Despido indirecto - Rubro: “LIVING COST ALLOWANCE”.- *

“M. d. V. T. A. c/ General Motors de Argentina SRL s/ despido” – CNTRAB – 27/03/2013

DESPIDO INDIRECTO. Trabajador expatriado. Regreso al país. Malos tratos. Disminución de la jerarquía y del contenido de la función. Justificación del despido decidido por el trabajador. DAÑO MORAL. Procedencia. Cálculo de la indemnización por despido. Art. 245 de la LCT. REMUNERACIÓN. Art. 103 de la LCT. Rubros: “LIVING COST ALLOWANCE”. Concepto cuyo objeto es mantener el poder adquisitivo del salario del expatriado mientras permanece prestando servicios en el exterior. Compensación de la diferencia entre el costo de vida en el país de destino y el país de origen. Naturaleza salarial. Condena al pago de las diferencias salariales solicitadas por este rubro que debe limitarse, hasta el momento de la repatriación del empleado. “ALQUILER DE VIVIENDA” y “GASTOS DE ESCOLARIDAD”. Remuneración en especie. Naturaleza salarial. “REINTEGRO DE IMPUESTOS”. Suma de la que el trabajador no podía disponer, pues estaba destinada al organismo fiscal. Carácter no remuneratorio. “USO DE AUTOMÓVIL”. Naturaleza salarial. DISIDENCIA PARCIAL: “LIVING COST ALLOWANCE”. Función compensatoria. No reviste naturaleza salarial. “REINTEGRO DE IMPUESTOS”. Naturaleza salarial. “ALQUILER DE VIVIENDA”. Carácter no remuneratorio. “GASTOS DE ESCOLARIDAD”. Art. 103 bis de la LCT. Beneficio social

“El actor regresó al país cuando estaba previsto que lo hiciera, por lo que no medió ejercicio abusivo del ius variandi, punto sobre el cual asiste razón a la demandada, y he de propiciar al mismo tiempo se desestime la pretensión del actor de obtener una reparación adicional por la repatriación dispuesta por la empresa.” (Del voto de los jueces de la Sala I, en unanimidad)

“…las pruebas indican que el actor fue objeto de la violencia moral que alega a través de malos tratos y disminución en la jerarquía de sus funciones, contemporáneos con su regreso al país y con su decisión rupturista.” (Del voto de los jueces de la Sala I, en unanimidad)

“El análisis de estos testimonios (art.386, CPCCN), coincidentes en cuanto a las condiciones de trabajo tanto respecto de la jerarquía y contenido de la función como el ambiente y los medios físicos otorgados, así como el trato dispensado por su superior directo –el presidente de la firma– permite concluir que efectivamente la demandada injurió al accionante, extremos que lo habilitaban a considerarse despedido en forma justificada (arts.242, 243 y conc., LCT), por lo cual propongo desestimar este aspecto de la queja de la demandada, así como la pretensión de que se reduzca o elimine la reparación fijada con motivo del daño moral ocasionado al demandante como consecuencia de las circunstancias aquí descriptas, pues la indemnización que cuantifica el art. 245 no mensura en su ámbito ningún tipo de daño moral derivado de tratos indignos, humillantes o de violencia laboral en sentido amplio.” (Del voto de los jueces de la Sala I, en unanimidad)

“Tampoco tiene razón la demandada cuando se agravia de lo decidido en origen acerca de la admisión, como remuneración en especie, del uso del vehículo automotor. Memoro que esta Sala ha señalado que la situación del trabajador que tenía el libre uso y disponibilidad del vehículo dado por la empresa para fines laborales, utilizándolo tanto en días de trabajo como cuando no cumplía su prestación habitual, sin exigencia de rendición de cuentas, lleva a concluir que se está frente a una "ganancia" percibida como contraprestación derivada del contrato de trabajo, en los términos de lo dispuesto por el artículo 103 de la ley 20.744 y que corresponde incluir la suma estimada en concepto de uso de automóvil en la remuneración mensual (Conf. Autos "Alen, José Fabián c/Wyeth S.A. s/ despido" [Fallo en extenso: elDial.com - AA43B0] SD. 84.747 del 9/10/07).” (Del voto de los jueces de la Sala I, en unanimidad)

“El actor pretende que se adicione a la base de cálculo la partida denominada “living cost allowance” (LCA), cuya naturaleza remuneratoria no fue admitida en origen… Este concepto tiene por objeto mantener el poder adquisitivo del salario del expatriado mientras permanece prestando servicios en el exterior, y compensa la diferencia entre el costo de los bienes y servicios en su país de origen y el costo de los bienes y servicios en el país al que es destinado, que la demandada establece de acuerdo a un índice por ella elaborado… Si bien, la demandada tiene obligación de abonar este rubro mientras el empleado se desempeña fuera de su país de origen, no hay motivos válidos para prescindir de otorgarle naturaleza remuneratoria a una partida que es abonada con motivo del contrato de trabajo –art.103, LCT-. Al producirse la repatriación del actor, la demandada no debía continuar pagando el LCA, ya que se trata de un concepto que tiene sentido en la medida en que el dependiente presta servicios fuera del país –para compensar la diferencia en el costo de vida entre uno y otro lugar de residencia–, por lo que no asiste derecho al peticionante a continuar percibiéndolo una vez que regresó a nuestro país. Ello por cuanto se trata de una compensación con un objeto nítidamente delimitado, que es mantener el poder adquisitivo del salario mismo. Desde esta perspectiva, asiste parcialmente razón a la demandada, ya que si bien el LCA posee naturaleza salarial, la condena al pago de las diferencias salariales solicitadas por el actor, debe limitarse hasta el momento de su repatriación.” (Del voto de la mayoría)

“Ha sido materia de agravio por la demandada la naturaleza salarial admitida respecto del alquiler de la vivienda en el exterior y considero que no le asiste razón. La empresa se hizo cargo de pagar el alquiler de la vivienda proporcionada al dependiente con motivo de su traslado (cfr. art.105, LCT), así como de los gastos que demandara la escolaridad de sus hijos, lo cual ha sido apelado por el actor, toda vez que la Juez “a quo” lo encuadró como beneficio social. Con ajuste a las nociones recordadas por la Corte Federal en el precedente“Pérez, Aníbal c. Disco SA” [Fallo en extenso: elDial.com - AA562D], del 1-9-2009 (Fallos 332:2043), se ajusta a derecho partir de la premisa de que todo lo que percibe el trabajador como contraprestación por su trabajo en relación de dependencia es salario, cualquiera fuera su denominación. Por ende, las erogaciones que la demandada solventó en concepto de gastos de alquiler de vivienda y de escolaridad de los hijos del demandante, constituyen por principio una remuneración en especie, lo cual impone avalar la estirpe remuneratoria reconocida en primera instancia respecto del alquiler de la vivienda y adoptar similar temperamento respecto de los gastos de escolaridad…” (Del voto de la mayoría)

“En cuanto al “reintegro de impuestos”, no se trata de un concepto que la demandada abone al dependiente, sino que se destina al organismo fiscal pertinente. La empresa decidió hacerse cargo de las obligaciones fiscales del dependiente sin afectar su nivel salarial… Mas esa suma, que la demandada abona al fisco –en el país o en el exterior– no es de libre disponibilidad para el dependiente, y si decidiera disponer libremente de ella, estaría incumpliendo hipotéticamente con sus obligaciones tributarias. Esa imposibilidad de disponer del dinero, que es destinado en forma directa por la empresa –que actúa como agente de retención– al organismo fiscal, constituye un obstáculo a la naturaleza salarial que se pretende. Como sostuviera al votar en la causa “Ríos, Juan Martín c/PWA SA s/cobro de salarios” (SD 87929 del 12/7/2012), no se observa que un concepto de este tipo pueda tener carácter salarial, ya que no constituye una ventaja patrimonial para el actor y no enmarca, así, en el amplio concepto que prescribe el art.103 de la LCT (conf. Convenio Nro.95, OIT).” (Del voto de la mayoría)

“El actor insiste en que se asigne carácter salarial al “reintegro de impuestos”, del cual la demandada se hiciera cargo mientras se prolongó su asignación en el extranjero. Durante ese lapso, el actor dejó de tributar los impuestos pertinentes en nuestro país y debía hacerlo de la manera regulada en el país al que fuera asignado, mas dichos tributos fueron abonados en forma directa por la empresa, sin que su costo fuera deducido de lo pagado al dependiente. El importe pagado al órgano recaudador de los tributos, retenidos por la empresa y abonados de manera directa por ella, se encontraba a cargo del actor y debió haber sido retenido o descontado de sus haberes, por lo cual la decisión de la empleadora de hacerse cargo de ellos constituyó, en definitiva, una ventaja patrimonial a favor del actor enmarcable en el concepto amplio de remuneración del art.103 de la LCT...” (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Vázquez)

“Se trata de una compensación con un objeto nítidamente delimitado, que es mantener el poder adquisitivo del salario mismo, por lo cual no reviste carácter salarial –dado que no retribuye la cantidad o calidad del trabajo prestado ni la puesta a disposición de la capacidad laboral– sino que tiene carácter compensatorio, ya que su la finalidad es que la remuneración no sufra menoscabo de ningún tipo mientras el dependiente cumple funciones en el exterior del país. Desde esta perspectiva, no asiste razón al actor, y sí a la demandada, en cuanto pretende se deje sin efecto la condena al pago de las diferencias salariales solicitadas por el actor, lo que así propongo.” (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vilela)

“Con relación al “alquiler de vivienda”, no desconozco que en principio constituye un salario en especie, más en el sub-examine, la demandada abonó el alquiler de la vivienda únicamente cuando el trabajador fue trasladado a los Estados Unidos. No lo hacía mientras vivía en el país, ni tampoco continuó haciéndolo cuando regresó, es decir, que le otorgó una vivienda de manera temporaria e indispensable a los fines de su asignación a las oficinas de Miami. Resulta lógico que, si se decide trasladar a un empleado, se corra con el gasto que ese traslado implica, en la medida que se prolongue su estadía fuera de su lugar habitual de residencia. Esa circunstancia no convierte en salario, a mi criterio, aquello que en realidad constituye un gasto con el que debe correr la empresa para los fines a los cuales se destina el proporcionar esa vivienda, que es justamente que resida fuera del país de origen, durante el tiempo de su desempeño en el extranjero.” (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vilela)

“Comparto también lo expuesto por la Sra. Juez, quien encuadró este rubro en el art.103 bis de la LCT, en tanto al demandante se le concede no como contraprestación de su trabajo, sino por la circunstancia –ajena al contrato– de tener hijos. Si no los tuviera, no le pagarían estos gastos. En consecuencia, no retribuye su trabajo. Por ende, propongo confirmar lo resuelto en origen sobre este punto.” (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vilela)

* Ver: elDial.com - AA7E4D 

Sobre los usos y costumbres.- *

Doctrina clásica: la actitud de los jueces frente a las costumbres y las normas consuetudinarias

PUBLICADO EL 29 ABRIL, 2013 POR THOMSON REUTERS 

Autor: Cueto Rúa, Julio C.

Fecha: 1998

Publicado: JA 80° Aniversario 1998-156

SUMARIO: I. Introducción.- II. Las normas consuetudinarias.- III. Los elementos componentes de las costumbres: a) La situación; b) El comportamiento; c) La similitud de las situaciones; d) La similitud del comportamiento.- IV. Influencia indirecta de las costumbres en el proceso judicial

I. INTRODUCCIÓN

Tanto los jueces como los abogados y los teóricos del Derecho, han prestado, en la Argentina, escasa atención a las costumbres como fuente del Derecho y a las normas consuetudinarias como su expresión conceptual. Ello ha sido, y sigue siendo así, por razones históricas y teóricas. Según el criterio tradicional en la Argentina, el Derecho era la norma que los legisladores les daban a los miembros de la comunidad para regular su comportamiento, y a los jueces para sancionar a quienes no las cumplieran. Las costumbres sólo contaban cuando las normas legisladas así lo autorizaban. Dice el art. 17 CC. Ver Texto ley 17711 Ver Texto : “Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”.

El texto original del art. 17 CC. Ver Texto también colocaba a los usos y las costumbres en una posición igualmente subordinada. Decía: “Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes. El uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ello”.

En otras palabras: los usos y costumbres cuentan en el Derecho sólo en la medida y con alcance autorizados por las leyes.

Ambos textos no corresponden a la realidad social que llamamos Derecho. Los usos y las costumbres cuentan, gravitan sobre el ánimo de los jueces y los abogados y los profesores de Derecho y son materia de experiencia regular y constante. Creer que los usos y las costumbres son ajenos al Derecho salvo cuando el legislador lo quiere contraría la experiencia cotidiana de los miembros de la comunidad. Las costumbres inciden sobre la voluntad de todos los miembros del cuerpo social, incluidos los jueces y los abogados, de una manera regular y constante.

II. LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS

Cuando los jueces se encuentran con situaciones anómalas, fuera de lo común, o novedosas, se suelen mostrar renuentes a tratar dichos tipos de casos mediante la aplicación de las normas preexistentes de aplicación generalizada. Los jueces tienden, mediante sus decisiones, a mantener el orden, la seguridad y la paz en el seno de la comunidad. Como órganos del Estado sienten la necesidad de proteger y mantener usos, tradiciones y costumbres.

Ante situaciones poco comunes, inusuales, las normas jurídicas generales vigentes, fuesen ellas creadas por los legisladores o por los jueces al sentar precedentes, se hacen de aplicación problemática. Los jueces contemplan con renuencia su aplicación para la resolución de las disputas sometidas a su conocimiento y decisión. Si los hechos son de carácter excepcional puede resultar dificultosa la búsqueda de normas jurídicas generales en las cuales subsumir los casos atípicos o fuera de lo común. En situaciones de esta índole los jueces pueden prescindir de las normas generales preexistentes y buscar otras fuentes del Derecho para resolver la disputa.

Comportamientos poco comunes pueden crear malos entendidos y diferencias entre las personas cuando éstas carecen de claras expresiones normativas de los derechos y las obligaciones de las personas involucradas en comportamientos fuera de lo común. Muchos factores pueden darse por sobreentendidos por las partes en juego. Otras suposiciones vividas por dichas partes pueden suministrar las bases normativas requeridas para la comprensión de sus respectivas acciones. Sin embargo, el entendimiento tácito relativo al significado de esas acciones puede ser insuficiente para determinar la licitud o la ilicitud de tales acciones. Sucesos inesperados crean incertidumbre. Si ha surgido una disputa se multiplican las dificultades para resolver.

Los jueces se encuentran habitualmente frente a acontecimientos y ocurrencias comunes cuyo significado captan de inmediato. Pareciera existir una suerte de entendimiento general y silencioso del significado de tales acontecimientos por parte de los jueces. De dicho entendimiento participan también las partes involucradas en esos acontecimientos y los miembros de la comunidad. En cambio, el carácter inesperado de ciertos acontecimientos y sus derivaciones excepcionales genera dudas acerca de su sentido tanto entre las partes como en el juez. Si éste no dispone de normas jurídicas generales, ya sea sancionadas por los legisladores o creadas por los jueces al sentar precedentes jurisprudenciales, puede sentirse inclinado a resolverlo de tal manera que tienda a consolidar costumbres y tradiciones y reprimir a quienes actúan contrariando las prácticas predominantes de la comunidad. Situaciones excepcionales requieren interpretación (1). Este problema surge por dos razones: a) los jueces sólo demandarán el cumplimiento de las buenas costumbres, esto es, exigirán un comportamiento acorde con la manera habitual de hacer las cosas, pues se las estima beneficiosas para la comunidad. Por lo contrario, ignorarán las costumbres consideradas contrarias al bien común; b) los jueces deben enunciar las normas jurídicas consuetudinarias. A estos efectos deberán seleccionar hechos practicados habitualmente cuya omisión provocará una sanción por los órganos de la comunidad cuya función consiste en aplicar sanciones a las personas que omiten cumplir las costumbres debidas.

Una costumbre es un acontecimiento social. Es conducta humana colectiva. Si los miembros de la comunidad adoptan habitualmente el mismo tipo de comportamiento ante situaciones similares puede afirmarse que ante la reiteración del mismo tipo de situación, quienes las enfrentan o las viven, deben comportarse de la misma manera, es decir, deben seguir el comportamiento habitual. La norma consuetudinaria consiste en la enunciación de la relación lógica existente entre la situación habitual y el comportamiento habitual que deben seguir las personas cuando enfrentan dichas situaciones. La norma consuetudinaria nos dice que si cierta situación se da regularmente y es habitual que los integrantes de la comunidad la vivan de una determinada y reiterada manera, entonces es un deber de los miembros de dicha comunidad seguir el mismo comportamiento cada vez que enfrentan una situación similar (2). Así, la norma consuetudinaria expresa una relación entre prácticas comunes y el deber de seguirlas. Ellas facilitan el entendimiento social y son una fuente de orden, seguridad, paz y cooperación.

Las características peculiares de la norma consuetudinaria pueden ser mejor comprendidas al compararlas con las normas legislativas y las normas jurisprudenciales. En el caso de la norma legislada, el legislador enuncia a priori que si ciertos acontecimientos suceden, entonces un determinado comportamiento es debido. En el caso de la norma jurisprudencial, un juez ante el cual se encuentra pendiente de resolución un caso, analiza las sentencias dictadas en el pasado por otros jueces de la misma jurisdicción en casos similares y extrae de esas sentencias pasadas una norma general conforme a la cual se relaciona cierta clase de hechos considerados relevantes a ciertas consecuencias debidas. Cuando, como en el caso de la norma consuetudinaria, el juez acude a las costumbres para decidir el conflicto pendiente entre los miembros de la comunidad determinará si, ante la situación de las partes contrincantes, una determinada costumbre es seguida y si ello es así, decidirá que siendo habitual un determinado comportamiento por las partes involucradas en el conflicto, éstas deberán, entonces, comportarse de dicha manera.

III. LOS ELEMENTOS COMPONENTES DE LAS COSTUMBRES

En el caso del comportamiento consuetudinario pueden identificarse los siguientes elementos componentes: 1) la situación que enfrentan los miembros de la comunidad; 2) el comportamiento seguido por los miembros de la comunidad al enfrentar estas situaciones; 3) la similitud de las situaciones y 4) la similitud de los comportamientos.

a) La situación

El comportamiento de las personas tiene lugar en determinados lugares, en cierto tiempo, con la participación, activa o pasiva, de ciertas personas. Los eventos cotidianos consisten en diversas secuencias de acciones con significaciones múltiples (por ejemplo, levantarse por la mañana, tomar el desayuno, vestirse, moverse de un sitio a otro, almorzar, efectuar trámites, comprar bienes, etc.) Vivir es experimentar diferentes situaciones a cada momento y adaptar comportamientos adecuados a los requerimientos de cada situación.

Cada una de estas diferentes situaciones siempre permite elegir uno de entre varios cursos de acción. Por ejemplo: 1) si debo ir a mi oficina puedo hacerlo por tren, por ómnibus, o por automóvil, o caminando; también puedo desistir de ir a mi oficina; 2) si es la hora del almuerzo, puedo ir a un restaurante, a un bar o a una casa de comidas rápidas; puedo comer sólo verduras hervidas, o pastas o pescado. Puedo ir solo o acompañado por amigos, o familiares. El hombre está condenado a actuar. Ante cada situación debe ejecutar una acción o una omisión. Actúa si adopta un determinado curso de acción. También actúa si decide no hacerlo. La estructura intrínseca de la vida humana siempre requiere acción u omisión, elegir una de la variadas opciones de la existencia cotidiana. Actuar es preferir, ya de una manera consciente o inconsciente. Como consecuencia de esta elección ciertas acciones viables pueden ser ejecutadas o pueden ser ignoradas o dejadas de lado. La elección de una acción implica la valoración de todas las opciones disponibles. El comportamiento elegido se presenta como de mayor valor que las opciones desdeñadas.

b) El comportamiento

Dos aspectos o elementos componentes se identifican en el comportamiento de los miembros de la comunidad cuando enfrentan situaciones similares. Primero, un elemento empírico, susceptible de percepción sensible. Constituye el componente externo o material del comportamiento. Algo se hace o se omite, y al hacerlo o al omitirlo cada miembro de la comunidad lo comprenderá como si fuera, o no fuera debido por los demás miembros de la comunidad.

En segundo lugar un elemento interno, espiritual, se encuentra presente. Se lo puede inferir de la acción adoptada. No se trata de la consciente percepción de una opción y de la elección efectuada. La persona actuante puede no haber ganado una clara representación de las opciones disponibles en la situación. Sin embargo, el sujeto actuante elige un curso de acción de entre las varias que la situación le ofrece. Suele afirmarse que una elección tiene lugar recién cuando el sujeto consciente de todas las opciones disponibles selecciona una de una manera reflexiva. No siempre es así. Las acciones pueden ser espontáneas. En la vida cotidiana, el sujeto habitualmente actúa de una manera irreflexible. Ello es particularmente así cuando la acción ejecutada por el sujeto es coincidente con las preferencias de los integrantes de la comunidad.

c) La similitud de las situaciones

Dado que el tiempo es irreversible y el cambio inevitable, no pueden darse dos situaciones idénticas en el mundo empírico. Pueden ser más o menos similares. Dos situaciones son similares cuando ambas exhiben ciertos datos que son ejemplos de un género común. Por ejemplo, se sirven almuerzos en un restaurante en dos días consecutivos. Se percibirán notorias diferencias (por ejemplo, la identidad de las personas presentes, su vestimenta, la comida pedida, las condiciones climáticas de uno y otro día). Sin embargo, en los almuerzos de ambos días se identifican datos, elementos empíricos similares que justifica considerar a ambas situaciones como similares.

d) La similitud del comportamiento

Se está ante una costumbre cuando los miembros de una comunidad adoptan con regularidad similar comportamiento frente a situaciones similares. Como antes se ha señalado, dos o más situaciones son consideradas similares cuando se hacen presentes en ellas ciertos elementos básicos reiterados. Un comportamiento similar implica que algunos elementos comunes en ambas situaciones se repiten.

El juez que ha decidido tomar en cuenta el comportamiento reiterado de los miembros de la comunidad para resolver las disputas sometidas a su decisión aplicará una norma consuetudinaria. Es común que esos jueces la encuentren formulada e inserta en la estructura normativa de la comunidad. Para explicitar la norma consuetudinaria el juez debe ejecutar un proceso lógico parecido, en alguna medida, al proceso lógico mediante el cual los jueces del common law extraen de las sentencias precedentes y preexistentes, la norma jurídica general implícita en esos precedentes. Sin embargo, hay diferencias importantes.

1. En primer lugar, el juez que acomete la tarea de enunciar una norma consuetudinaria está tratando elementos no verbales. Deberá estudiar el tipo de situación involucrada en el caso pendiente de decisión. Deberá determinar cuál es el comportamiento de los miembros de la comunidad cuando enfrentan situaciones similares a la situación que se da en el caso pendiente de resolución. En cambio, en el proceso de identificar la norma jurídica general implícita en el precedente de common law, el juez se encuentra, en primer término, con un comportamiento verbal. El juez-intérprete, en el proceso de interpretación requerido para extraer la norma general implícita en la sentencia individual, no puede percibir sensorialmente la conducta del juez que dictó la sentencia y así sentó un precedente desde que tal precedente fue establecido en el pasado. El juez intérprete se limita a leer en los repertorios de jurisprudencia las sentencias dictadas, es decir, la resolución de la controversia y las razones que el juez pudiera haber dado para justificarla.

2. En segundo lugar, el juez en la tarea de determinar la norma jurídica general implícita en el precedente del common law está operando con materiales individuales los casos en los que las sentencias fueron dictadas. En cambio, en el caso de las normas jurídicas consuetudinarias el juez se las ve con comportamiento social, el comportamiento de los miembros del grupo social. Aquí, la identificación de una costumbre requiere una investigación de naturaleza histórica y sociológica, a saber, la identificación de la similitud de las situaciones, de la similitud de la conducta involucrada, de la duración histórica de la costumbre y de la persistencia de la costumbre hasta nuestros días. Además, es necesario valorar la costumbre como una buena costumbre o una mala costumbre. Una buena costumbre debe ser seguida por los miembros de la comunidad, una mala costumbre, no debe serlo.

Una vez que se ha llevado a cabo la investigación histórica y sociológica requerida para identificar y valorar una costumbre, el juez habitualmente enuncia la norma jurídica general consuetudinaria en base a la cual habrá de decidir el caso pendiente de sentencia. Supongamos que en la identificación y en la caracterización de la situación y del comportamiento involucrados, el juez ha llegado a la siguiente conclusión en una situación definida por la presencia de los hechos relevantes: en la situación H (abc) es costumbre seguir el comportamiento C. El comportamiento C es un acto o una serie de actos ejecutados por los miembros de la comunidad cuando enfrentan la situación H (abc). Esta conclusión puede ser formalmente enunciada de la siguiente manera:

En la situación H (abc) se da C.

Si el juez ha llegado a la convicción de que C es una buena costumbre y que los miembros de la comunidad deben seguirla, entonces enuncia la norma jurídica consuetudinaria. Si en la situación H (abc) se da C, entonces debe ser C.

La norma jurídica general así formalmente enunciada suministra un soporte lógico para un cierto sentido. Tal sentido deriva de las preferencias efectuadas por los miembros de la comunidad, al elegir, conscientemente o inconscientemente, la conducta C, y no las conductas D, E, o F igualmente factibles en la situación H (abc). La norma consuetudinaria enunciada de esa manera expresa la valoración hecha por el propio juez al juzgar a la costumbre como una buena costumbre y no una mala costumbre, y, por lo tanto, como una costumbre, debe ser cumplida. Una buena costumbre facilita el entendimiento colectivo y consolida el orden y la seguridad en el seno de la comunidad. Por ello, el Estado la respalda con el aparato coercitivo a su disposición.

La descripción precedente se concentra en el análisis del tipo de actividad mental desarrollada por el juez cuando decide resolver el conflicto sometido a su conocimiento y lo decide por aplicación de normas jurídicas consuetudinarias. En este artículo poco se ha dicho, en cambio, sobre las características que debe exhibir una costumbre para considerarla como fuente de normas consuetudinarias dignas de ser aplicadas por los jueces con el apoyo del aparato coercitivo del Estado. Materias como las relativas a la relación existente entre las costumbres y las normas jurídicas, o al elemento psicológico que debiera estar presente en la mente de quienes actúan conforme a la costumbre (la llamada opinio juris vel necessitatis), o la relación entre las costumbres tal como ellas han sido declaradas por los jueces y las costumbres tal como las viven los miembros de la comunidad no han sido examinadas en este artículo.

IV. INFLUENCIA INDIRECTA DE LAS COSTUMBRES EN EL PROCESO JUDICIAL

Las costumbres gravitan sobre el ánimo de los jueces de diversas maneras. En efecto, en todo sistema moderno de Derecho se comprueba la presencia de ciertos conceptos claves de aplicación general. Las sentencias dictadas por los jueces acusan su influencia. Ellos son instrumentos dedicados a la operación del sistema jurídico. Dichos conceptos clave suministran a los órganos del Estado, especialmente a los jueces, un cierto grado de discreción en su interpretación del comportamiento de las personas y de las normas jurídicas generales en concordancia con ciertas nociones básicas relativas a la estabilidad, la unidad y el poder de la comunidad (3).

Un buen ejemplo de lo expuesto se encuentra en el art. 21 CC. Ver Texto : “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres”.

Este es el límite que el Derecho impone a la autonomía de la voluntad: las personas capaces pueden celebrar contratos de cualquier clase salvo aquellos contrarios al orden público y las buenas costumbres.

Los términos “orden público” y “buenas costumbres” son vagos y ambiguos. No hay manera de suministrar una definición objetiva que indicara su significación de manera cierta y constante. Su contenido es variable. “Orden público” y “Buenas costumbres” se refieren a creencias básicas de los miembros de la comunidad para quienes cierto comportamiento y un determinado estado de hecho son esenciales para el bienestar de los individuos y de la comunidad. Esas creencias son tan necesarias que los jueces, como órganos de la comunidad, no pueden ir contra ellas ni desconocerlas. Sin embargo, lo que hoy puede ser esencial para la paz y el orden de la comunidad, para el bienestar y la seguridad de sus miembros, puede no serlo tanto en el futuro.

Los intentos para lograr definiciones comprensivas y permanentes de esos conceptos capaces de soportar la presión de modas, hábitos y costumbres pasajeras han fallado. La única manera de llegar a un resultado racional y objetivo respecto de la legalidad o la ilegalidad de un contrato o convenio al que se le atribuye ser contrario al orden público o a las buenas costumbres, es tomar en cuenta el comportamiento consuetudinario de la gente como un punto de partida, comprender los hábitos y la aceptación generalizada de ciertos tipos de actuar. Las creencias y los presupuestos en que los miembros de la comunidad se apoyan, suministran la clave para la identificación de aquel estado de cosas que no deberá ser perturbado o alterado (4). El orden y la seguridad, la eficacia en la administración y el gobierno de la comunidad, la cooperación y la solidaridad social, dependen en medida sustancial del comportamiento consuetudinario de los miembros de la comunidad.

Cuando el juez es llamado para determinar si cierto contrato o convenio es contrario a las buenas costumbres o al orden público, las partes no se encuentran obligadas a probar qué constituye “buenas costumbres”, u “orden público”. Ambos términos son expresivos de conceptos jurídicos cuyo sentido se da por sobreentendido. Se supone que los jueces lo han comprendido. Sin embargo, ello no es así. Los jueces carecen de una definición clara y unívoca de dichos conceptos. Para aplicarlos el juez debe determinar su sentido mediante su interpretación. El deberá decidir si el caso pendiente de su resolución requiere la aplicación de las limitaciones establecidas por el orden público o las buenas costumbres. A estos fines, deberá tomar en cuenta la experiencia social, la manera aceptada de hacer las cosas, la comprensión del comportamiento debido y predecir el curso de los acontecimientos. En este sentido, la regularidad de las conductas y la emergencia de expectativas basadas en tal regularidad suministra una guía para la determinación de qué se debe proteger como orden público o buenas costumbres.

Muchos otros términos cumplen una función similar a la de orden público o buenas costumbres. Palabras tales como “razonabilidad”, “debido proceso”, “negligencia”, “malicia”, “culpa”, “causa”, “buena fe”, “hombre razonable”, “debido cuidado”, “honestidad” introducen flexibilidad en la interpretación de los comportamientos humanos y en la determinación de la licitud o la ilicitud del comportamiento involucrado en el caso.

Según el art. 499 CC. Ver Texto : “…(n)o hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia o de las relaciones civiles”.

Es bien sabida la profundidad y la generalidad del término “causa”. Cientos de trabajos han sido publicados en la Argentina, en Francia, en Italia, en España por los mejores juristas y todavía persiste la disputa acerca de su significado. En la propia ambigüedad y vaguedad de la expresión se encuentra su mérito, pues atribuye al juez un amplio ámbito de interpretación. El le permite ajustar el significado de las expresiones a las cambiantes condiciones de los tiempos.

La respuesta a los interrogantes que plantea la ambigüedad, la vaguedad o la generalidad de los términos incorporados a las proposiciones normativas no la da la lógica ni la gramática. Se encuentra en el entendimiento social, en los comportamientos espontáneos de los miembros de la comunidad, en sus tradiciones y en su historia, y particularmente, en sus costumbres, es decir en la similitud de los comportamientos sociales cuando los miembros de la comunidad enfrentan situaciones similares.

Colocados los jueces frente a textos dominados por palabras ambiguas, oscuras o vagas, los jueces los interpretarán de tal manera que, así interpretados, contribuyen a la estabilidad y a la continuidad de los procesos sociales en los que se vive un amplio entendimiento comunitario.

Los conceptos claves y las palabras ambiguas y vagas les permiten a los jueces trasladarse de la generalidad de esos términos a las exigencias axiológicas de la realidad concreta. El juez no deberá forzar los textos, ni efectuar interpretaciones fantasiosas. Aprovechará la flexibilidad inherente a los conceptos y a las palabras empleadas en los textos normativos. La discreción ganada por los jueces se verá controlada por la regularidad de los comportamientos consuetudinarios.

Las costumbres generalizadas en el seno de una comunidad atribuyen una notable consistencia a los comportamientos. Sus miembros saben cómo comportarse. Le orientan las costumbres. Quienes integran la comunidad al enfrentar las situaciones actuarán con ahorro de energía vital. Deben actuar como los demás cada vez que enfrentan situaciones similares. Los interrogantes que plantea la coexistencia encuentran respuesta en las costumbres.

La expresión buenas costumbres elude una definición precisa. Es una palabra vaga, como lo son orden público, buen padre de familia, negligencia. Ni los juristas ni los jueces han podido suministrar una definición clara y precisa. Estas palabras exhiben un centro de referencia claro. Permiten atribuir sentido a ciertos comportamientos. Pero el núcleo central de referencia se encuentra rodeado por un halo de indefinición o vaguedad. Un vehículo automotor con cuatro ruedas y neumáticos es llamado automóvil. ¿Podemos llamarlo automóvil si sólo tiene tres ruedas y neumáticos?

A los jueces se les pide que repriman comportamientos contrarios a las buenas costumbres, o al orden público, o a la buena fe. Pero carecen de tal conocimiento preciso. No cuentan con definiciones claras que les guíen con certeza en la identificación de los comportamientos contrarios a las buenas costumbres, o al orden público, o a la buena fe. Para llevar a cabo esta clasificación de los comportamientos el juez no tiene otra solución que investigar las costumbres de la gente, estudiar sus comportamientos espontáneos, su manera habitual de actuar, su entendimiento básico de lo debido y de lo indebido. La respuesta a estas inquietudes no se la encuentra en proposiciones abstractas o en definiciones doctrinarias sino en el ámbito de la experiencia social.

El primer párrafo del art. 1109 CC. Ver Texto enuncia un principio básico del Derecho Civil de origen romanista:

“Todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio…”.

¿Qué se entiende por culpa o negligencia?

La noción de culpa o negligencia se encuentra vinculada al cuidado que una persona debe a las demás en la vida cotidiana. Se refiere a los standards de comportamiento social, a los cánones de la conducta social, a expectativas sociales aceptadas por los miembros de la comunidad. Esas expectativas y cánones de conducta no son los mismos para los miembros de una pequeña y aislada comunidad rural, privada del uso de energía eléctrica, carente de servicios ferroviarios y telefónicos, que para los habitantes de una gran región metropolitana. Lo que una persona debe hacer como integrante de una cierta comunidad hacia los otros miembros de la misma comunidad no puede ser determinado por el estudio de las standards del comportamiento social de los integrantes de otras comunidades de diferente origen histórico.

El significado del comportamiento humano debe ser captado y comprendido en un contexto social caraterizado en gran medida por la conducta consuetudinaria de los miembros de la comunidad. Las acciones y las palabras de las partes de un determinado negocio o transacción son significativas para el juez y para los miembros de la comunidad, porque esas acciones y esas palabras están cargadas de significación por la propia comunidad (5). Sin embargo, tal significado no puede ser definido a priori, de una manera abstracta. Por lo contrario, el significado debe ser buscado mediante la investigación empírica de las prácticas, las costumbres y las standards aceptados de conducta que la comunidad espera y reclama de sus miembros y que son modificados en el transcurso del tiempo. Es obvio, entonces, que aunque no resulta común para los jueces modernos aplicar normas consuetudinarias en la resolución de las controversias, en su búsqueda de guía y de información objetiva requerida para determinar el contenido específico de conceptos claves del orden jurídico los jueces no pueden ni deben ignorar el comportamiento consuetudinario de los miembros de la comunidad, sus prácticas, sus tradiciones y sus expectativas. Estos conceptos controlan la aplicación y la interpretación de las normas jurídicas vigentes en un sistema de Derecho. El juez cumple sus funciones como tal en estrecho contacto con la realidad social y busca en ella comprensión del significado de su actuación.

NOTAS:

(1) En la opinión de Kohler, no sólo el derecho escrito requiere interpretación. También la necesita el Derecho consuetudinario. Joseph Kohler, “Judicial Interpretation of Enacted Law”, en el volumen colectivo Science of Legal Method; Selected Essays by Various Authors, Modern Legal Philosophy Series n. IX, 1921, nota 19, p. 200.

(2) Se discuten cuáles son los requisitos y las características de aquella clase de comportamiento consuetudinario al que se considera fuente de Derecho y que, por lo tanto, es hecho efectivo por los órganos judiciales del Estado. Existen maneras uniformes y repetidas de comportarse en sociedad que no obstante su generalidad y amplia aceptación no se harán efectivas sin intervención de los órganos judiciales del Estado. Serán considerados normas sociales, reglas de etiqueta, meros hábitos. Por otro lado existen ejemplos de comportamientos de tal naturaleza que los órganos judiciales del Estado exigirán su cumplimiento porque se presentan como relevantes en el proceso del entendimiento social y de realización de la justicia o en razón de la importancia de las expectativas despertadas por dicho comportamiento en el seno de la comunidad. Véase Cueto Rúa, “Fuentes del Derecho”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1961, ps. 102/110; Allen, “Law in the making”, 6ª ed., Oxford, Clarendon Press, 1958 ps. 126/143; Blackstone, “Commentaires on the Law of England” (Ed. W.C. Jones, 1925), p. 63; Carter, “Law: Its Origin, Growth and Functions”, New York, G.P. Putnam’s Sons, 1907, p. 62.

(3) Mediante el empleo de la expresión “conceptos claves” se hace referencia a algunos conceptos de características muy generales o a principios que controlan en gran medida la aplicación de normas jurídicas más específicas.

(4) Ver Ortega y Gasset, “Ideas y creencias”, 3ª ed., Ed. Espasa Calpe, Bs. As., 1945 passim.

(5) De acuerdo a John Gray: “Aquella parte del Derecho en la cual las costumbres tienen mayor influencia es en el área de la intervención. Los jueces determinan la interpretación de los contratos, ellos basan la interpretación en el significado de las palabras y el significado de estas palabras, salvo cuando son utilizadas técnicamente o cuando las partes intervinientes le han dado una significación especial, se entiende por la práctica general que es una costumbre”, John Gray, “The Nature and Sources of the Law”, 2ª edición revisada, Gloucester, Mass, Peter Smith, 1972, p. 292.

* Ver: http://thomsonreuterslatam.com/articulos-de-opinion/29/04/2013/doctrina-clasica-la-actitud-de-los-jueces-frente-a-las-costumbres-y-las-normas-consuetudinarias.- 

Discriminación y acoso, dos problemas que afectan cada vez más a las empresas argentinas.- *

29/04/2013 

Las empresas deben aplicar cada vez mayores controles para evitar ser condenadas por dichos motivos. Qué recaudos deben tomar para evitar ser sancionados. Especialistas dan una serie de consejos para erradicar estas conductas del ámbito laboral. Cuáles son

Por Sebastian Albornos

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Última actualización:

29/04/2013 9:04:33 am

A grandes rasgos, se puede definir al mobbing como el acoso psicológico y moral que sufre un empleado en su lugar de trabajo.

En la Argentina, este materia aún no se encuentra legislada como una figura autónoma justificante de un despido. Por ello, los especialistas advierten la necesidad de una regulación con pautas razonables y equilibradas de los derechos y garantías del trabajador y del empleador.

En la actualidad, en otros países ya se aplican políticas corporativas -casi como algo normal y habitual- referidas al comportamiento interno y al uso de líneas de denuncias de modo de garantizar a las víctimas que tendrán una respuesta a su situación de parte de la compañía.

Sucede que, en caso de no aplicarse una solución al problema, el mismo dependiente podría considerarse despedido y exigir una indemnización, a la que añadirá otro monto equivalente por daños psicológicos.

Y esto es posible en la Argentina ya que si bien el despido se encuentra "tarifado" (un mes de sueldo por año trabajado), lo cierto es que esta fórmula no contempla que un jefe o dependiente pueda aprovecharse de otro empleado, a tal punto de injuriarlo o acosarlo(psicológica o sexualmente).

Actualmente se conocen varios fallos que obligan a pagar una indemnización agravada cuando se comprueba que el empleado fue víctima de acoso por parte de un par, un superior o un inferior.

Y, en este escenario, los hombres de negocios suelen preguntarse por qué es la empresa la que debe pagar por una acción de un dependiente que acosa a un compañero de trabajo. Por ello, los expertos recomiendan tomar muy en serio las políticas que eviten estas contingencias.

Hace pocos días, se dio a conocer un caso de un empleado que fue maltratado por sus jefes debido a que era homosexual. La Justicia condenó a la empresa y a la ART por considerar que éstas no hicieron nada para evitar el acoso que sufrió la víctima dentro del ámbito laboral.

De hecho, un grupo de compañeros dio cuenta de la "perversidad" con que era tratado el hombre y coincidieron en cuanto a que había una "predisposición maliciosa" en su contra. Entre otras cuestiones, relataron que le asignaban tareas de todo tipo y aumentaban sus responsabilidades, al punto que excedían su verdadera función en la empresa, todo mientrasse referían a él como "la" y luego decían su nombre.

En este sentido, los especialistas consultados por iProfesional explicaron que el mobbing no necesariamente requiere una agresión verbal directa, sino que también involucra al trato discriminatorio o la reprimenda de conductas u observaciones sobre los trabajos realizados frente a los demás empleados.

Por otro lado, en estos casos, las partes se encuentran frente a una problemática cuya mejor solución sería que cesara el acoso y que la víctima pudiera seguir trabajando bajo condiciones normales, pero esto no suele suceder así. En la mayoría de los casos, el empleado ya ha sido despedido -constituyendo ese un comportamiento más de esta problemática- o bien deja él mismo el empleo por tornarse insostenible la situación en el lugar de trabajo.

Por este motivo, "hay que pensar en políticas empresarias que hagan posible desterrar con justa causa a los acosadores, y así crear un buen ambiente laboral", explicó Juan Carlos Cerutti, socio del estudio Cerutti, Darago & Asociados.

En tal sentido, el experto explicó que los reglamentos internos resultan altamente útilescuando son firmados por todos los empleados, en los cuales se deja expresamente asentadas las formas de trabajo.

"Dichas pruebas se deben buscar dentro de la empresa y la ley permite que, durante la tramitación de una investigación, se suspenda a una persona en forma preventiva y con ello aliviar el contacto diario entre la víctima y el supuesto acosador hasta que dicha investigación pueda dar con las pruebas necesarias y contundentes para su despido", remarcó Cerutti.

¿Cómo se prueba la discriminación?

Para que se configure daño moral, los jueces entienden que es necesario un comportamiento adicional del empleador ajeno al contrato laboral; que debe tratarse de una conducta injuriante y nociva para el trabajador y que la prueba de ésta recae en él.

En cambio, cuando se invoca que ha existido un daño fundado en la discriminación, los magistrados consideran que debe invertirse la carga de la prueba, es decir, que le corresponderá al empleador demostrar que no existió tal conducta.

Al respecto, no existen pautas claras en cuanto a qué -concretamente- debería probar quien es acusado de tal conducta. La carga de demostrar que algo 'no ha ocurrido' puede resultar imposible, y en el ámbito del derecho se denomina probatio diabólica.

Juan Manuel Minghini, socio del Estudio Minghini, Alegría & Asociados, observó: "La prueba de un hecho negativo resulta sumamente complicada y difícil de realizar, por lo que la mayor prevención deberá adoptarse durante la relación laboral".

Precaución y cuidado

Para el mencionado abogado, las empresas deberán tomar medidas estrictas cuando llegue a su conocimiento alguna circunstancia personalísima del empleado, que eventualmente podría ser considerada de esa naturaleza.

Es decir, que al enterarse de estas situaciones deberán adoptar mayores cuidados y niveles de exigencia con respecto al empleado en cuestión, pues cualquier conducta podría considerarse discriminatoria teniendo en cuenta que la tendencia es que se invierte la carga probatoria.

"Las compañías son las que deberán demostrar un hecho negativo: que ellas no actuaron con intencionalidad discriminatoria. Deberán adoptarse políticas expresamente claras en la forma de proceder ante el conocimiento de circunstancias personales de los empleados", aconsejó Minghini.

"La circunstancia de que una persona acredite encontrarse en una situación que suscita actitudes discriminatorias (por ejemplo, ser portador de HIV), no es suficiente para concluir, sin más, que existió discriminación y que esa persona debe ser indemnizada", afirmó.

"La Convención de Naciones Unidas sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer incorporada a nuestra Constitución Nacional en el art.75, inc.22 intenta que la igualdad entre mujeres y varones se concrete en la realidad porque en algunas culturas las primeras suelen ser tratadas peyorativamente", relató Rodolfo Capón Filas, colaborador de elDial.com.

En ese aspecto, el juez de la Cámara de Apelaciones del Trabajo sostuvo que "lo que nunca nadie en las Naciones Unidas imaginó fue que a un varón se le mortifique en la vida societal o en el empleo por su condición o preferencia sexual porque, si así hubiese sido, la Convención se hubiera sancionado para ambos".

Con respecto a la indemnización por daño moral, en estos casos, sostuvo que carece de sustento normativo y se basa sólo en la voluntad del tribunal.

Medidas a tomar

Es práctica corriente -según explicó Héctor Alejandro García, socio del estudio García, Pérez Boiani & Asociados- en especial en compañías que cuentan con políticas globales comunes contar con una línea telefónica (0800 ético) o canal privado que garantice que cada empleado víctima del maltrato, persecución u hostigamiento pueda efectuar su denuncia libremente y sin temer represalias o, en su caso, que dicha denuncia se neutralice por la gerencia, que eventualmente podría estar involucrada por acción u omisión.

Se condena la denominada "culpa in vigilando" del empleador por no haber actuado a pesar de las prevenciones efectuadas por la empleada, tolerando y finalmente consintiendo este "mobbing" por el que debe responder indemnizando.

"Este pronunciamiento destaca la necesidad de implementar "políticas" y/o en su caso, manuales o códigos de ética que jerarquicen el clima de respeto y armonía laboral que cada empleado debe resguardar y por el cual el empleador debe velar", sostuvo el abogado.

El experto destacó que, por lo menos en la generalidad de los casos, este conflicto se presenta entre un superior y su dependiente, aunque no es descabellado pensar que podría darse entre pares (o entre un grupo contra determinado individuo).

Debido a que no existe legislación en la materia, la reparación se consigue desde el lado de una indemnización por daños y perjuicios y eventualmente por daño moral. Esto hace que sea necesario que con celeridad se sancione una ley que lo regule.

Aplicación de la Ley Antidiscriminatoria

En otros casos, los jueces suelen aplicar la denominada Ley Antidiscriminatoria (23.592). El problema es que, según los especialistas consultados por este medio, se le otorga un alcance excesivo, al límite de introducir sus fundamentos al marco de las relaciones del trabajo las que por su nivel de especialización cuentan con regulaciones propias, como es el artículo 81 de la Ley de Contrato de Trabajo", que tutelan al trabajador ante situaciones que podrían configurar un acto discriminatorio.

Para Javier Adrogué, socio de Adrogué, Marqués, Zabala & Asociados, la mayoría de los tribunales tomó una posición amplia en el sentido de aplicar la Ley 23.592 que es una norma de carácter general contra la discriminación en distintos ámbitos de la vida en sociedad. 

"Nadie discute que debe ser severamente castigada pero debemos tener presente que las leyes laborales contienen una regulación muy cuidada en defensa de los derechos de los trabajadores y que la aplicación, sin más, de una norma ajena al marco regulatorio laboral como lo es esta ley puede generar incongruencias e interpretaciones que ponen en juego a toda la lógica del esquema protectorio laboral", indicó. 

El abogado reconoció que si bien es cierto que ambas situaciones pueden darse en forma conjunta estamos ante una analogía directa dado que "cualquier comportamiento que genere una obstaculización al ejercicio de las facultades gremiales es un acto de discriminación y esto es muy peligroso porque abre la puerta a la indemnización por daños y perjuicios para casos que no están previstos en la ley antidiscriminatoria".

* Ver: http://www.iprofesional.com/notas/159566-Discriminacin-y-acoso-dos-problemas-que-afectan-cada-vez-ms-a-las-empresas-argentinas.

AMICUS CURIAE - Acordada 7/2013 - CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION

Acordada 7/2013 - CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN - Régimen que regula la participación de los Amigos del Tribunal. Modificaciones. 

Buenos Aires, 23 abril de 2013

Expediente Nº 2439/04

En Buenos Aires, a los 23 días del mes de abril del año 2013, reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal, los señores Ministros que suscriben la presente,

CONSIDERARON:

Que esta Corte considera conveniente introducir modificaciones en el régimen que regula la participación de los Amigos del Tribunal en las causas judiciales radicadas ante este estrado (acordadas 28/2004 y 14/2006), a fin de procurar una mayor y mejor intervención de estos actores sociales y, con ello, de alcanzar los altos propósitos perseguidos de pluralizar y enriquecer el debate constitucional, así como de fortalecer la legitimación de las decisiones jurisdiccionales dictadas por esta Corte Suprema en cuestiones de trascendencia institucional.
Que para el mejor logro de ese objetivo han ex-presado sus opiniones diversas organizaciones no gubernamentales y agencias públicas, que voluntariamente concurrieron ante la convocatoria abierta por el Tribunal, cuyas conclusiones han sido debidamente consideradas.
Por ello, ACORDARON:
I. Autorizar la intervención de Amigos del Tribunal, con arreglo al reglamento que, como anexo, forma parte integrante de este acuerdo; II. Dejar sin efecto las acordadas 28/2004 y 14/2006; III. Ordenar la publicación de la presente en el Boletín Oficial. IV. Disponer que el nuevo régimen se aplicará para las causas en que el llamamiento de autos, o la recepción de los autos principales en el caso de los recursos de queja, tengan lugar con posterioridad a la publicación que se ordena.
Todo lo cual dispusieron, ordenando que se comunique, se publique en el Boletín Oficial y en la página web del Tribunal y se registre en el libro correspondiente, por ante mí, que doy fe.
Ricardo L. Lorenzetti. — Carmen M. Argibay. — Juan C. Maqueda. — Elena I. Highton de Nolasco. — Carlos S. Fayt. — Enrique S. Petracchi. — Raúl Zaffaroni. — Cristian S. Abritta.
-//-TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS SANTIAGO FAYT:
CONSIDERANDO:
Que como juez integrante de un cuerpo colegiado integrado por siete miembros, una regla elemental —que condiciona su adecuado funcionamiento— prescribe que todos los jueces y juezas del Cuerpo están obligados a acatar lealmente las decisiones tomadas con anterioridad por la mayoría de sus miembros, con indiferencia de cuál fue efectivamente su opinión en la declaración de que se trata. La decisión de esta Corte tomada en el precedente "Luis Magín Suárez" de Fallos: 310: 2845 (voto de los jueces Belluscio y Fayt, y voto concurrente del juez Caballero) participa de esta comprensión, por lo que se dan por reproducidos los demás argumentos que sostienen esta conclusión.
Que en las condiciones expresadas, ante la anterior decisión de la Corte de admitir la intervención de los Amigos del Tribunal (acordada 28/2004) y la que, concordemente, se adopta en la presente de mantener dicho instrumento democrático de participación procesal y de modificar sólo el reglamento aplicable, el infrascripto concurre al acuerdo y suma su voto afirmativo al reglamento aprobado por las señoras y señores Ministros del Tribunal.
Todo lo cual dispusieron, ordenando que se comunique, se publique en el Boletín Oficial y en la página web del Tribunal y se registre en el libro correspondiente, por ante mí, que doy fe.
Reglamento sobre Intervención de Amigos del Tribunal.
Artículo 1°- Las personas físicas o jurídicas que no fueren parte en el pleito, pueden presentarse ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en calidad de Amigo del Tribunal, en todos los procesos judiciales correspondientes a la competencia originaria o apelada en los que se debatan cuestiones de trascendencia colectiva o interés general.
Artículo 2°- El Amigo del Tribunal deberá ser una persona física o jurídica con reconocida competencia sobre la cuestión debatida en el pleito. En el primer capítulo de su presentación fundamentará su interés para participar en la causa y deberá expresar a qué parte o partes apoya en la defensa de sus derechos, si ha recibido de ellas financiamiento o ayuda económica de cualquier especie, o asesoramiento en cuanto a los fundamentos de la presentación, y si el resultado del proceso le representará —directa o mediatamente— beneficios patrimoniales.
Artículo 3°- La intervención que se reglamenta alcanza al Estado Nacional, a los Estados Provinciales, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a los municipios. Quedan incluidas las agencias de cada una de las mencionadas organizaciones estaduales siempre que estuvieren suficientemente autorizadas para actuar ante un tribunal de justicia. Deberán tomar participación por medio del funcionario debidamente habilitado para representar a la oficina de que se trate.
Artículo 4°- La actuación del Amigo del Tribunal tiene por objeto enriquecer la deliberación en cuestiones institucionalmente relevantes, con argumentos fundados de carácter jurídico, técnico o científico, relativos a las cuestiones debatidas. No podrá introducir hechos ajenos a los tomados en cuenta al momento de trabarse la litis, o que oportunamente hayan sido admitidos como hechos nuevos, ni versar sobre pruebas o elementos no propuestos por las partes en las etapas procesales correspondientes.
Artículo 5°- La Corte Suprema establecerá cuáles son las causas aptas para la actuación de que se trata, mediante una providencia que —salvo situaciones de excepción— será dictada con posterioridad al dictamen de la Procuración General de la Nación que contempla el art. 33, inc. A., ap. 5°, de la ley 24.946.
Artículo 6°- La disposición mencionada fijará el plazo para efectuar las presentaciones correspondientes que —salvo situaciones de urgencia— no podrá ser menor de un mes, e indicará el día en que fenece. Durante dicho lapso el expediente permanecerá en secretaría a disposición de los interesados, que podrán revisar las actuaciones y obtener las copias correspondientes.
Artículo 7° - Los asuntos seleccionados serán incluidos en la lista prevista en el art. 1°, inciso 7°, de la acordada nº 1/2004, según la modificación introducida por la acordada 14/2006, junto con una exposición sinóptica de las cuestiones que, como federales, se pretende someter a examen y decisión del Tribunal, e indicando el día en que vence el plazo para efectuar las presentaciones respectivas. Sin perjuicio de esa difusión, se remitirá notificación por cédula a diligenciarse en el domicilio electrónico de todas las entidades que se inscribieren en el registro de Amigos del Tribunal que se crea por el presente reglamento.
Artículo 8°- El Tribunal podrá invitar a cualquier entidad, oficina, órgano o autoridad de su elección, comprendida en los arts. 2° y 3° del presente, para que tome intervención en los términos de este ordenamiento a fin de expresar una opinión fundada sobre un punto determinado.
Artículo 9°- En el caso de que un tercero pretenda intervenir espontáneamente sin aguardar la providencia mencionada en el artículo 5°, deberá solicitar a la Corte la inclusión de la causa en el listado correspondiente. La petición se llevará a cabo mediante una presentación por escrito que no excederá de cinco (5) páginas de veintiséis (26) renglones cada una de ellas, con firma de letrado autorizado para litigar ante el Tribunal según lo dispuesto por la acordada 54/85, en que deberá expresar la naturaleza del interés del peticionario y las razones por las cuales considera que el asunto es de trascendencia o de interés público. Hasta tanto la Corte no tome una decisión expresa que admita la solicitud, no se aceptarán presentaciones en el carácter propuesto.
Artículo 10 - La presentación de los Amigos, además de lo establecido en el art. 2°, deberá contar con firma de letrado autorizado para litigar ante esta Corte en los términos señalados en la disposición anterior, no podrá superar las veinte (20) páginas de extensión, de veintiséis (26) renglones cada una de ellas, y deberá ser acompañado también en soporte magnético.
En la presentación deberá constituirse domicilio electrónico en los términos del art. 40 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, según el régimen instituido por acordada nº 31/11.
Artículo 11 - Si la Corte Suprema considerara pertinente la presentación, ordenará su incorporación al expediente mediante una providencia única, que se notificará con arreglo a lo dispuesto en el art. 133 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Artículo 12 - El Amigo del Tribunal no reviste carácter de parte ni puede asumir ninguno de los derechos procesales que corresponden a éstas. Su actuación no devengará costas ni honorarios judiciales.
Artículo 13 - Las opiniones o sugerencias del Amigo del Tribunal tienen por objeto ilustrar a la Corte Suprema. No vinculan a ésta pero pueden ser tenidas en cuenta en el pronunciamiento del Tribunal.
Artículo 14- En todas las sentencias dictadas en causas en que hubieran intervenido Amigos del Tribunal, se incluirá en la información que exige la acordada 2/2004 el nombre de los sujetos que intervinieron en dicha condición, sus representantes y letrados patrocinantes.
Artículo 15 - Créase en el ámbito de la Secretaría General y de Gestión un registro de personas, entidades, oficinas, órganos o autoridades que tengan interés en intervenir como Amigo del Tribunal. La solicitud de inscripción deberá ser acompañada de los antecedentes que fundan la petición, de los estatutos correspondientes si se tratare de una persona jurídica, y de la materia en la cual la peticionaria posea reconocida competencia. Deberá constituirse domicilio electrónico en los términos del régimen instituido por acordada nº 31/11, a fin de notificar a los inscriptos de todas las causas que se consideran aptas para la intervención de estos terceros.

Las 10 preguntas y respuestas para entender los cambios que vienen con la reforma judicial que impulsa el Gobierno.- *

25/04/2013 

Tanto la Cámara de Diputados como la de Senadores anunciaron que, a pedido de los jueces federales, se realizarán algunas modificaciones a las iniciativas aprobadas la semana pasada. ¿Qué dice cada proyecto? ¿Cuáles serán sus implicancias? 

Por Sebastian Albornos

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Última actualización:

25/04/2013 12:04:25 pm

Cuando el Gobierno presentó el paquete de proyectos de reforma del Poder Judicial, todo indicaba que se iba a tratar de un trámite rápido y sin discusiones. Al menos eso era lo que afirmaban, entre otros, los legisladores Aníbal Fernández y Diana Conti.

Pero luego de que se diera a conocer una carta en la que los jueces de Cámara del Fuero Federal opinaban sobre las iniciativas propuestas por el Poder Ejecutivo, el panorama cambió. 

Es que, al cabo de una jornada marcada por las observaciones de distintas organizaciones ligadas al Poder Judicial, los diputados del Frente para la Victoria aceptaron introducir modificaciones a la propuesta parlamentaria.

En este contexto, iProfesional consultó a especialistas con el fin de despejar interrogantes clave sobre cada una de las iniciativas.

1) ¿Cuáles son los proyectos que analiza el Congreso?

El Senado dio el visto bueno a tres leyes sobre la reforma del Consejo de la Magistratura, lacreación de tres nuevas Cámaras de Casación y la regulación de medidas cautelares contra el Estado Nacional. 

En tanto, los diputados ya avalaron la propuesta sobre el ingreso democrático a la Justicia, lapublicidad de los actos del Poder Judicial y el acceso directo a declaraciones juradas de los funcionarios de los tres poderes del Estado.

2) ¿En qué cambia el Consejo de la Magistratura?

Desde su creación en 1994 y hasta 2006 estuvo integrado por 20 miembros. Pero desde esa reforma, impulsada por la propia presidenta Cristina Kirchner cuando era senadora, el órgano se conforma de 13 consejeros.

La propuesta del Ejecutivo apunta a que el Consejo pase a estar integrado por 19 miembros, todos elegidos por el voto popular:

• Seis miembros entre jueces nacionales y abogados.
• Seis representantes de los "ámbitos académicos o científicos de amplia trayectoria en alguna de las disciplinas universitarias reconocidas oficialmente. 
• Seis legisladores nacionales. 
• Un representante del Poder Ejecutivo.

3) ¿Cuándo se elegirán los consejeros?

La designación de los integrantes del Consejo de la Magistratura se realizará en forma conjunta y simultánea con las elecciones nacionales en las cuales se vote al presidente de la Nación. Será por lista de precandidatos postulados por las agrupaciones políticas nacionales que presenten una fórmula mediante elecciones primarias abiertas, simultáneas y obligatorias (PASO).

La iniciativa establece que las primeras elecciones de los consejeros se realizarán en los comicios legislativos de este año; es decir, mediante las PASO del 11 de agosto y las definitivas del 27 de octubre. 

Dado que en la actualidad existen 13 consejeros, los designados en 2013 durarán excepcionalmente dos años en sus cargos, de manera tal que todo el Consejo se renueve en la próxima votación presidencial. Los que ya fueron nombrados permanecerán en sus funciones hasta 2015, por lo que el cuerpo tendría hasta ese año 19 miembros, los "nuevos" más los seis "viejos" que surgieron con el sistema de elección vigente para jueces (3), abogados (2) y científicos (1).

El proyecto aclara que no podrán constituirse agrupaciones políticas con el único propósito de postular consejeros y que no podrá haber candidatos para más de un cargo y por más de una agrupación política.

La designación de precandidatos será exclusiva de las agrupaciones políticas, por lo que no podrán existir postulantes independientes.

Al respecto, Ricardo de Felipe manifestó desde la Federación Argentina de Colegios de Abogados la "preocupación" por la reforma al Consejo de la Magistratura y criticó el hecho de que los jueces "hagan campaña política para seducir el voto", en relación con la elección popular de los magistrados candidatos a consejeros en el marco de las listas partidarias. 

Asimismo, rechazó el nuevo régimen de mayoría para tomar decisiones en dicho Consejo: "El partido político que gane los comicios va a tener mayoría", alertó como algo negativo. Además, aseguró que la reforma "viola pactos internacionales".

4) ¿Cuáles serán los requisitos para ser consejero?

En la actualidad, se requieren las mismas condiciones exigidas para ser juez de la Corte Suprema de Justicia. Con la reforma, bastará contar con los requisitos mínimos exigidos para ser diputado: tener 25 años y cuatro años de ciudadanía en ejercicio.

La iniciativa presidencial establece que no podrán ser consejeros quienes hubieran desempeñado un cargo o función pública jerárquica durante la última dictadura o quienes verifiquen condiciones éticas opuestas a las instituciones democráticas y los derechos humanos.

Las resoluciones del organismo pasarán a ser por mayoría absoluta de sus miembros, en lugar de serlo por los dos tercios actuales. Ello involucra a decisiones relacionadas con la composición de la terna de candidatos judiciales o remoción de jueces.

A partir de 2015, los mandatos de los consejeros durarán cuatro años y podrán renovarse tras un intervalo de un período, tal como lo establece la ley vigente.

5) ¿Para qué se crearán las cámaras de casación?

Según los argumentos que impulsaron la reforma, la creación de nuevas Cámaras de Casación busca reducir la cantidad de demandas que se presentan ante el máximo tribunal. Estas a saber son: 

• En lo Contencioso Administrativo, que entenderá en los casos en los que el Estado nacional -o uno de sus organismos- sea parte.
• Del Trabajo y la Seguridad Social, que analizará reclamos de empleados y de jubilados. 
• En lo Civil y Comercial, que acompañará a la que ya existe en lo Penal. 

De acuerdo a la primera mandataria, tras la sanción de la iniciativa "se unificará la jurisprudencia tanto nacional como federal, se agilizará el desarrollo de las causas judiciales y se garantizará la aplicación del Derecho de acuerdo con la Constitución y los tratados internacionales, tal cual lo marca la normativa vigente".

En caso de aprobarse la propuesta impulsada por el Ejecutivo, una vez obtenida la sentencia de Cámara, el perdedor podrá cuestionar ante Casación. En resumen, funcionará como unatercera instancia.

6) ¿Cuánto podría durar un juicio contra el Estado o un particular?

Según advierten los especialistas consultados por iProfesional, si en la actualidad los juicios duran seis años en promedio para lograr una sentencia definitiva, este proceso se extenderá dos o tres años más de aprobarse la reforma.

Desde el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (CPACF) explicaron que si bien el proyecto no presentaría inconvenientes de índole constitucional, su implementación no beneficiaría a la sociedad porque dilataría los procedimientos.

"Se está propiciando la prolongación artificial de los procesos, con un dispendio jurisdiccional innecesario y que tampoco redundaría en un beneficio para la Corte Suprema, puesto que ella siempre va a ser la instancia extraordinaria de resolución de un conflicto", destacaron desde la mencionada institución.

"Los jubilados y pensionados argentinos se perjudicarían más con la creación de la Cámara de Casación Laboral y Previsional, en orden a que cada demora a su edad convertiría en ilusoria su expectativa de percibir una sentencia definitiva, que ponga fin a sus legítimos reclamos", argumentó la entidad presidida por Jorge Rizzo.

7) ¿En qué consiste la ley de ingreso democrático a la Justicia?

Uno de los proyectos aprobados estipula el ingreso al Poder Judicial y al Ministerio Público Nacional "democrático e igualitario" mediante concursos públicos para ocupar cargosletrados, empleados y personal de maestranza y oficios.

La inciativa excluye la contratación de funcionarios y empleados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los que dependan de la Procuración General de la Nación y de la Defensoría General de la Nación.

Así, al momento de seleccionar empleados para ocupar cargos letrados -una vez conformada la lista de los que cumplieron los requisitos de ingreso- se fijará una fecha para un examen anónimo y escrito dentro de los 30 días siguientes.

El mismo consistirá en la solución a un problema jurídico en el que se examinará el grado de conocimiento específico en el área de Derecho que requiera el cargo para el que concursa y la normativa constitucional.

Una vez calificadas las evaluaciones y valorados los antecedentes, se confeccionará una lista con el orden de mérito definitivo que será notificada a cada uno los postulantes elegidos para cubrir las futuras vacantes.

Los nombramientos que se realicen (permanentes o no) para cubrir esos puestos se harán teniendo en cuenta el orden de mérito de la lista final.

Las autoridades que se encuentren a cargo de la dependencia podrán seleccionar al candidato dentro de los 20 primeros del orden de mérito. Si el número fuera menor, podrán seleccionarlo entre los aprobados.

Como el Senado le dará a la Corte Suprema la responsabilidad de controlar el acceso igualitario y por concursos a la carrera judicial, esta iniciativa deberá volver a la Cámara de Diputados.

En tanto, el interesado en ocupar un puesto como empleado o una posición de maestranza deberá someterse a una entrevista personal y a una prueba de capacitación en el oficio o actividad. Y, con posterioridad, a un sorteo público.

8) ¿En qué consiste la publicidad de los actos del Poder Judicial?

Durante la presentación de la iniciativa, la primera mandataria indicó que "la Corte Suprema y las Cámaras tendrán obligación de publicar las sentencias y las acordadas, en el marco de la reforma para la Democratización de la Justicia".

"Hay una publicidad de los actos del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo que debe trasladarse al Poder Judicial", agregó.

Esta iniciativa no generó demasiadas controversias, por lo que  se estima que sería aprobada tal cual se presentó en el Congreso.

9) ¿Qué se estipula  en cuanto al acceso a las declaraciones juradas de los magistrados?

Las declaraciones juradas de los miembros del Poder Judicial serán de carácter público y podrán ser consultadas por Internet.

En este sentido, la primera mandataria sostuvo que las mismas "serán de libre accesibilidad" y confirmó que no habrá ninguna Comisión de Ética.

10) ¿De qué se trata la regulación de medidas cautelares contra el Estado Nacional?

Cristina Kirchner estimó que consiste en "preservar el derecho del Estado a defenderse" y a "ser oído" ante planteos de intereses económicos privados.

Tras denunciar "una formidable distorsión" en la aplicación de estas medidas, rechazó que en el sector público se presenten en "el proceso contencioso administrativo" -algo que sí vale para el sector privado-.

Por ello, pidió que sean aplicables para el Estado "sólo en los supuestos en que se ponga enjuego la vida, la salud o el carácter alimentario de una persona".

Es en este contexto en el que la mencionada iniciativa estipula que las medidas cautelares deben estar referidas a situaciones en las que se pone en riesgo la vida o la libertad de las personas, pero no en caso de índole económica. Y establece, además, que no podrán superar los seis meses.

Al respecto, Jorge Rizzo anticipó que se prepara para llevar esta eventual reforma a la Justicia.

"Si las medidas cautelares no hubieran existido en 2001, hubiesen muerto muchos particulares que las presentaron contra el corralito y el corralón", señaló.

"No deberían existir diferencias si la medida se dicta contra el Estado o contra un particular. Tampoco un plazo acotado de seis meses que sólo se puede extender por otros seis cuando el demandado sea el Estado, sabiendo de antemano que los juicios aún duran varios años", concluyeron expertos del estudio Aguirre Saravia.

* Ver: http://www.iprofesional.com/notas/159249-Las-10-preguntas-y-respuestas-para-entender-los-cambios-que-vienen-con-la-reforma-judicial-que-impulsa-el-Gobierno