Doctrina clásica: la actitud de los jueces frente a las costumbres y las normas consuetudinarias
Autor: Cueto Rúa, Julio C.
Fecha: 1998
Publicado: JA 80° Aniversario 1998-156
SUMARIO: I. Introducción.- II. Las normas consuetudinarias.- III. Los elementos componentes de las costumbres: a) La situación; b) El comportamiento; c) La similitud de las situaciones; d) La similitud del comportamiento.- IV. Influencia indirecta de las costumbres en el proceso judicial
I. INTRODUCCIÓN
Tanto los jueces como los abogados y los teóricos del Derecho, han prestado, en la Argentina, escasa atención a las costumbres como fuente del Derecho y a las normas consuetudinarias como su expresión conceptual. Ello ha sido, y sigue siendo así, por razones históricas y teóricas. Según el criterio tradicional en la Argentina, el Derecho era la norma que los legisladores les daban a los miembros de la comunidad para regular su comportamiento, y a los jueces para sancionar a quienes no las cumplieran. Las costumbres sólo contaban cuando las normas legisladas así lo autorizaban. Dice el art. 17 CC. Ver Texto ley 17711 Ver Texto : “Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”.
El texto original del art. 17 CC. Ver Texto también colocaba a los usos y las costumbres en una posición igualmente subordinada. Decía: “Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes. El uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ello”.
En otras palabras: los usos y costumbres cuentan en el Derecho sólo en la medida y con alcance autorizados por las leyes.
Ambos textos no corresponden a la realidad social que llamamos Derecho. Los usos y las costumbres cuentan, gravitan sobre el ánimo de los jueces y los abogados y los profesores de Derecho y son materia de experiencia regular y constante. Creer que los usos y las costumbres son ajenos al Derecho salvo cuando el legislador lo quiere contraría la experiencia cotidiana de los miembros de la comunidad. Las costumbres inciden sobre la voluntad de todos los miembros del cuerpo social, incluidos los jueces y los abogados, de una manera regular y constante.
II. LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS
Cuando los jueces se encuentran con situaciones anómalas, fuera de lo común, o novedosas, se suelen mostrar renuentes a tratar dichos tipos de casos mediante la aplicación de las normas preexistentes de aplicación generalizada. Los jueces tienden, mediante sus decisiones, a mantener el orden, la seguridad y la paz en el seno de la comunidad. Como órganos del Estado sienten la necesidad de proteger y mantener usos, tradiciones y costumbres.
Ante situaciones poco comunes, inusuales, las normas jurídicas generales vigentes, fuesen ellas creadas por los legisladores o por los jueces al sentar precedentes, se hacen de aplicación problemática. Los jueces contemplan con renuencia su aplicación para la resolución de las disputas sometidas a su conocimiento y decisión. Si los hechos son de carácter excepcional puede resultar dificultosa la búsqueda de normas jurídicas generales en las cuales subsumir los casos atípicos o fuera de lo común. En situaciones de esta índole los jueces pueden prescindir de las normas generales preexistentes y buscar otras fuentes del Derecho para resolver la disputa.
Comportamientos poco comunes pueden crear malos entendidos y diferencias entre las personas cuando éstas carecen de claras expresiones normativas de los derechos y las obligaciones de las personas involucradas en comportamientos fuera de lo común. Muchos factores pueden darse por sobreentendidos por las partes en juego. Otras suposiciones vividas por dichas partes pueden suministrar las bases normativas requeridas para la comprensión de sus respectivas acciones. Sin embargo, el entendimiento tácito relativo al significado de esas acciones puede ser insuficiente para determinar la licitud o la ilicitud de tales acciones. Sucesos inesperados crean incertidumbre. Si ha surgido una disputa se multiplican las dificultades para resolver.
Los jueces se encuentran habitualmente frente a acontecimientos y ocurrencias comunes cuyo significado captan de inmediato. Pareciera existir una suerte de entendimiento general y silencioso del significado de tales acontecimientos por parte de los jueces. De dicho entendimiento participan también las partes involucradas en esos acontecimientos y los miembros de la comunidad. En cambio, el carácter inesperado de ciertos acontecimientos y sus derivaciones excepcionales genera dudas acerca de su sentido tanto entre las partes como en el juez. Si éste no dispone de normas jurídicas generales, ya sea sancionadas por los legisladores o creadas por los jueces al sentar precedentes jurisprudenciales, puede sentirse inclinado a resolverlo de tal manera que tienda a consolidar costumbres y tradiciones y reprimir a quienes actúan contrariando las prácticas predominantes de la comunidad. Situaciones excepcionales requieren interpretación (1). Este problema surge por dos razones: a) los jueces sólo demandarán el cumplimiento de las buenas costumbres, esto es, exigirán un comportamiento acorde con la manera habitual de hacer las cosas, pues se las estima beneficiosas para la comunidad. Por lo contrario, ignorarán las costumbres consideradas contrarias al bien común; b) los jueces deben enunciar las normas jurídicas consuetudinarias. A estos efectos deberán seleccionar hechos practicados habitualmente cuya omisión provocará una sanción por los órganos de la comunidad cuya función consiste en aplicar sanciones a las personas que omiten cumplir las costumbres debidas.
Una costumbre es un acontecimiento social. Es conducta humana colectiva. Si los miembros de la comunidad adoptan habitualmente el mismo tipo de comportamiento ante situaciones similares puede afirmarse que ante la reiteración del mismo tipo de situación, quienes las enfrentan o las viven, deben comportarse de la misma manera, es decir, deben seguir el comportamiento habitual. La norma consuetudinaria consiste en la enunciación de la relación lógica existente entre la situación habitual y el comportamiento habitual que deben seguir las personas cuando enfrentan dichas situaciones. La norma consuetudinaria nos dice que si cierta situación se da regularmente y es habitual que los integrantes de la comunidad la vivan de una determinada y reiterada manera, entonces es un deber de los miembros de dicha comunidad seguir el mismo comportamiento cada vez que enfrentan una situación similar (2). Así, la norma consuetudinaria expresa una relación entre prácticas comunes y el deber de seguirlas. Ellas facilitan el entendimiento social y son una fuente de orden, seguridad, paz y cooperación.
Las características peculiares de la norma consuetudinaria pueden ser mejor comprendidas al compararlas con las normas legislativas y las normas jurisprudenciales. En el caso de la norma legislada, el legislador enuncia a priori que si ciertos acontecimientos suceden, entonces un determinado comportamiento es debido. En el caso de la norma jurisprudencial, un juez ante el cual se encuentra pendiente de resolución un caso, analiza las sentencias dictadas en el pasado por otros jueces de la misma jurisdicción en casos similares y extrae de esas sentencias pasadas una norma general conforme a la cual se relaciona cierta clase de hechos considerados relevantes a ciertas consecuencias debidas. Cuando, como en el caso de la norma consuetudinaria, el juez acude a las costumbres para decidir el conflicto pendiente entre los miembros de la comunidad determinará si, ante la situación de las partes contrincantes, una determinada costumbre es seguida y si ello es así, decidirá que siendo habitual un determinado comportamiento por las partes involucradas en el conflicto, éstas deberán, entonces, comportarse de dicha manera.
III. LOS ELEMENTOS COMPONENTES DE LAS COSTUMBRES
En el caso del comportamiento consuetudinario pueden identificarse los siguientes elementos componentes: 1) la situación que enfrentan los miembros de la comunidad; 2) el comportamiento seguido por los miembros de la comunidad al enfrentar estas situaciones; 3) la similitud de las situaciones y 4) la similitud de los comportamientos.
a) La situación
El comportamiento de las personas tiene lugar en determinados lugares, en cierto tiempo, con la participación, activa o pasiva, de ciertas personas. Los eventos cotidianos consisten en diversas secuencias de acciones con significaciones múltiples (por ejemplo, levantarse por la mañana, tomar el desayuno, vestirse, moverse de un sitio a otro, almorzar, efectuar trámites, comprar bienes, etc.) Vivir es experimentar diferentes situaciones a cada momento y adaptar comportamientos adecuados a los requerimientos de cada situación.
Cada una de estas diferentes situaciones siempre permite elegir uno de entre varios cursos de acción. Por ejemplo: 1) si debo ir a mi oficina puedo hacerlo por tren, por ómnibus, o por automóvil, o caminando; también puedo desistir de ir a mi oficina; 2) si es la hora del almuerzo, puedo ir a un restaurante, a un bar o a una casa de comidas rápidas; puedo comer sólo verduras hervidas, o pastas o pescado. Puedo ir solo o acompañado por amigos, o familiares. El hombre está condenado a actuar. Ante cada situación debe ejecutar una acción o una omisión. Actúa si adopta un determinado curso de acción. También actúa si decide no hacerlo. La estructura intrínseca de la vida humana siempre requiere acción u omisión, elegir una de la variadas opciones de la existencia cotidiana. Actuar es preferir, ya de una manera consciente o inconsciente. Como consecuencia de esta elección ciertas acciones viables pueden ser ejecutadas o pueden ser ignoradas o dejadas de lado. La elección de una acción implica la valoración de todas las opciones disponibles. El comportamiento elegido se presenta como de mayor valor que las opciones desdeñadas.
b) El comportamiento
Dos aspectos o elementos componentes se identifican en el comportamiento de los miembros de la comunidad cuando enfrentan situaciones similares. Primero, un elemento empírico, susceptible de percepción sensible. Constituye el componente externo o material del comportamiento. Algo se hace o se omite, y al hacerlo o al omitirlo cada miembro de la comunidad lo comprenderá como si fuera, o no fuera debido por los demás miembros de la comunidad.
En segundo lugar un elemento interno, espiritual, se encuentra presente. Se lo puede inferir de la acción adoptada. No se trata de la consciente percepción de una opción y de la elección efectuada. La persona actuante puede no haber ganado una clara representación de las opciones disponibles en la situación. Sin embargo, el sujeto actuante elige un curso de acción de entre las varias que la situación le ofrece. Suele afirmarse que una elección tiene lugar recién cuando el sujeto consciente de todas las opciones disponibles selecciona una de una manera reflexiva. No siempre es así. Las acciones pueden ser espontáneas. En la vida cotidiana, el sujeto habitualmente actúa de una manera irreflexible. Ello es particularmente así cuando la acción ejecutada por el sujeto es coincidente con las preferencias de los integrantes de la comunidad.
c) La similitud de las situaciones
Dado que el tiempo es irreversible y el cambio inevitable, no pueden darse dos situaciones idénticas en el mundo empírico. Pueden ser más o menos similares. Dos situaciones son similares cuando ambas exhiben ciertos datos que son ejemplos de un género común. Por ejemplo, se sirven almuerzos en un restaurante en dos días consecutivos. Se percibirán notorias diferencias (por ejemplo, la identidad de las personas presentes, su vestimenta, la comida pedida, las condiciones climáticas de uno y otro día). Sin embargo, en los almuerzos de ambos días se identifican datos, elementos empíricos similares que justifica considerar a ambas situaciones como similares.
d) La similitud del comportamiento
Se está ante una costumbre cuando los miembros de una comunidad adoptan con regularidad similar comportamiento frente a situaciones similares. Como antes se ha señalado, dos o más situaciones son consideradas similares cuando se hacen presentes en ellas ciertos elementos básicos reiterados. Un comportamiento similar implica que algunos elementos comunes en ambas situaciones se repiten.
El juez que ha decidido tomar en cuenta el comportamiento reiterado de los miembros de la comunidad para resolver las disputas sometidas a su decisión aplicará una norma consuetudinaria. Es común que esos jueces la encuentren formulada e inserta en la estructura normativa de la comunidad. Para explicitar la norma consuetudinaria el juez debe ejecutar un proceso lógico parecido, en alguna medida, al proceso lógico mediante el cual los jueces del common law extraen de las sentencias precedentes y preexistentes, la norma jurídica general implícita en esos precedentes. Sin embargo, hay diferencias importantes.
1. En primer lugar, el juez que acomete la tarea de enunciar una norma consuetudinaria está tratando elementos no verbales. Deberá estudiar el tipo de situación involucrada en el caso pendiente de decisión. Deberá determinar cuál es el comportamiento de los miembros de la comunidad cuando enfrentan situaciones similares a la situación que se da en el caso pendiente de resolución. En cambio, en el proceso de identificar la norma jurídica general implícita en el precedente de common law, el juez se encuentra, en primer término, con un comportamiento verbal. El juez-intérprete, en el proceso de interpretación requerido para extraer la norma general implícita en la sentencia individual, no puede percibir sensorialmente la conducta del juez que dictó la sentencia y así sentó un precedente desde que tal precedente fue establecido en el pasado. El juez intérprete se limita a leer en los repertorios de jurisprudencia las sentencias dictadas, es decir, la resolución de la controversia y las razones que el juez pudiera haber dado para justificarla.
2. En segundo lugar, el juez en la tarea de determinar la norma jurídica general implícita en el precedente del common law está operando con materiales individuales los casos en los que las sentencias fueron dictadas. En cambio, en el caso de las normas jurídicas consuetudinarias el juez se las ve con comportamiento social, el comportamiento de los miembros del grupo social. Aquí, la identificación de una costumbre requiere una investigación de naturaleza histórica y sociológica, a saber, la identificación de la similitud de las situaciones, de la similitud de la conducta involucrada, de la duración histórica de la costumbre y de la persistencia de la costumbre hasta nuestros días. Además, es necesario valorar la costumbre como una buena costumbre o una mala costumbre. Una buena costumbre debe ser seguida por los miembros de la comunidad, una mala costumbre, no debe serlo.
Una vez que se ha llevado a cabo la investigación histórica y sociológica requerida para identificar y valorar una costumbre, el juez habitualmente enuncia la norma jurídica general consuetudinaria en base a la cual habrá de decidir el caso pendiente de sentencia. Supongamos que en la identificación y en la caracterización de la situación y del comportamiento involucrados, el juez ha llegado a la siguiente conclusión en una situación definida por la presencia de los hechos relevantes: en la situación H (abc) es costumbre seguir el comportamiento C. El comportamiento C es un acto o una serie de actos ejecutados por los miembros de la comunidad cuando enfrentan la situación H (abc). Esta conclusión puede ser formalmente enunciada de la siguiente manera:
En la situación H (abc) se da C.
Si el juez ha llegado a la convicción de que C es una buena costumbre y que los miembros de la comunidad deben seguirla, entonces enuncia la norma jurídica consuetudinaria. Si en la situación H (abc) se da C, entonces debe ser C.
La norma jurídica general así formalmente enunciada suministra un soporte lógico para un cierto sentido. Tal sentido deriva de las preferencias efectuadas por los miembros de la comunidad, al elegir, conscientemente o inconscientemente, la conducta C, y no las conductas D, E, o F igualmente factibles en la situación H (abc). La norma consuetudinaria enunciada de esa manera expresa la valoración hecha por el propio juez al juzgar a la costumbre como una buena costumbre y no una mala costumbre, y, por lo tanto, como una costumbre, debe ser cumplida. Una buena costumbre facilita el entendimiento colectivo y consolida el orden y la seguridad en el seno de la comunidad. Por ello, el Estado la respalda con el aparato coercitivo a su disposición.
La descripción precedente se concentra en el análisis del tipo de actividad mental desarrollada por el juez cuando decide resolver el conflicto sometido a su conocimiento y lo decide por aplicación de normas jurídicas consuetudinarias. En este artículo poco se ha dicho, en cambio, sobre las características que debe exhibir una costumbre para considerarla como fuente de normas consuetudinarias dignas de ser aplicadas por los jueces con el apoyo del aparato coercitivo del Estado. Materias como las relativas a la relación existente entre las costumbres y las normas jurídicas, o al elemento psicológico que debiera estar presente en la mente de quienes actúan conforme a la costumbre (la llamada opinio juris vel necessitatis), o la relación entre las costumbres tal como ellas han sido declaradas por los jueces y las costumbres tal como las viven los miembros de la comunidad no han sido examinadas en este artículo.
IV. INFLUENCIA INDIRECTA DE LAS COSTUMBRES EN EL PROCESO JUDICIAL
Las costumbres gravitan sobre el ánimo de los jueces de diversas maneras. En efecto, en todo sistema moderno de Derecho se comprueba la presencia de ciertos conceptos claves de aplicación general. Las sentencias dictadas por los jueces acusan su influencia. Ellos son instrumentos dedicados a la operación del sistema jurídico. Dichos conceptos clave suministran a los órganos del Estado, especialmente a los jueces, un cierto grado de discreción en su interpretación del comportamiento de las personas y de las normas jurídicas generales en concordancia con ciertas nociones básicas relativas a la estabilidad, la unidad y el poder de la comunidad (3).
Un buen ejemplo de lo expuesto se encuentra en el art. 21 CC. Ver Texto : “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres”.
Este es el límite que el Derecho impone a la autonomía de la voluntad: las personas capaces pueden celebrar contratos de cualquier clase salvo aquellos contrarios al orden público y las buenas costumbres.
Los términos “orden público” y “buenas costumbres” son vagos y ambiguos. No hay manera de suministrar una definición objetiva que indicara su significación de manera cierta y constante. Su contenido es variable. “Orden público” y “Buenas costumbres” se refieren a creencias básicas de los miembros de la comunidad para quienes cierto comportamiento y un determinado estado de hecho son esenciales para el bienestar de los individuos y de la comunidad. Esas creencias son tan necesarias que los jueces, como órganos de la comunidad, no pueden ir contra ellas ni desconocerlas. Sin embargo, lo que hoy puede ser esencial para la paz y el orden de la comunidad, para el bienestar y la seguridad de sus miembros, puede no serlo tanto en el futuro.
Los intentos para lograr definiciones comprensivas y permanentes de esos conceptos capaces de soportar la presión de modas, hábitos y costumbres pasajeras han fallado. La única manera de llegar a un resultado racional y objetivo respecto de la legalidad o la ilegalidad de un contrato o convenio al que se le atribuye ser contrario al orden público o a las buenas costumbres, es tomar en cuenta el comportamiento consuetudinario de la gente como un punto de partida, comprender los hábitos y la aceptación generalizada de ciertos tipos de actuar. Las creencias y los presupuestos en que los miembros de la comunidad se apoyan, suministran la clave para la identificación de aquel estado de cosas que no deberá ser perturbado o alterado (4). El orden y la seguridad, la eficacia en la administración y el gobierno de la comunidad, la cooperación y la solidaridad social, dependen en medida sustancial del comportamiento consuetudinario de los miembros de la comunidad.
Cuando el juez es llamado para determinar si cierto contrato o convenio es contrario a las buenas costumbres o al orden público, las partes no se encuentran obligadas a probar qué constituye “buenas costumbres”, u “orden público”. Ambos términos son expresivos de conceptos jurídicos cuyo sentido se da por sobreentendido. Se supone que los jueces lo han comprendido. Sin embargo, ello no es así. Los jueces carecen de una definición clara y unívoca de dichos conceptos. Para aplicarlos el juez debe determinar su sentido mediante su interpretación. El deberá decidir si el caso pendiente de su resolución requiere la aplicación de las limitaciones establecidas por el orden público o las buenas costumbres. A estos fines, deberá tomar en cuenta la experiencia social, la manera aceptada de hacer las cosas, la comprensión del comportamiento debido y predecir el curso de los acontecimientos. En este sentido, la regularidad de las conductas y la emergencia de expectativas basadas en tal regularidad suministra una guía para la determinación de qué se debe proteger como orden público o buenas costumbres.
Muchos otros términos cumplen una función similar a la de orden público o buenas costumbres. Palabras tales como “razonabilidad”, “debido proceso”, “negligencia”, “malicia”, “culpa”, “causa”, “buena fe”, “hombre razonable”, “debido cuidado”, “honestidad” introducen flexibilidad en la interpretación de los comportamientos humanos y en la determinación de la licitud o la ilicitud del comportamiento involucrado en el caso.
Según el art. 499 CC. Ver Texto : “…(n)o hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia o de las relaciones civiles”.
Es bien sabida la profundidad y la generalidad del término “causa”. Cientos de trabajos han sido publicados en la Argentina, en Francia, en Italia, en España por los mejores juristas y todavía persiste la disputa acerca de su significado. En la propia ambigüedad y vaguedad de la expresión se encuentra su mérito, pues atribuye al juez un amplio ámbito de interpretación. El le permite ajustar el significado de las expresiones a las cambiantes condiciones de los tiempos.
La respuesta a los interrogantes que plantea la ambigüedad, la vaguedad o la generalidad de los términos incorporados a las proposiciones normativas no la da la lógica ni la gramática. Se encuentra en el entendimiento social, en los comportamientos espontáneos de los miembros de la comunidad, en sus tradiciones y en su historia, y particularmente, en sus costumbres, es decir en la similitud de los comportamientos sociales cuando los miembros de la comunidad enfrentan situaciones similares.
Colocados los jueces frente a textos dominados por palabras ambiguas, oscuras o vagas, los jueces los interpretarán de tal manera que, así interpretados, contribuyen a la estabilidad y a la continuidad de los procesos sociales en los que se vive un amplio entendimiento comunitario.
Los conceptos claves y las palabras ambiguas y vagas les permiten a los jueces trasladarse de la generalidad de esos términos a las exigencias axiológicas de la realidad concreta. El juez no deberá forzar los textos, ni efectuar interpretaciones fantasiosas. Aprovechará la flexibilidad inherente a los conceptos y a las palabras empleadas en los textos normativos. La discreción ganada por los jueces se verá controlada por la regularidad de los comportamientos consuetudinarios.
Las costumbres generalizadas en el seno de una comunidad atribuyen una notable consistencia a los comportamientos. Sus miembros saben cómo comportarse. Le orientan las costumbres. Quienes integran la comunidad al enfrentar las situaciones actuarán con ahorro de energía vital. Deben actuar como los demás cada vez que enfrentan situaciones similares. Los interrogantes que plantea la coexistencia encuentran respuesta en las costumbres.
La expresión buenas costumbres elude una definición precisa. Es una palabra vaga, como lo son orden público, buen padre de familia, negligencia. Ni los juristas ni los jueces han podido suministrar una definición clara y precisa. Estas palabras exhiben un centro de referencia claro. Permiten atribuir sentido a ciertos comportamientos. Pero el núcleo central de referencia se encuentra rodeado por un halo de indefinición o vaguedad. Un vehículo automotor con cuatro ruedas y neumáticos es llamado automóvil. ¿Podemos llamarlo automóvil si sólo tiene tres ruedas y neumáticos?
A los jueces se les pide que repriman comportamientos contrarios a las buenas costumbres, o al orden público, o a la buena fe. Pero carecen de tal conocimiento preciso. No cuentan con definiciones claras que les guíen con certeza en la identificación de los comportamientos contrarios a las buenas costumbres, o al orden público, o a la buena fe. Para llevar a cabo esta clasificación de los comportamientos el juez no tiene otra solución que investigar las costumbres de la gente, estudiar sus comportamientos espontáneos, su manera habitual de actuar, su entendimiento básico de lo debido y de lo indebido. La respuesta a estas inquietudes no se la encuentra en proposiciones abstractas o en definiciones doctrinarias sino en el ámbito de la experiencia social.
El primer párrafo del art. 1109 CC. Ver Texto enuncia un principio básico del Derecho Civil de origen romanista:
“Todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio…”.
¿Qué se entiende por culpa o negligencia?
La noción de culpa o negligencia se encuentra vinculada al cuidado que una persona debe a las demás en la vida cotidiana. Se refiere a los standards de comportamiento social, a los cánones de la conducta social, a expectativas sociales aceptadas por los miembros de la comunidad. Esas expectativas y cánones de conducta no son los mismos para los miembros de una pequeña y aislada comunidad rural, privada del uso de energía eléctrica, carente de servicios ferroviarios y telefónicos, que para los habitantes de una gran región metropolitana. Lo que una persona debe hacer como integrante de una cierta comunidad hacia los otros miembros de la misma comunidad no puede ser determinado por el estudio de las standards del comportamiento social de los integrantes de otras comunidades de diferente origen histórico.
El significado del comportamiento humano debe ser captado y comprendido en un contexto social caraterizado en gran medida por la conducta consuetudinaria de los miembros de la comunidad. Las acciones y las palabras de las partes de un determinado negocio o transacción son significativas para el juez y para los miembros de la comunidad, porque esas acciones y esas palabras están cargadas de significación por la propia comunidad (5). Sin embargo, tal significado no puede ser definido a priori, de una manera abstracta. Por lo contrario, el significado debe ser buscado mediante la investigación empírica de las prácticas, las costumbres y las standards aceptados de conducta que la comunidad espera y reclama de sus miembros y que son modificados en el transcurso del tiempo. Es obvio, entonces, que aunque no resulta común para los jueces modernos aplicar normas consuetudinarias en la resolución de las controversias, en su búsqueda de guía y de información objetiva requerida para determinar el contenido específico de conceptos claves del orden jurídico los jueces no pueden ni deben ignorar el comportamiento consuetudinario de los miembros de la comunidad, sus prácticas, sus tradiciones y sus expectativas. Estos conceptos controlan la aplicación y la interpretación de las normas jurídicas vigentes en un sistema de Derecho. El juez cumple sus funciones como tal en estrecho contacto con la realidad social y busca en ella comprensión del significado de su actuación.
NOTAS:
(1) En la opinión de Kohler, no sólo el derecho escrito requiere interpretación. También la necesita el Derecho consuetudinario. Joseph Kohler, “Judicial Interpretation of Enacted Law”, en el volumen colectivo Science of Legal Method; Selected Essays by Various Authors, Modern Legal Philosophy Series n. IX, 1921, nota 19, p. 200.
(2) Se discuten cuáles son los requisitos y las características de aquella clase de comportamiento consuetudinario al que se considera fuente de Derecho y que, por lo tanto, es hecho efectivo por los órganos judiciales del Estado. Existen maneras uniformes y repetidas de comportarse en sociedad que no obstante su generalidad y amplia aceptación no se harán efectivas sin intervención de los órganos judiciales del Estado. Serán considerados normas sociales, reglas de etiqueta, meros hábitos. Por otro lado existen ejemplos de comportamientos de tal naturaleza que los órganos judiciales del Estado exigirán su cumplimiento porque se presentan como relevantes en el proceso del entendimiento social y de realización de la justicia o en razón de la importancia de las expectativas despertadas por dicho comportamiento en el seno de la comunidad. Véase Cueto Rúa, “Fuentes del Derecho”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1961, ps. 102/110; Allen, “Law in the making”, 6ª ed., Oxford, Clarendon Press, 1958 ps. 126/143; Blackstone, “Commentaires on the Law of England” (Ed. W.C. Jones, 1925), p. 63; Carter, “Law: Its Origin, Growth and Functions”, New York, G.P. Putnam’s Sons, 1907, p. 62.
(3) Mediante el empleo de la expresión “conceptos claves” se hace referencia a algunos conceptos de características muy generales o a principios que controlan en gran medida la aplicación de normas jurídicas más específicas.
(4) Ver Ortega y Gasset, “Ideas y creencias”, 3ª ed., Ed. Espasa Calpe, Bs. As., 1945 passim.
(5) De acuerdo a John Gray: “Aquella parte del Derecho en la cual las costumbres tienen mayor influencia es en el área de la intervención. Los jueces determinan la interpretación de los contratos, ellos basan la interpretación en el significado de las palabras y el significado de estas palabras, salvo cuando son utilizadas técnicamente o cuando las partes intervinientes le han dado una significación especial, se entiende por la práctica general que es una costumbre”, John Gray, “The Nature and Sources of the Law”, 2ª edición revisada, Gloucester, Mass, Peter Smith, 1972, p. 292.
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