La Justicia toma como prueba lo escrito en Facebook y ordena procesar a un hombre por amenazar a su pareja.- *

29-12-2014 En la actualidad, existe una discusión acerca de si pueden ser incorporados a una causa como evidencia porque son volátiles y fácilmente modificables. Qué dice la normativa vigente. Un caso testigo de la Cámara Criminal y Correccional donde esos elementos llevaron al procesamiento del acusado.-

El proceso penal se rige por el principio de la "libertad probatoria". Se puede usar cualquier medio como evidencia, siempre y cuando se respeten las garantías constitucionales -inviolabilidad del domicilio, papeles privados, entre otras- y las disposiciones respectivas.

En este contexto, una de las principales controversias surge al determinar lalegitimidad de las pruebas aportadas.

Así, para el caso de discusiones a través de las redes sociales u otro medio electrónico, existen distintas opiniones sobre si, al utilizarlos en el marco de un juicio, se viola el derecho a la intimidad o no y si el acusado podría señalar que no fue él quien realizó la amenaza sino que, por ejemplo, le hackearon la cuenta, que el mensaje fue alterado o que el mismo, dentro de un determinado contexto, no era intimidatorio.

No siempre es fácil presentarlas en una causa penal, pero -poco a poco- los juzgados penales y civiles, luego de tomar determinados recaudos, las van incorporando a los fines de su análisis.

En este escenario José Figuerero (h), abogado del estudio Fontán Balestra, explicó aiProfesional que uno de los desafíos actuales del derecho es que estas tecnologías se conviertan en una fuente de auxilio -para la justicia y para las partes-, y no en uno de los dolores de cabeza que aquejan diariamente a los tribunales.

El actual Código Procesal Penal no presenta ninguna mención que haga referencia a la prueba o evidencia digital, ni a ningún procedimiento (preservación, manipulación, análisis) relacionado con ella. 

Amenazas a través de Facebook, válidas

En este caso, la Justicia Criminal y Correccional decidió procesar a un hombre  por amenazar reiteradamente a su ex pareja. Para llegar a esta decisión, el juez tomó en cuenta las pruebas reunidas, entre las que se encontraban mensajes intimidantes enviados a través de Facebook.

El hombre apeló esa decisión. Sus abogados dijeron que no se determinó si fueron acompañados por la denunciante o impresos en la sede de la Fiscalía, por lo que carecían de autenticidad. Además, que no pudo establecerse si eran de texto o provenían de whats app o de la red social.

De esta forma, su defensa pidió la nulidad de la transcripción de estos mensajes y su posterior incorporación a la causa por el modo en que habrían sido obtenidos de la cuenta de la víctima.

Los miembros de la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional decidieron confirmar el procesamiento por el delito de coacciones y amenazas simples reiteradas.

En ese sentido, señalaron que “las frases vertidas por el procesado fueron idóneas para atemorizar a la víctima, lo cual fue ilustrado por las distintas presentaciones efectuadas ante la Oficina de Violencia Doméstica, los llamados telefónicos de pedidos de auxilio al Programa de Atención para Mujeres víctimas de violencia y las denuncias realizadas, de modo que su conducta efectivamente lesionó el bien jurídico protegido por la norma”.

"Debe rechazarse el planteo de nulidad articulado por la defensa -en el caso, de las transcripción de mensajes enviados por Facebook y su posterior incorporación a la causa- por el modo en que habrían sido obtenidos de la cuenta de la víctima", señalaron los jueces.

En este caso, la prueba se obtuvo a través de una impresión de los mensajes que habría recibido. La propia damnificada, titular de la cuenta, brindó su consentimiento para la diligencia de modo tal que no se observa violación a ninguna garantía constitucional que amerite restarle eficacia al acto. De esta forma, confirmaron el procesamiento del acusado.

Extremar recaudos

Figuerero (h) señaló que -en el marco de un proceso penal- "por la libertad que existe para presentar pruebas se puede concluir que los mensajes que se envían a través de cualquier medio tecnológico sea éste de Facebook, What's app, Twitter,Skype, son válidos como prueba".

Sin embargo, advirtió que para presentar esta clase de evidencias, se deben extremar los recaudos a fin de evitar posibles planteos sobre la irregularidad de las mismas.

En primer lugar, aclaró que es fundamental darle intervención a un escribano público para que labre un acta sobre lo que se busca acreditar. 

"Dicha acta debe ser redactada con sumo cuidado. Lo ideal es darle intervención a un perito en Informática Forense, o a un abogado especializado para extremar estos recaudos y no romper la "cadena de custodia" de la evidencia".

Es importante aclarar que cualquiera de estos elementos -por sí solos- difícilmente podrán construir un cuadro acusatorio suficiente, por lo que es importante complementarlos con los elementos más tradicionales, como testigos y documentos, entre otros.

"En cuanto a las amenazas vertidas por Internet, en España y Estados Unidos hay muchos fallos donde los jueces dicen que la dirección de IP no equivale a una persona. Y es cierto. Si bien uno podría probar que fue escrita desde una IP determinada, eso -por sí solo- podría ser insuficiente para imputársela a una persona", explicó Figuerero (h).

Esto se debe a que la amenaza bien podría haberse vertido por un vecino que se colgó del Wi-Fi, por un invitado ocasional o por el hijo del titular de la cuenta de Internet, entre otras cuestiones.

En cuanto a los mensajes de texto (SMS), el experto del estudio Fontán Balestra indicó que lo ideal sería utilizar herramientas de informática forense, con intervención de un escribano y un perito y así constatar el contenido.

Otra alternativa es acompañar el celular en el Juzgado o Fiscalía, a fin de que lo sometan a una pericia mediante el cuerpo correspondiente.

Uno de los métodos por excelencia, que se usa para respetar la cadena de custodia, es el uso del hash (un algoritmo lógico que, al ser aplicado a un archivo, devuelve un patrón determinado de letras y números).

"Si uno calcula el hash de alguna prueba -supongamos que sucede en agosto de 2013- y plasma ese número en un acta; luego, meses después, al someter ese mismo elemento de prueba a una pericia -supongamos, noviembre 2014- calcula el hash y obtiene el mismo número. Esto significa que el archivo permanece inalterado y se respetó la cadena de custodia", ejemplificó Figuerero (h).

En este marco, coexisten dos realidades: mientras la variedad de medios probatorios crece diariamente -al ritmo de las tecnologías de la información y de la comunicación-, la normativa procesal todavía no lo contempla. Al día de hoy, las empresas ni siquiera están obligadas a preservar la prueba digital -cuando sí, por ejemplo, se las obliga a preservar los libros de comercio- y, naturalmente, menos aún tendrán la obligación en cuanto a tiempos y modos de preservación.

Afortunadamente, la práctica judicial indica que, ante requerimientos de los magistrados, las compañías habitualmente proveen los datos requeridos, si es que los tienen.

Pero si de pronto decidieran negarse, o bien se excusaren en que la información o determinado elemento ya no está en su poder, el solicitante no podrá oponer ninguna otra arma. Esto es así dado que las firmas no tienen ningún tipo de obligación legal al respecto.

Los expertos aconsejan complementar la prueba probatoria con informes técnicos que describan cómo fue obtenida, cómo fue conservada y cómo fue presentada en papel. En materia penal rige el "principio de libertad probatoria", y por ende estos medios novedosos de prueba son admisibles, siempre teniendo presente las etapas de "extracción, procesamiento e interpretación, con su cadena de custodia".

* Ver: http://www.iprofesional.com/notas/199553-La-Justicia-toma-como-prueba-lo-escrito-en-Facebook-y-ordena-procesar-a-un-hombre-por-amenazar-a-su-pareja.-