere despedido frente a usos abusivos por parte de su empleador, sin verse imposibilitado a ello porque la medida no excede el plazo de 30 días".

Esto se debe a que, según el punto de vista del ex asesor legal de la CGT, "aún sin superar dicho lapso la injuria que se genera de la conducta empresaria se encuentra presente y debe generar los mismos efectos que en el resto de los supuestos similares", es decir, la posibilidad del dependiente de concluir unilateralmente la relación laboral.

Sergio Alejandro, director del Suplemento de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de elDial.com, explicó que la iniciativa tiende a restablecer el artículo 242 de la Ley 20.744 (de Contrato de Trabajo) en su redacción originaria.

Para Juan Carlos Cerutti, socio del estudio Cerutti - Darago - Lupi & Asociados, "esta modificación traerá una mayor litigiosidad, que resultará innecesaria, ya que en el caso de que una suspensión pueda ser considerada agraviante por el dependiente, siempre le va a dar la posibilidad de considerarse despedido".

"Claro está que debe tratarse de una situación que amerite la ruptura del vínculo laboral", remarcó el experto, quien agregó que "éste ya se encuentra amparado por los principios de buena fe, trato igualitario y respeto, que están contenidos en la normativa laboral, así como la ley antidiscriminación". 

En colisión con otras normas

Según Pablo Mastromarino, socio del estudio Tanoira & Cassagne, la reforma puede terminar amedrentando a los empleadores en el ejercicio de sus facultades disciplinarias que le acuerda la Ley de Contrato de Trabajo, aún cuando no medien injurias o agravios al trabajador.

Además, sostuvo que este agregado parecería entrar en colisión con la LCT, que establece un plazo de 30 días corridos desde notificada la sanción para que el dependiente cuestione su procedencia. Vencido dicho término, la sanción se tiene por consentida.

También podría colisionar con el artículo 242 del mismo texto normativo, ya que de allí se desprende que no cualquier agravio o injuria es, de por sí, causa suficiente para que el dependiente se considere en situación despido, sino sólo aquellas que por su gravedad no consientan la continuidad del vínculo.

"De esta forma, la reforma inhibirá a los empleadores a aplicar sanciones por el temor de que, a pesar de ser legítimas o estar fundadas, el empleado alegue que la misma lo agravia o lo injuria (extremos de por sí bastante laxos en cuanto a su interpretación), y de esta forma denuncie el contrato de trabajo y reclame el pago de las indemnizaciones por despido", explicó Mastromarino.

En tanto, para Juan Manuel Lorenzo, abogado del estudio Saravi, Etala & Salvat, "la propuesta legislativa no sólo resulta contradictoria con la dinámica y el esquema legislativo vigente, sino que se impone cuando menos como contraria a los principios propios del derecho del trabajo".

"Una vez más, la calidad normativa de la propuesta se evidencia como deficiente ya que introduce expresiones imprecisas que, inexorablemente, conducirán a un incremento de la litigiosidad", remarcó. 

Y explicó que se cuestionará, en la mayoría de los casos, si las suspensiones resultaron o no agraviantes o injuriosas; más aún si el texto del proyecto estipula que tal calificación le corresponde al empleado.

"Resulta casi incomprensible que una sanción impuesta por el empleador en uso de sus facultades disciplinarias (derivadas de la potestad de dirección) pueda ser calificada por el empleado como agraviante o injuriosa y más aún que dicha calificación permita dar por concluida la relación laboral", indicó.

Otros proyectos sobre suspensiones

La aplicación de la suspensión conlleva la falta de percepción de haberes por el lapso que ésta dure, siempre y cuando reúna los requisitos que la normativa determina y, aún así, cuando no resulte "controvertida" para el dependiente.

Por ello, resulta clave que la compañía recopile la mayor cantidad de pruebas para demostrar que actuó conforme a derecho.

El Congreso viene analizando varias propuestas sobre el tema de las suspensiones, entre ellas se destacan:

• Para ser considerada válida, una iniciativa legislativa propone que toda suspensión del trabajador, además de requerir justa causa y plazo fijo, deba notificarse -por escrito- con un día hábil antes de comenzar su ejecución, y ser cumplida en día laborable -salvo que la sanción obedeciera a "fuerza mayor"-.

• El empleado perciba su remuneración por todo el tiempo que estuviere suspendido, hubiese o no impugnado la medida.

• Una vez transcurridos 12 meses de la aplicación de una sanción disciplinaria, no se la pueda tener en cuenta a ningún efecto. Es decir, se "borrarán" de los legajos de los empleados todas aquellas penas en las que haya pasado más de un año desde su aplicación, aunque se trata de las suspensiones (el castigo más grave previo a un despido).

Los asesores de empresas están muy atentos al avance de todos estos proyectos ya que entienden que estas modificaciones que se buscan introducir al actual marco normativo no contribuyen a la generación de mayor empleo ni a fomentar inversiones y que sólo ayudarán a incrementar la litigiosidad.

* ver: http://www.iprofesional.com/notas/218256-Diputados-dio-media-sancin-a-proyecto-para-que-todo-empleado-suspendido-pueda-considerarse-despedido.-

CUIDADO DE PERSONAS EN EL HOGAR. Enfermera profesional.- *

SD 67447 – Expte. CNT 13251/2011/CA1 – “Ossipoff Lucia Adela c/ G. W. M. H. s/ despido” – CNTRAB – SALA VI – 16/04/2015

CUIDADO DE PERSONAS EN EL HOGAR. Enfermera profesional. Actividad especial que desplaza la aplicación del Estatuto del Empleado Doméstico y que tampoco puede encuadrarse en la esfera de la LCT. INNOVACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 26844 –Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares–. Exclusión del Estatuto de quienes realicen tareas de cuidado y asistencia de personas enfermas o con discapacidad. Prestaciones con carácter exclusivamente terapéutico o que exijan contar con habilitaciones profesionales específicas. RECHAZO DE LA DEMANDA. DISIDENCIA: Presunción del Art. 23 de la LCT. Operatividad. Carácter personal de los servicios, extensión y periodicidad. Contrato de trabajo 

“En oportunidad de expedirme in re “Canteros, Nélida c/Crespin Duran Jaime y otro s/despido” [Fallo en extenso: elDial.com - AA260F]Expte. N° 9480/01, Sentencia Definitiva N° 57.653, donde se analizaron aristas similares al presente, he sostenido que constituye una actividad especial que desplaza la aplicación del estatuto del empleado doméstico y que tampoco puede encuadrarse en la esfera de la LCT, toda vez que el enfermo no puede ser calificado como empresario en los términos de los artículos 5 y 26 de la LCT. Por tanto, así lo decido.” (Del voto de la mayoría)

“Ratifica la solución expuesta las innovaciones introducidas por la ley 26.844, pues dispone precisamente la exclusión del Estatuto de aquellas personas “que realicen tareas de cuidado y asistencia de personas enfermas o con discapacidad, cuando se trate de una prestación con carácter exclusivamente terapéutico o para la cual se exija contar con habilitaciones profesionales específicas”.” (Del voto de la mayoría)

“(…) del juego armónico de los arts. 4, 5, 21, 22, 23, 25, 26 y concordantes de la LCT no surge que sólo un empresario pueda ser considerado empleador, ni tampoco es necesario que haya un fin lucrativo para la configuración de un contrato de trabajo regulado por el régimen laboral común. Desde esta perspectiva, no corresponde la idea apriorística de que la prestación de servicios de una persona dedicada a la asistencia y cuidado de otra, descarta la configuración de un contrato de trabajo por la circunstancia de que quien requiere los servicios de aquélla no sea empresaria ni persiga fines de lucro.” (Del voto en disidencia del Dr. Raffaghelli)

“(…) cobra operatividad la presunción contenida en el art. 23 de la LCT en especial teniendo en cuenta el carácter personal de los servicios, así como la extensión y periodicidad, propios de un contrato de trabajo.” (Del voto en disidencia del Dr. Raffaghelli)

“(…) resulta de esencial importancia aclarar que para que no resulte operativa la presunción aludida, la demandada debió haber acreditado que la actora se desempeñó como una trabajadora autónoma o que haya actuado sin subordinación de su parte, y es en este aspecto en que entiendo que la demandada incurre en orfandad probatoria.” (Del voto en disidencia del Dr. Raffaghelli)

* Ver: elDial.com - AA9143

SOLIDARIDAD LABORAL. Contratación y subcontratación. Empresas de limpieza. Art. 30 de la LCT. CONSORCIO DE PROPIETARIOS.- *

SD 90547 – Causa n° 9334/2010 – “Lizardo Gabriel Alejandro c/ Sunbrill S.R.L. y otro s/ despido” – CNTRAB – SALA I – 25/03/2015

SOLIDARIDAD LABORAL. Contratación y subcontratación. Empresas de limpieza. Art. 30 de la LCT. CONSORCIO DE PROPIETARIOS. TAREAS DE LIMPIEZA DE LAS PARTES COMUNES DEL EDIFICIO. Labores encaminadas a posibilitar el normal desenvolvimiento de la actividad del establecimiento, que integran los fines del consorcio. SE EXTIENDE LA CONDENA SOLIDARIA AL CONSORCIO, por el cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo 

“En este sentido como integrante de la Sala II tengo dicho que aun cuando no se trate de lo que comúnmente se denomina un establecimiento empresario, la entidad demandada constituye una organización instrumental de medios personales ordenados bajo una dirección para el logro de un fin (conf. art. 6 LCT) que -como es de público y notorio conocimiento- consiste en la administración y conservación de las partes comunes o propiedad común del consorcio. En tal contexto, es evidente que las tareas de limpieza de las partes comunes (hall, palieres, vidrios etc.), del edificio están encaminadas a posibilitar el normal desenvolvimiento de la actividad del “establecimiento” y resultan integrantes de los fines del consorcio, es decir, forman parte su actividad normal y específica a la cual está destinada la existencia misma del consorcio, dado que están estrechamente vinculadas con su finalidad de administrar y conservar las partes comunes del edificio (esta Sala S.D Nº 96378 del 12/02/09 “Bejas Roberto c/ Toplimp SRL y otros s/ des-pido” [Fallo en extenso: elDial.com - AL2ED8] ).”

“En tales condiciones estimo que de acuerdo con la directiva que emana del art. 30 de la LCT, no cabe dudas de que el consorcio resulta solidariamente responsable por el cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que uniera al actor con la codemandada (empresa de limpieza).”

* Ver: elDial.com - AA913E

CNAT - ordenó que un camarógrafo sea indemnizado como "operador de cámaras de video tape portátil".- *

Autos de videotape

Foto: Todo por mi guate

La Cámara del Trabajo ordenó que un camarógrafo sea indemnizado como ""operador de cámaras de video tape portátil". En la causa se discutió el encuadramiento del puesto del actor, pero la prueba producida acreditó que manejaba una cámara portatil.

En la causa "Paez Leonardo Damián c/ El Garage TV Latino S.A.s/ Despido" la Sala X de la Cámara del Trabajo confirmó la sentencia que hizo lugar a una demanda por despido interpuesta por un camarógrafo del canal "El Garage TV".

Los magistrados Gregorio Corach y Daniel Stortini coincidieron con la categorización laboral en la que se encuadró el caso en la Primera Instancia, asignándole el puesto de "operador de cámaras de video tape portátil", del tercer grupo del Convenio Colectivo de Trabajo aplicable. Cuestión a la que se opuso la demandada, para quien el actor era un "operador de cámaras" que pertenecía al cuarto grupo salarial del Convenio Colectivo de Trabajo nº 121/75, tal como lo había registrado la empleadora.

"La primera de ambas funciones alcanza a quienes operan cámaras videograbadoras portátiles y realizan con ellas tareas de encuadre, enfoque y diafragmación, en lugares a los cuales no es posible acceder con cámaras en los estudio o mediante unidades móviles de exteriores. La segunda, en cambio, se refiere a quienes operan las cámaras de televisión en las dos situaciones antes referidas, esto es en estudios o mediante conexión con móviles de exteriores.", explicó el fallo

La Cámara, al analizar las pruebas del caso, le dio la razón a la jueza de grado, y tuvo por probado que el actor se desempeñaba  con cámara portátil. Ello, debido a los testimonios vertidos, que dieron cuenta "que la cámara que manejaba era portátil, primero en formato DV y luego en HD, porque muchas de las producciones se realizaban en exteriores, mayormente dentro del país y ocasionalmente en el extranjero".

La Sala, entonces, tuvo la convicción de que las tareas que se demostraron cumplidas "se encuadran en la categoría pretendida por el trabajador".

No obstante, el fallo de la Alzada disminuyó el monto indemnizatorio porque no encontró probadas las horas extras pretendidas por el accionate. Y fue por los mismos testimonios que anteriormente dieron cuenta del puesto que desempeñaba el actor.

Segun el fallo, de las declaraciones se extjo "que el actor no cumplía una jornada laboral fija, sino flexible y supeditada a los requerimientos de la productora".

Los magistrados advirtieron que si bien los testigos refirieron "que era usual que el actor viajara al exterior junto con algún productor para filmar material del programa, no dan precisiones respecto de la frecuencia con que ello acontecía". Por lo que "en definitiva, no hay elementos de prueba objetivos como para generar convicción respecto del cumplimiento de una jornada de trabajo superior a la legalmente prevista por la ley 11.544".

Dju

Paez Leonardo Damián c/ El Garage TV Latino S.A.s/ Despido

* ver: http://www.diariojudicial.com/fuerolaboral/Autos-de-videotape-20150624-0007.html.-

El proyecto sobre reparto de ganancias con empleados sacude un poco a un Congreso "casi dormido".- *

20-08-2015 En épocas cercanas a las elecciones, el Poder Legislativo suele sesionar poco y nada. La iniciativa para que los dependientes de las telefonías reciban un bono por las ganancias de la empresa fue presentada por el diputado Héctor Recalde y comenzará a ser debatida en los próximos días.-

Pasa en todos los años electorales: el Congreso disminuye el ritmo de trabajo. Sucede que muchas veces los legisladores tienen que estar en sus distritos haciendo campaña y esto no les permite viajar hacia la Ciudad de Buenos Aires para cumplir con sus tareas como diputados y senadores.

En 2015, el Congreso Nacional se encamina a registrar "el año con menor cantidad de sesiones en mucho tiempo" aunque con un aumento en el número de leyes sancionadas, de acuerdo a un estudio realizado por la Fundación Directorio Legislativo (FDL).

En esta segunda mitad de año, las elecciones son las protagonistas excluyentes del calendario político, por lo que es muy difícil obtener quórum suficiente como para revertir la tendencia decreciente.

En efecto, en 2013 la Cámara baja celebró cinco sesiones en los cinco primeros meses de ese año, mientras que el Senado otras ocho sesiones. En 2011 -año de elecciones presidenciales, como el actual-, la Cámara de Diputados efectuó cuatro sesiones en idéntico período, mientras que el Senado, seis.

Las PASO se realizaron la semana pasada y todo hacía suponer que los candidatos se iban a meter de lleno en la campaña. Pero las inundaciones –por un tiempo- dejaron la campaña de lado y algunos legisladores retomaron su actividad normal en el Congreso.

Si bien todo parecía indicar que hasta el próximo 25 de octubre, iban a realizarse una o dos sesiones en cada cámara con temas poco trascendentes o no conflictivos.

Sin embargo, el Poder Legislativo será el escenario en el que se comience a debatir -dentro de unos pocos días- una iniciativa del diputado nacional Héctor Recalde –y titular de la comisión de Legislación del Trabajo- sobre el reparto de ganancias de las empresas telefónicas con sus empleados.

Recalde sostuvo que “el proyecto hace plenamente operativo para los trabajadores telefónicos el derecho a la participación en las ganancias que reconoce el artículo 14 bis de la Constitución”. La iniciativa se analizará en la mencionada comisión el próximo 26 de agosto. Ese mismo día podría obtener dictamen favorable, ya que hay diputados socialistas y del Frente Renovador que apoyan el pedido.

En ese sentido, el titular de la comisión de  Legislación del Trabajo explicó que "este es un derecho que está en la Constitución Nacional (CN) desde hace 53 años y espera ser reglamentado".

Qué establece la iniciativa

El proyecto solo consta de cinco artículos  y comprende a las empresas de telefonía, tanto fija como móvil, que hubieran sido autorizadas a la prestación de dicho servicio con posterioridad a la privatización de ENTEL.

Los trabajadores de esas firmas tendrán derecho a participar de las ganancias de la empresa por la sola existencia de la relación laboral, sin distinción de jerarquías, categorías, fecha de ingreso, ni ninguna otra característica personal.

Además, establece que el porcentaje o monto de las ganancias a distribuir, su cálculo y la forma pago deberán ser establecidos por medio de una negociación colectiva con la asociación sindical con personería gremial correspondiente.

Si las partes no logran acordar estos puntos una vez transcurrido un año, se autorizará al Ministerio de Trabajo a establecer por resolución el porcentaje de participación en las ganancias hasta la entrada en vigencia de un futuro acuerdo.

Se propone también que dicha suma esté exenta del pago del impuesto a las Ganancias.

En este escenario, algunos empresarios se mostraron preocupados porque temen que este sea el primer paso para que, de una vez por todas, se cristalice un proyecto que obligue a repartir un porcentaje de sus ingresos. 

Puntos a considerar

Es así como, una vez que se convierta en ley, esta reforma significará un llamado de atención para los hombres de negocios. Algunos ya se muestran intranquilos de cara a futuros cuestionamientos de parte de los dependientes, a través de los sindicatos que los representen, sobre el manejo de las compañías.

"Si la ley obliga al legislador a garantizar al trabajador el derecho a participar en las ganancias, eso es lo que debe ser. Ahora, el cómo, el cuándo, en qué porcentaje, de qué manera, hacia quién, eso es acordable", afirmó el diputado, quien presentó una iniciativa similar para que los empleados de todas las empresas puedan acceder a este beneficio.

“Si el trabajador tiene un incentivo para que la empresa gane, va a querer que gane la empresa. Si yo voy a participar de las ganancias, cómo no voy a querer que la empresa gane. Es sentido común", señaló.

Además, busca crear el Consejo Nacional de Participación Laboral para que fije el umbral a partir del cual deberán participar ganancias las micro, pequeñas y medianas empresas.

Al defender la iniciativa, el diputado del Frente para la Victoria dijo que se trata de "un derecho incuestionable que está contemplado en la Constitución nacional".

En ese aspecto, señaló que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional –incluido por la reforma de 1957-, incluyó el derecho de los trabajadores a participar de las ganancias empresarias que él propone convertir en ley.

Julio Stefanoni Zani, socio del estudio Pérez Alati, Grondona, Benites, Arntsen & Martínez de Hoz (h), indicó que hay tres elementos centrales a precisar y son:

- Cómo se determina el beneficio o ganancia a distribuir.

- Con respecto a la exactitud de la cifras, quién controla este punto.

- En qué momento se devengan las utilidades para que se tornen exigibles.

"No quisiera imaginarme con lo que se encontrará el cuerpo directivo si la sociedad decide no distribuir a los accionistas porque van a constituir reservas voluntarias", enfatizó Stefanoni Zani.

"Esto se puede convertir en una fuente de conflictividad fantástica, a menos que se aclare en forma expresa y contundente, pero no pareciera ser así", destacó.

Sobre este punto, el especialista Héctor García, del estudio García, Pérez Boiani & Asociados, señaló que "las consecuencias que traerá aparejadas para las empresas que no la cumplan, serán las derivadas de todo incumplimiento legal, como ser las multas previstas en el Pacto Federal del Trabajo, porque se tratará de una normativa de naturaleza laboral".

Para los expertos, es necesario considerar las características propias de cada empresa, en lugar de establecer un sistema único y general de participación en las ganancias.

* ver: http://www.iprofesional.com/notas/217685-El-proyecto-sobre-reparto-de-ganancias-con-empleados-sacude-un-poco-a-un-Congreso-casi-dormido.-

Un testigo no presencial no puede probar el mobbing.- *

Foto: Sobreconceptos

La Cámara del Trabajo consideró que un testigo que alegó haber escuchado gritos a su compañero en reuniones, en las que no participó, no podía ser tenido como una prueba “que permita objetivamente ser encuadrado en el concepto de acoso moral o mobbing”. De esa forma, confirmó el rechazo de una resarcimiento por daño moral.

Un testigo no presencial no tiene en ningún juicio la misma fuerza probatoria a los efectos de acreditar una situación. Mucho menos para los casos en los que se busca acreditar la existencia de mobbing.

A esta conclusión llegó la Sala IX de la Cámara del Trabajo en los autos “S.M.D. c/Dixey S.A. y otros s/Despido”, cuando confirmó el fallo que hizo lugar a una acción por despido pero rechazó el resarcimiento por daño moral solicitado por el trabador, que alegó haber padecido de acoso moral.

Según los camaristas Mario Fera y Roberto Pompa, no se logró acreditar la existencia de una situación de acoso, pese a que el Perito Psiquiátra dictaminó que sí. “Es que sus conclusiones se basan en el relato del accionante sin que se haya producido prueba idónea a los fines de acreditar los hechos que el demandante relata en el inicio”, refirieron los magistrados.

El único relato obrante en autos, que daba cuenta de la presunta existencia del maltrato fue el de un testigo que relató que escuchó “gritos” en las reuniones diarias en las que participaba el actor, pero que el testigo no era parte. Tanto para la jueza de Primera Instancia como para el Tribunal de Alzada, ello no tenía entidad suficiente para probar el mobbing.

Dice el fallo: “si bien la testigo alude genéricamente a reuniones diarias en las que participaba el actor y en las que se escuchaban ’gritos’, lo cierto es que la testigo no participaba de tales reuniones y tenía conocimiento de lo hablado en las mismas porque ‘el Sr. S. después les transmitía el motivo de la reunión’. Por otro lado la testigo refirió haber presenciado únicamente una de tales reuniones”.

Los jueces coincidieron con el fallo de Primera Instancia en cuanto a que la declaración testimonial, “analizada íntegramente y en sana crítica” no daba cuenta “de un accionar de la demandada que permita objetivamente ser encuadrado en el concepto de acoso moral o mobbing”. Tampoco proporcionaba “elementos suficientes a los fines pretendidos por la apelante y, por ende, no logra generar convicción suficiente en sentido contrario al resuelto”

De esa forma, la Sala concluyó que las circunstancias alegadas por el trabajador para fundar su pretensión no resultaron suficientes “para inferir la existencia de un obrar persecutorio que permita ser calificado como acoso laboral”.

Dju

S.M.D. c/Dixey S.A. y otros s/Despido

* ver: http://www.diariojudicial.com/fuerolaboral/Un-testigo-no-presencial-no-puede-probar-el-mobbing-20150713-0002.html.-