EL DERECHO A LA SALUD ES UN DERECHO INALIENABLE.-

I.- EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Y DERECHO A LA VIDA^[1]

Uno de los pilares que la fundamenta la especial relación “Estado-Derecho” -en la que el primero su subordina al segundo-, es el Principio de Legalidad democrática o “imperio de la ley”; otro, el respeto a los derechos y libertades fundamentales del individuo. Por ello, el complejo normativo que hoy en día se dio en llamar “Bloque de Constitucionalidad” se erige en herramienta imprescindible para la configuración y mantenimiento del Estado de Derecho.-

Con motivo de la decisión del constituyente de 1994, que asignó jerarquía constitucional a los tratados mencionados en el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, que forman un “conglomerado” cuya particularidad consiste en agrupar sólo acuerdos relativos a los derechos humanos^[2], doctrina y jurisprudencia pusieron de manifiesto la existencia de un sistema que incluye partes indivisas en igualdad de rango^[3] al que se identifica con los términos de “bloque único de legalidad”, “bloque de legalidad”, “bloque de constitucionalidad”, “bloque de la constitucionalidad”, “bloque de constitucionalidad federal”^[4] Sin perjuicio de la posible distinción semántica, y en la necesidad de definir el marco del Derecho al que el Estado debe someter su actuación, valga señalar que en dicho conjunto jurídico deben considerarse incluidas las constituciones provinciales (Arts. 121 y 123 Constitución Nacional) y ciertas leyes de las llamadas “de base”, irradiándose el efecto inclusivo hasta los códigos de fondo como leyes dictadas en consecuencia de la Constitución”(Arts. 31 y 126 Constitución Nacional) Asimismo, en virtud de la expresa sujeción que la propia Constitución indica en su Preámbulo y en cuanto resultare aplicable, a los “Pactos Preexistentes” (La concreta remisión constitucional a estos textos normativos impide tenerlos por excluidos del bloque de constitucionalidad; se elimina así una de las diferencias apuntadas por P. MANILI en relación al “bloque de la constitucionalidad” francés (“El bloque de constitucionalidad”, LL 2003 tercera parte,  300/301)).-

Nuestro derecho constitucional pone así de manifiesto su contribución al desarrollo de un Estado de Derecho en su más moderna concepción, con una visión absolutamente social y democrática, aunque respetuoso de sus precedentes. Y es en este punto en donde parece que pudiera encontrarse el sustrato de la Nación Argentina, una nación que tiende al bienestar integral de la sociedad, pero convalidando permanentemente los principios que el pueblo fue depurando desde sus inicios como entidad política organizada y soberana.-

Sin embargo, y no obstante los indudables beneficios irrogados a los ciudadanos en su calidad de individuos a partir del reconocimiento de este complejo jurídico, en el bloque se aglutinan previsiones a veces contradictorias, cuya interpretación se impone de conformidad con la Convención de Viena sobre los Tratados y bajo un criterio armónico y fundado en los principios “pro homine”, “pro actione” y “favor debilis”.-

Dicho panorama jurídico exige que, ante la oportunidad de comprometer a la República Argentina en un nuevo acuerdo internacional, el Estado -en el ámbito correspondiente- analice con profundidad y coherencia la normativa vigente, a fin de no incurrir en arbitrariedad por contradicción con el mismo.-

II.- Ahora bien, en la inteligencia de lo anteriormente expuesto, es dable destacar que “a la hora de interpretar la Constitución y de cubrir sus silencios e implicitudes, hay que echar mano de la categoría de derechos implícitos, que se halla permanentemente abierta en su listado maximizador, siempre a tono con otra pauta muy cara, como es la de que hay derechos nuevos y contenidos nuevos en derechos viejos”^[5] y, entre ellos, se encuentran los derechos a la propia dignidad personal, a la vida y a la salud ocupan un sitial privilegiado. Pues, la reforma constitucional del año 1957, que incorporó derechos laborales y previsionales a la Constitución (Art. 14 bis), no refiere directamente al derecho a la salud; y la reforma constitucional de 1994 incluyó una breve mención a la protección de la salud de los consumidores (Art. 42).-

1.- El reconocimiento de la raigambre constitucional del derecho a la salud se originó de la concesión de jerarquía constitucional al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y a la Convención sobre los Derechos del Niño, entre otros Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos relevantes, ello también en función de lo prescripto por el inc. 22 del Art. 75 de la Constitución Nacional.-

2.- Progresivamente, los tribunales han ido reconociendo la jerarquía constitucional del derecho a la salud desde la concesión de la mentada jerarquía a un número importante de Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos^[6].-

En este orden de ideas, la Corte Suprema sostiene que el derecho a la salud impone obligaciones positivas al Estado. En efecto, el Máximo Tribunal ha considerado que la legislación sancionada en la materia por el Poder Legislativo constituye una de las medidas adoptadas por el Estado para cumplir con sus obligaciones internacionales relativas al derecho a la salud. Por ende, el incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones establecidas por la ley abre la posibilidad de reclamo por parte de las víctimas, a fin de exigir su cumplimiento con expresa apoyatura constitucional. Asimismo, la Corte sentó la doctrina que el Estado Nacional es el garante último del sistema de salud, más allá de la existencia de obligaciones en cabeza de otros sujetos como las provincias, las obras sociales o las empresas de medicina prepaga.-

Señalan Abramovich y Courtis^[7] que el Estado, también, está facultado a imponer obligaciones sobre sujetos privados en materia de salud. En relación con los prestadores de salud privados que forman parte del sistema de salud, los jueces han decidido que tienen obligaciones especiales de cuidado hacia sus clientes y usuarios, que exceden el carácter de mero trato comercial. La justificación de estas obligaciones principales proviene del carácter fundamental del derecho a la salud, cuya garantía aquellos sujetos privados han tomado a su cargo.-

3.- Ahora bien, de las muchas causas llevadas a conocimiento del Tribunal Cimero, es de importancia traer a colación el caso“Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas”, CSJN, 24/10/00, en el cual, el Máximo Tribunal de la Nación confirmó una sentencia de segunda instancia y ordenó al Estado Nacional a mantener la provisión de medicamentos a un menor discapacitado. El Gobierno había entregado previamente la medicación, pero decidió interrumpirla, y comunicó a su madre que la provisión previa se había debido únicamente a “razones humanitarias”, y que la interrupción no constituía una violación de obligaciones legales. Como se indicó, la Corte Suprema confirmó la decisión de la Cámara, y estableció:

·         Que el derecho a la preservación de la salud, comprendido en el derecho a la vida, tiene rango constitucional “a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales, que tienen jerarquía constitucional … La autoridad pública tiene la obligación impostergable de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga”. (Consid. 16).-

·         Que “…Los pactos internacionales protegen específicamente la vida y la salud de los niños”. (Consid. 17).-

·         Que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “reconoce el derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, así como el deber de los Estados parte de procurar su satisfacción. Entre las medidas que deben ser adoptadas a fin de garantizar ese derecho se halla la de desarrollar un plan de acción para reducir la mortalidad infantil, lograr el sano desarrollo de los niños y facilitarles ayuda y servicios médicos en caso de enfermedad”. (Consid. 18).-

·         Que “los Estados partes se han obligado “hasta el máximo de los recursos” de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho tratado”.  (Consid. 19).-

·         Que “la Convención sobre los Derechos del Niño incluye, además, la obligación de los Estados de alentar y garantizar a los menores con impedimentos físicos o mentales el acceso efectivo a los servicios sanitarios y de rehabilitación, de esforzarse para que no sean privados de esos servicios y de lograr cabal realización del derecho a beneficiarse de la seguridad social, para lo cual se debe tener en cuenta la legislación nacional, los recursos y la situación de cada infante y de las personas responsables de su mantenimiento”. (Consid. 20).-

La Corte Suprema sintetiza su doctrina, en que “… el Estado Nacional ha asumido, pues, compromisos internacionales explícitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad y no puede desligarse válidamente de esos deberes, so pretexto de la inactividad de otras entidades públicas o privadas, máxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el interés superior del niño, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos los departamentos gubernamentales” (Consid. 21).-

4.- El Máximo Tribunal de la Nación también ha fallado a favor de un reclamo colectivo, que involucraba el incumplimiento estatal de una cláusula de la denominada “Ley de SIDA”, que obliga al Estado a proveer la medicación necesaria para el tratamiento del VIH–SIDA. En el caso “Asociación Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud y Acción Social – Estado Nacional”, con dictamen del Procurador General de la Nación de fecha 22/02/99 y cuyo decisorio del 01/06/00, una coalición de ONGS demandaron al Estado, solicitando el cumplimiento pleno de una ley sancionada por el Congreso de la Nación, que garantiza la provisión de medicación para luchar contra el VIH–SIDA a los hospitales públicos.-

La Corte confirmó la decisión de Cámara, quién concedió el amparo, en concordancia con el dictamen del Procurador General, señala que el derecho a la salud está reconocido por tratados internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional (cita el Art. 12 c.) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (los Arts. 4.1 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y el Art. 6 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En consecuencia, “el Estado no solo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, además, el deber de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aquellos no se torne ilusorio” (“Asociación Benghalensis”, dictamen del Procurador, Consid. X). Sobre esta base, el Procurador afirma, que “dichos principios llevan a concluir que el Estado tiene la obligación de suministrar los reactivos y medicamentos necesarios para el diagnostico y tratamiento de la enfermedad” (“Asociación Benghalensis”, dictamen del Procurador, Consid. X).-

De tal forma, se puede aseverar sin hesitación alguna, que la esencial dimensión del derecho fundamental a la vida y a la salud viene siendo enfáticamente proclamada por la Corte Federal, habida cuenta “Lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 Ley Suprema) reafirma el derecho a la preservación de la salud – comprendido dentro del derecho a la vida – y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga”^[8].

Pues bien, esta doctrina interna se ve respaldado por la interpretación otorgada a este derecho por parte de los organismos supranacionales. En efecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General 14/2000, correspondiente al 22º Período de Sesiones, realizado en Ginebra, ha delineado una serie de pautas centrales al momento de dar aplicación al Art. 12° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que asegura el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud. Y, en lo referente en lo que a omisiones estatales concierne, ha declarado dicho órgano que la norma referida contiene las siguientes obligaciones básicas:

a) Garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de salud sobre una base no discriminatoria, en especial por lo que respecta a los grupos vulnerables o marginados;

b) Asegurar el acceso a una alimentación esencial mínima que sea nutritiva, adecuada y segura y garantice que nadie padezca hambre;

c) Garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y unas condiciones sanitarias básicas, así como a un suministro adecuado de agua limpia potable;

d) Facilitar medicamentos esenciales, según las definiciones periódicas que figuran en el Programa de Acción sobre Medicamentos Esenciales de la Organización Mundial de la Salud;

e) Velar por una distribución equitativa de todas las instalaciones, bienes y servicios de salud;

f) Adoptar y aplicar, sobre la base de las pruebas epidemiológicas, una estrategia y un plan de acción nacionales de salud pública para hacer frente a las preocupaciones en materia de salud de toda la población; la estrategia y el plan de acción deberán ser elaborados, y periódicamente revisados, sobre la base de un proceso participativo y transparente; esa estrategia y ese plan deberán prever métodos, como el derecho a indicadores y bases de referencia de la salud que permitan vigilar estrechamente los progresos realizados; el proceso mediante el cual se concibe la estrategia y el plan de acción, así como el contenido de ambos, deberá prestar especial atención a todos los grupos vulnerables o marginados.

Lo hasta aquí expuesto nos alinea con relevante fundamento, lejos de agotarse el tema, sobre la temática, que a diario nuestros judicantes resuelven sobre la base de nuestra Ley Suprema y con cita de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, las bases constitucionales de protección del derecho a la salud, lo que alampamos se siga acrecentando y fortaleciendo, todo ello en aras del resguardo de los Derechos Fundamentales a la Vida y a la Salud.-

[1] Ver Artículo elDial - DC902 por la Dra. Adriana Rodríguez de López Mirau.

[2] “Ekmedkjian c. Sofovich”, Fallos 315:1492, la Corte Suprema de la Nación señaló la distinción notable entre el contenido y finalidad de los tratados en general y los tratados sobre derechos humanos.

[3] GONZALEZ CAMPAÑA, en nota a fallo CSJN “Espósito”, LL 2005-B, 801.

[4] CSJN,  Fallos 240:311, 319:3040, 320:2145, 323:2659; 327:227; Verbitsky, H., 03/05/05, con nota, Supl. Const. LL 2005, julio, p. 32.  CJSalta, Tomo 83:655; sin precisar concepto, Tomos 66:241, 77:517, 78:1019, 79:385. BIDART CAMPOS  y MANILI, Doctrina LL 2003-C, 1359; FAMA, Ma. Victoria y HERRERA, M., nota a fallo, LLC, 2004,  Sept., 800; DIAZ, Justina nota a fallo, LLBA 2005 julio, 629; GONZALEZ CAMPAÑA, G. Nota a fallo, LL 2005-B, 801., entre otros.

[5] Germán J. Bidart Campos, “Compendio de Derecho Constitucional”, Capítulo XV Los Derechos Implícitos, paginas 123/124, Primera Reimpresión, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2005

[6] Víctor Abramovich y Christian Courtis, “El umbral de la ciudadanía – El significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional”, Capítulo IV - Derecho a la salud, pág. 108/121, Ed. del Puerto, Bs.As. 2006

[7] Op.cit.

[8] CSJN, “Campodónico de Beviacqua, Ana c/ Ministerio de Salud y Acción Social” (Fallos 323: 3229); “Hospital Británico de Buenos Aires c/Estado Nacional - Ministerio Salud y Acción Social” (Fallos 324: 754); “Asociación Benghalensis y otros c/Ministerio Salud y Acción Social – Estado Nacional”, (Fallos 323: 1339); “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c/Ministerio de Salud – Estado Nacional”, (Fallos 326: 4931).-

El Derecho a la Salud según la Organización Mundial de la Salud

El derecho a la salud obliga a los Estados a generar condiciones en las cuales todos puedan vivir lo más saludablemente posible. Esas condiciones comprenden la disponibilidad garantizada de servicios de salud, condiciones de trabajo saludables y seguras, vivienda adecuada y alimentos nutritivos. El derecho a la salud no se limita al derecho a estar sano.

El derecho a la salud está consagrado en numerosos tratados internacionales y regionales de derechos humanos y en las constituciones de países de todo el mundo.

Ejemplos de tratados de las Naciones Unidas sobre derechos humanos:

• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966
• Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, 1979
• Convención sobre los Derechos del Niño, 1989

Ejemplos de tratados regionales de derechos humanos:

• Carta Social Europea, 1961
• Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, 1981
• Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), 1988

El Artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) dice que, entre las medidas que se deberán adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho a la salud, figurarán las necesarias para:

• la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;
• el mejoramiento de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
• la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
• la creación de condiciones que aseguren el acceso de todos a la atención de salud.

Para aclarar y hacer operacionales las medidas arriba enumeradas, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, que supervisa la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptó en 2000 una Observación general sobre el derecho a la salud.

Dicha Observación general dice que el derecho a la salud no sólo abarca la atención de salud oportuna y apropiada sino también los principales factores determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva.Según la Observación general, el derecho a la salud abarca cuatro elementos:

• Disponibilidad. Se deberá contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud, así como de programas de salud.
• Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos dentro de la jurisdicción del Estado Parte.
• no discriminación
• accesibilidad física
• accesibilidad económica (asequibilidad)
• acceso a la información
• Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida
• Calidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad.

Al igual que todos los derechos humanos, el derecho a la salud impone a los Estados Partes tres tipos de obligaciones, a saber:

• Respetar. Exige abstenerse de injerirse en el disfrute del derecho a la salud.
• Proteger. Requiere adoptar medidas para impedir que terceros (actores que no sean el Estado) interfieran en el disfrute del derecho a la salud.
• Cumplir. Requiere adoptar medidas positivas para dar plena efectividad al derecho a la salud.

Según la Observación general mencionada, el derecho a la salud también comprende «obligaciones básicas» referentes al nivel mínimo esencial del derecho. Aunque ese nivel no se puede determinar en abstracto porque es una tarea nacional, para guiar el proceso de establecimiento de prioridades se enumeran los siguientes elementos fundamentales: atención primaria de salud esencial; alimentación esencial mínima nutritiva; saneamiento; agua limpia potable; medicamentos esenciales. Otra obligación básica es la de adoptar y aplicar una estrategia y un plan de acción nacionales de salud pública para hacer frente a las preocupaciones en materia de salud de toda la población; esa estrategia y ese plan deberán ser elaborados, y periódicamente revisados, sobre la base de un proceso participativo y transparente; deberán prever indicadores y bases de referencia que permitan vigilar estrechamente los progresos realizados; se deberá prestar especial atención a todos los grupos vulnerables o marginados.

Los Estados Partes deben adoptar medidas de conformidad con el principio de realización progresiva. Esto significa que tienen la obligación de avanzar lo más expedita y eficazmente posible, tanto por sí mismos como con la asistencia y la cooperación internacionales, hasta el máximo de los recursos de que dispongan. En este contexto, es importante establecer una distinción entre la incapacidad de un Estado Parte de cumplir sus obligaciones contraídas en virtud del derecho a la salud y la renuencia a cumplirlas.