Expte. Nº 44.899/0 - “C., A. R. c/ GCBA s/ amparo (ART. 14 CCABA)” - JUZGADO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO Nº 13 DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES – 13/08/2015 (Sentencia no firme)
DERECHO A LA SALUD. Consumo de un preparado a base de “cannabis” no prescripto por profesionales. USO TERAPÉUTICO PARA EL TRATAMIENTO DEL DOLOR. ACCIÓN DE AMPARO. Admisibilidad. Principio pro homine. PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA. Art. 27 inc. 4° del CCAyT. DEBER DEL ESTADO LOCAL DE PROMOVER LA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA Y LA VINCULACIÓN CON UNIVERSIDADES NACIONALES. Orden al médico a cargo del tratamiento de tomar contacto con investigadores de la Facultad de Ciencias Médicas de la UNLP. Art. 58 de la CCABA. Referencia al régimen de “uso compasivo de productos médicos” que permite la autorización individual de importación y/o uso de productos médicos no comercializados en el país. Disposiciones 840-ANMAT-1995 y 3315-ANMAT-2005. HISTORIA CLÍNICA. Carácter integral. Ley 26.529. Ley 1815 de la Ciudad de Buenos Aires
“Al momento de resolver casos que involucran derechos como los que aquí se debaten resulta imprescindible recurrir como guía interpretativa, al principio pro homine o pro persona, que informa todo el derecho de los derechos humanos. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que “las garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del ser humano.”
“En el marco de las normas adjetivas aplicables al caso de autos se ha afirmado que “el principio procesal conocido como iura novit curia implica que el juez tiene facultades para apartarse del marco normativo propuesto por las partes y aplicar el derecho vigente que considere acertado para la resolución del caso. En el marco del proceso contencioso administrativo, el artículo 27 inc. 4° del CCAyT, enumera como deber de los jueces el de fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia” (voto de MABEL DANIELE en los autos "GCBA c/Mik SRL s/cobro de pesos”, EXPTE: EXP 26389/0, sentencia del 24/02/2015). En el mismo sentido, se ha sostenido que “el deber de fundar es menester relacionarlo con la regla establecida en el art. 145, inc. 6º CCAyT (art. 163 CPCCN.), respecto del contenido de la sentencia de primera instancia, en tanto dispone que las pretensiones deducidas en el juicio deben ser ‘calificadas según correspondiere por ley’, instaurando así el principio iura novit curia, por el que los juzgadores se encuentran facultados para calificar autónomamente los hechos de la causa y subsumirlos en las normas jurídicas que los rigen, con independencia de las alegaciones de las partes y del derecho por ellas invocado” (en BALBIN, CARLOS F. [dir.], Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires – Comentado y anotado”, tomo 1, tercera edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012, p. 241).”
“… en el marco de la relación entablada entre el amparista y el personal profesional médico de la demandada, resulta acreditado en autos que: i. El actor en uso de sus derechos como paciente (art. 19, inc. 3°, decreto-ley 17.132 y art. 2°, inc. “e”, ley 26.529) ha rechazado —al menos parcialmente— en determinado momento el tratamiento que venía siguiendo basado principalmente en la utilización de metadona, en razón de los efectos secundarios que su consumo diario por un dilatado período le produjo; ii. Si bien no le fue ni prescripta ni suministrada por el profesional actuante, el actor comenzó a consumir por propia decisión —y en ejercicio de los más básicos derechos individuales— cierto preparado derivado de alguna variedad de cannabis; iii. Esta circunstancia fue puesta por el actor en conocimiento del facultativo de la demandada, el modo de continuar el tratamiento “ortodoxo” de su dolencia “tuvo en cuenta” este hecho y se vio “ajustado” por él.”
“Surge así de los hechos acreditados en la causa que el consumo de un preparado de cannabis que el actor realiza en ejercicio de sus derechos individuales, “impacta” en el tratamiento que lleva adelante en el hospital de la demandada. En efecto, según informa la profesional a cargo, desde la ingesta de cannabis se ha reducido gradual y significativamente la dosis de metadona que se suministra al actor. Si bien no puedo considerar probada con plena certeza la existencia de una relación de causalidad entre ambos eventos, resulta razonablemente factible presumir su correspondencia, en virud de lo declarado por el personal médico actuante y por la existencia de numerosos países en el mundo que reconocen tales efectos al cannabis. Sin embargo, este hecho no consta en el registro de su historia clínica sino como una aislada y mínima expresión sin detalles de las circunstancias de modo, frecuencia, dosis, etc. (…). Indudablemente, no son ajenas a esta falencia, la total, severa e inconstitucional prohibición legal existente respecto del consumo de cannabis, y las penalizaciones y prohibiciones que rigen respecto de los profesionales de la salud (art. 9°, ley 23.737; art. 20, inc. 8°, decreto-ley 17.132).”
“Cabe recordar que “los asientos que se efectúan en la historia clínica, cumplen funciones significativas, cuales son, por un lado, desde el punto de vista médico asistencial, la de llevar un seguimiento de la evolución del paciente, facilitando con ello la conducta médica a seguir y el tratamiento adecuado según las diversas incidencias que se han ido dando durante la internación” (dictamen del Procurador General, al que adhiere la CSJN en Fallos, 324:2689, el destacado no es original). Por tal razón, el legislador se ha ocupado de establecer detalladamente que se trata de un “documento obligatorio, cronológico, foliado y completo” que debe contener entre otra información, “todo acto médico realizado o indicado, sea que se trate de prescripción y suministro de medicamentos, realización de tratamientos, prácticas, estudios principales y complementarios afines con el diagnóstico presuntivo y en su caso de certeza, constancias de intervención de especialistas, diagnóstico, pronóstico, procedimiento, evolución y toda otra actividad inherente” (arts. 12 y 15, inc. “g”, ley 26.529). También se ha establecido su carácter integral, por cuanto “forman parte de la historia clínica, los consentimientos informados, las hojas de indicaciones médicas, las planillas de enfermería, los protocolos quirúrgicos, las prescripciones dietarias, los estudios y prácticas realizadas, rechazadas o abandonadas” (art. 16, ley 26.529).”
“… la legislación local establece el “Registro Único de Salud” que deberá contener, además de los datos personales del paciente, el detalle de las “enfermedades padecidas o preexistentes, consultas anteriores, diagnósticos y tratamientos, medicación prescripta y toda otra información que resulte necesaria” (art. 2º, ley 1815).”
“… sin perjuicio de que el preparado a base de cannabis que consume el actor no le haya sido prescripto por los profesionales que lo atienden en el efector de la demandada, el hecho de que su consumo de todos modos constituya -tal como ha quedado probado en autos- un elemento que impacta e influye en el tratamiento que oficialmente se le ha indicado, he de ordenar a la demandada que todo lo que hace a la ingesta de cannabis que realiza A.C. como modo de combatir el dolor, debe quedar detalladamente registrado en la historia clínica, habida cuenta de que la legislación penal aún vigente no puede constituir un óbice válido para ello, tal como se ha expuesto en considerandos precedentes. Dicha manda persigue fundamentalmente garantizar el adecuado cumplimiento a la normativa pertinente, como un modo de asegurar una información completa respecto de las diversas circunstancias de su tratamiento y estado de salud del actor, que permita en lo sucesivo una adecuada y correcta evaluación de su situación.”
“Resulta de público y notorio conocimiento que durante el transcurso del trámite de estas actuaciones la Facultad de Ciencias Médicas de la Universidad Nacional de La Plata ha creado el Laboratorio para la Investigación en Medicina del Dolor –a cargo del Dr. MARCELO MORANTE- que incluye el estudio de uso medicinal del cannabis en casos de dolor oncológico, dolor neuropático no oncológico, dolor en enfermedades neurodegenerativas, epilepsia refractaria, caquexia y vih/sida; en contacto con instituciones académicas canadienses (ver La Nación, 15 de marzo 2015, entre muchas otras noticias de prensa). A propósito de este hecho, corresponde recordar que al ya referido carácter proactivo de las obligaciones que pesan sobre el Estado en materia de salud, cabe agregar en el caso de la Ciudad de Buenos Aires, el deber de promover la investigación científica, la vinculación con las Universidades Nacionales y la calidad de “consultoras preferenciales de la Ciudad Autónoma” que expresamente les asigna la constitución porteña a la Universidad de Buenos Aires y demás Universidades Nacionales (art. 58, CCABA). Así, como modo de materializar los deberes que surgen de los preceptos referidos a la luz de las particulares circunstancias del caso concreto, habré de ordenar que la profesional médico de la demandada a cargo del tratamiento del actor en el HOSPITAL TORNÚ tome contacto con los investigadores de la Facultad de Ciencias Médicas de la UNLP a fin de intercambiar información sobre su situación médica, efectuar interconsultas y evaluar la factibilidad de alternativas de tratamiento superadoras a las dolencias del actor.”
“La referida investigación que se lleva a cabo en sede platense, reconoce como fuente y antecedente la experiencia de otros países -fundamentalmente Canadá- en los que se registran estudios y experiencias de larga data que avalan cierto uso terapéutico del cannabis para el tratamiento del dolor en determinadas situaciones clínicas, entre las que podría encontrarse comprendida el cuadro que padece el actor. Tampoco puede desconocerse que —como ya se reseñó en el considerando 8— numerosos países permiten y reconocen el uso medicinal del cannabis o de productos farmacéuticos derivados de él. Sin ir más lejos, durante 2014 el Instituto de Salud Pública de la República de Chile autorizó la importación excepcional de un fármaco elaborado a base de cannabis (Sativex) en un caso individual (ver numerosas notas de prensa e información que surge del sitio oficial www.ispch.cl). En este sentido, y si bien como ya se expuso, tales usos del cannabis no se encuentran autorizados hasta la fecha en nuestro país, el cuadro que surge de los hechos del caso impone remitirse al régimen de “uso compasivo de productos médicos” que permite la autorización individual de importación y/o uso de productos médicos no comercializados en el país, “en situaciones clínicas que incapacitan o deterioran la calidad de vida, cuando no es efectiva la terapéutica convencional reconocida” o se presenta “intolerancia” a los tratamientos existentes (ver disposiciones 840-ANMAT-1995 y 3315-ANMAT-2005).”
“Al momento de resolver casos que involucran derechos como los que aquí se debaten resulta imprescindible recurrir como guía interpretativa, al principio pro homine o pro persona, que informa todo el derecho de los derechos humanos. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que “las garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del ser humano.”
“En el marco de las normas adjetivas aplicables al caso de autos se ha afirmado que “el principio procesal conocido como iura novit curia implica que el juez tiene facultades para apartarse del marco normativo propuesto por las partes y aplicar el derecho vigente que considere acertado para la resolución del caso. En el marco del proceso contencioso administrativo, el artículo 27 inc. 4° del CCAyT, enumera como deber de los jueces el de fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia” (voto de MABEL DANIELE en los autos "GCBA c/Mik SRL s/cobro de pesos”, EXPTE: EXP 26389/0, sentencia del 24/02/2015). En el mismo sentido, se ha sostenido que “el deber de fundar es menester relacionarlo con la regla establecida en el art. 145, inc. 6º CCAyT (art. 163 CPCCN.), respecto del contenido de la sentencia de primera instancia, en tanto dispone que las pretensiones deducidas en el juicio deben ser ‘calificadas según correspondiere por ley’, instaurando así el principio iura novit curia, por el que los juzgadores se encuentran facultados para calificar autónomamente los hechos de la causa y subsumirlos en las normas jurídicas que los rigen, con independencia de las alegaciones de las partes y del derecho por ellas invocado” (en BALBIN, CARLOS F. [dir.], Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires – Comentado y anotado”, tomo 1, tercera edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012, p. 241).”
“… en el marco de la relación entablada entre el amparista y el personal profesional médico de la demandada, resulta acreditado en autos que: i. El actor en uso de sus derechos como paciente (art. 19, inc. 3°, decreto-ley 17.132 y art. 2°, inc. “e”, ley 26.529) ha rechazado —al menos parcialmente— en determinado momento el tratamiento que venía siguiendo basado principalmente en la utilización de metadona, en razón de los efectos secundarios que su consumo diario por un dilatado período le produjo; ii. Si bien no le fue ni prescripta ni suministrada por el profesional actuante, el actor comenzó a consumir por propia decisión —y en ejercicio de los más básicos derechos individuales— cierto preparado derivado de alguna variedad de cannabis; iii. Esta circunstancia fue puesta por el actor en conocimiento del facultativo de la demandada, el modo de continuar el tratamiento “ortodoxo” de su dolencia “tuvo en cuenta” este hecho y se vio “ajustado” por él.”
“Surge así de los hechos acreditados en la causa que el consumo de un preparado de cannabis que el actor realiza en ejercicio de sus derechos individuales, “impacta” en el tratamiento que lleva adelante en el hospital de la demandada. En efecto, según informa la profesional a cargo, desde la ingesta de cannabis se ha reducido gradual y significativamente la dosis de metadona que se suministra al actor. Si bien no puedo considerar probada con plena certeza la existencia de una relación de causalidad entre ambos eventos, resulta razonablemente factible presumir su correspondencia, en virud de lo declarado por el personal médico actuante y por la existencia de numerosos países en el mundo que reconocen tales efectos al cannabis. Sin embargo, este hecho no consta en el registro de su historia clínica sino como una aislada y mínima expresión sin detalles de las circunstancias de modo, frecuencia, dosis, etc. (…). Indudablemente, no son ajenas a esta falencia, la total, severa e inconstitucional prohibición legal existente respecto del consumo de cannabis, y las penalizaciones y prohibiciones que rigen respecto de los profesionales de la salud (art. 9°, ley 23.737; art. 20, inc. 8°, decreto-ley 17.132).”
“Cabe recordar que “los asientos que se efectúan en la historia clínica, cumplen funciones significativas, cuales son, por un lado, desde el punto de vista médico asistencial, la de llevar un seguimiento de la evolución del paciente, facilitando con ello la conducta médica a seguir y el tratamiento adecuado según las diversas incidencias que se han ido dando durante la internación” (dictamen del Procurador General, al que adhiere la CSJN en Fallos, 324:2689, el destacado no es original). Por tal razón, el legislador se ha ocupado de establecer detalladamente que se trata de un “documento obligatorio, cronológico, foliado y completo” que debe contener entre otra información, “todo acto médico realizado o indicado, sea que se trate de prescripción y suministro de medicamentos, realización de tratamientos, prácticas, estudios principales y complementarios afines con el diagnóstico presuntivo y en su caso de certeza, constancias de intervención de especialistas, diagnóstico, pronóstico, procedimiento, evolución y toda otra actividad inherente” (arts. 12 y 15, inc. “g”, ley 26.529). También se ha establecido su carácter integral, por cuanto “forman parte de la historia clínica, los consentimientos informados, las hojas de indicaciones médicas, las planillas de enfermería, los protocolos quirúrgicos, las prescripciones dietarias, los estudios y prácticas realizadas, rechazadas o abandonadas” (art. 16, ley 26.529).”
“… la legislación local establece el “Registro Único de Salud” que deberá contener, además de los datos personales del paciente, el detalle de las “enfermedades padecidas o preexistentes, consultas anteriores, diagnósticos y tratamientos, medicación prescripta y toda otra información que resulte necesaria” (art. 2º, ley 1815).”
“… sin perjuicio de que el preparado a base de cannabis que consume el actor no le haya sido prescripto por los profesionales que lo atienden en el efector de la demandada, el hecho de que su consumo de todos modos constituya -tal como ha quedado probado en autos- un elemento que impacta e influye en el tratamiento que oficialmente se le ha indicado, he de ordenar a la demandada que todo lo que hace a la ingesta de cannabis que realiza A.C. como modo de combatir el dolor, debe quedar detalladamente registrado en la historia clínica, habida cuenta de que la legislación penal aún vigente no puede constituir un óbice válido para ello, tal como se ha expuesto en considerandos precedentes. Dicha manda persigue fundamentalmente garantizar el adecuado cumplimiento a la normativa pertinente, como un modo de asegurar una información completa respecto de las diversas circunstancias de su tratamiento y estado de salud del actor, que permita en lo sucesivo una adecuada y correcta evaluación de su situación.”
“Resulta de público y notorio conocimiento que durante el transcurso del trámite de estas actuaciones la Facultad de Ciencias Médicas de la Universidad Nacional de La Plata ha creado el Laboratorio para la Investigación en Medicina del Dolor –a cargo del Dr. MARCELO MORANTE- que incluye el estudio de uso medicinal del cannabis en casos de dolor oncológico, dolor neuropático no oncológico, dolor en enfermedades neurodegenerativas, epilepsia refractaria, caquexia y vih/sida; en contacto con instituciones académicas canadienses (ver La Nación, 15 de marzo 2015, entre muchas otras noticias de prensa). A propósito de este hecho, corresponde recordar que al ya referido carácter proactivo de las obligaciones que pesan sobre el Estado en materia de salud, cabe agregar en el caso de la Ciudad de Buenos Aires, el deber de promover la investigación científica, la vinculación con las Universidades Nacionales y la calidad de “consultoras preferenciales de la Ciudad Autónoma” que expresamente les asigna la constitución porteña a la Universidad de Buenos Aires y demás Universidades Nacionales (art. 58, CCABA). Así, como modo de materializar los deberes que surgen de los preceptos referidos a la luz de las particulares circunstancias del caso concreto, habré de ordenar que la profesional médico de la demandada a cargo del tratamiento del actor en el HOSPITAL TORNÚ tome contacto con los investigadores de la Facultad de Ciencias Médicas de la UNLP a fin de intercambiar información sobre su situación médica, efectuar interconsultas y evaluar la factibilidad de alternativas de tratamiento superadoras a las dolencias del actor.”
“La referida investigación que se lleva a cabo en sede platense, reconoce como fuente y antecedente la experiencia de otros países -fundamentalmente Canadá- en los que se registran estudios y experiencias de larga data que avalan cierto uso terapéutico del cannabis para el tratamiento del dolor en determinadas situaciones clínicas, entre las que podría encontrarse comprendida el cuadro que padece el actor. Tampoco puede desconocerse que —como ya se reseñó en el considerando 8— numerosos países permiten y reconocen el uso medicinal del cannabis o de productos farmacéuticos derivados de él. Sin ir más lejos, durante 2014 el Instituto de Salud Pública de la República de Chile autorizó la importación excepcional de un fármaco elaborado a base de cannabis (Sativex) en un caso individual (ver numerosas notas de prensa e información que surge del sitio oficial www.ispch.cl). En este sentido, y si bien como ya se expuso, tales usos del cannabis no se encuentran autorizados hasta la fecha en nuestro país, el cuadro que surge de los hechos del caso impone remitirse al régimen de “uso compasivo de productos médicos” que permite la autorización individual de importación y/o uso de productos médicos no comercializados en el país, “en situaciones clínicas que incapacitan o deterioran la calidad de vida, cuando no es efectiva la terapéutica convencional reconocida” o se presenta “intolerancia” a los tratamientos existentes (ver disposiciones 840-ANMAT-1995 y 3315-ANMAT-2005).”
* Ver: elDial.com - AA916A
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