SÁBADO 21 DE FEBRERO DE 2009
De nuevo sobre la inconstitucionalidad por omisión (Cuando el legislador quiere ser constituyente)
Nota al fallo “Confederación General Económica”, Sala II, Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario CABA, sentencia del 11 de septiembre de 2007 (elDial - AA429E)
Por Walter F. Carnota
1. La sentencia en glosa trata una de las instituciones más interesantes que propone el control de constitucionalidad de las normas: la declaración de inconstitucionalidad ante omisiones legislativas.
2. A la hora de redactar los textos constitucionales, muchas veces sus autores se “fugan hacia delante” con una gran cantidad de remisiones o reenvíos al legislador ordinario, pues en la “hora cero” de la escritura de la Constitución no hay acuerdo sobre tal o cuál aspecto de un problema, que se creen aparecerán en el futuro.
3. La tendencia de “delegar” ciertos temas al desarrollo legislativo también se entiende desde el punto de vista de la concisión constitucional: el texto de una Ley Mayor no es un almacén repleto de soluciones, sino que suministra las vigas principales sobre las que se asentará la institucionalidad.
4. Como en todos los casos en que se ve involucrada una presunta inconstitucionalidad por omisión, quí también el órgano legislativo debía hacer algo que no hizo. En concreto, el art.45 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires de 1996 requiere que la ley reglamente el funcionamiento del Consejo Económico y Social, que durante más de una década quedó en letra muerta.
5. La propia previsión gramatical del precepto constitucional local en cuestión es claro y contundente, en el sentido de que es la propia Constitución la que establece este organismo, y es la Legislatura quien debe activarlo: el referido Consejo “debe ser reglamentado por la ley”.
6. Si cotejamos las respuestas que el órgano deliberativo suministró a la justicia, encontramos que se enumeran una variedad de proyectos presentados con ese objetivo, malogrado por la “falta de consenso” suficiente entre los legisladores de las diversas bancadas.
7. En nuestra opinión, no está en juego la doctrina de las “cuestiones políticas no justiciables”, ni su par del “acto institucional”, que parten del fundamento de la división de las funciones del poder, y de que cada poder tiene una “zona de reserva” que le compete y que le es propia.
8. Lo que acá está en juego, en cambio, es otra cosa. No es que se trata de una actividad legisferante común, ni discrecional, ni facultativa u opcional, puesto que en esos menesteres es la Legislatura quien evaluará la “oportunidad, mérito o conveniencia” de una medida a adoptar.
9. Aquí está en tela de juicio una inequívoca manda constitucional, que no es “disponible” por el legislador, a riesgo de herir al orden público constitucional. De lo contrario, el poder constituido se estaría convirtiendo peligrosamente en poder constituyente, aunque sea por la negativa.
10. Estuvo muy bien la entidad actora en presentarse a juicio y desencadenar esta sentencia, ya que se encuentra afectada al no poder participar en la instancia y modalidad -amplia por cierto, y a precisar en su composición en sede parlamentaria- que previó el constituyente subnacional. Es que “cuando la Constitución ordena a uno de los poderes del Estado el ejercicio de una competencia, ese poder está obligada a ponerla en movimiento. Y cuando su abstención implica o involucra un daño o gravamen para una persona, dicha persona, debiera estar legitimada para impulsar a la jurisdicción constitucional a controlar al órgano renuente a cumplir con sus obligaciones”[1].
11. La norma que queda signada por la omisión resulta ineficaz en el campo de las conductas, con todas las implicaciones que ello conlleva. En su brillante tesis doctoral presentada en la Universidad de Santiago de Compostela, José Julio Fernández Rodríguez expresa: “Desde la técnica del Derecho Constitucional la ineficacia supone un quebrantamiento, en última instancia, de la cualidad de norma jurídica de los preceptos constitucionales de que se trate, dado el sinsentido en el que recae, con el paso del tiempo, un precepto válidamente establecido pero alejado, a causa del rasgo de ineficacia que presenta, de la regulación de la realidad para la que fue creado. Al mismo tiempo, el ‘fraude’ al proyecto constitucional y a la vinculatoriedad de la obra del poder constituyente también se hace presente”.[2]
12. Cabe coincidir con el fallo de la Cámara cuando indica que el organismo cuya conformación se ha omitido no es menor en la arquitectura gubernativa de la Ciudad, asentada sobre la premisa de la “democracia participativa” (conf. art.1 de la Constitución porteña).
13. No corresponde que los jueces le digan a la Legislatura de cómo regular la integración del Consejo, que es materia legislativa. Pero incumbe que le digan que lo hagan, después de más de diez años de demora.
14. El incumplimiento de la Constitución no debe ser tolerado, provenga de la acción o de la inacción de los convocados a observarla, tal como se desprende de los arts. 10 y 14 de la norma de base local.
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