SENTENCIA DE LA SALA II DE LA EXCMA. CAMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO CABA

JUEVES 19 DE FEBRERO DE 2009

///dad Autónoma de Buenos Aires, 11 de septiembre de 2007.-

Y VISTOS: el recurso de apelación interpuesto a fs. 314/330 por la actora contra el decisorio del señor juez de primera instancia que luce a fs. 300/302 vta., por el que se rechazó la presente acción de amparo; y

CONSIDERANDO:

1. Que a fs. 300/302 obra la sentencia del señor juez de grado por la que rechazó la acción de amparo interpuesta por la Confederación General Económica con el objeto que se declare la inconstitucionalidad de la omisión en que incurriría el Poder Legislativo en no reglamentar legalmente el Consejo Económico y Social previsto en el artículo 45 de la Constitución de la Ciudad. Para así decidir, consideró que el objeto de la acción como ha sido planteado resulta imposible, habida cuenta que tal como informara la Legislatura todos los proyectos propuestos hasta la fecha han fracasado por no haber logrado el consenso necesario. De allí que, sostuvo, “parece evidente que no sería posible intimar a la Legislatura a tratar un proyecto de ley inexistente”. Refirió, por otra parte, que aún cuando existiera un proyecto de ley en trámite, no sería posible obligar judicialmente a los legisladores a aprobarlo, es decir, que el Poder Judicial no podría ordenar a la Legislatura aprobar ningún proyecto en particular. Aludió en este sentido al contenido del artículo 78 de la Constitución de la Ciudad y concluyó que lo resuelto no implica que el electorado se encuentre indefenso frente a la inactividad de los legisladores, pues dispone de otros medios —diferentes a la acción judicial de amparo— para actuar frente a lo que pueda considerar como inadecuado desempeño del cargo (art. 67 CCABA). En otro orden, expresó —sobre la base de los requisitos que debe reunir una sentencia válida de amparo esbozados por el Dr. Lozano al fallar en los autos “Panza” del Tribunal Superior de Justicia— que conforme a la naturaleza de la pretensión y el sujeto pasivo de este litigio, no podría condenarse a aprobar un proyecto de ley y menos aún imponerse un plazo perentorio para arribar a un consenso que permita ir cumpliendo las sucesivas etapas reglamentarias.

2. Que contra lo así resuelto dedujeron recursos de apelación la Sra. Fiscal de Primera Instancia a fs. 304/312 y la Confederación General Económica a fs. 314/330. La actora sostiene como agravios, en síntesis, que:

a) Al resolver el a quo recogió solamente la información brindada por la Legislaturasin tratar la existencia o no de una omisión de su parte. Expresa que la sentencia afirmó que los proyectos de ley existentes “han fracasado hasta la fecha por falta de consenso” y que “esa es la situación, entonces, sobre la cual corresponde decidir en esta instancia”.

b) Si bien no resulta posible forzar a los legisladores a votar en un sentido u otro para obtener el número necesario para aprobar la norma, tras diez años de sanción de la Constitución, era obligación de la Comisión respectiva de la Legislatura emitir dictamen sobre alguno cualquiera de los proyectos sometidos a su estudio. Expresa que también la Legislatura debía agotar todas las instancias para cumplir con el mandato constitucional, pues el tratamiento de los proyectos de ley no es opcional sino obligatorio. Refiere que no debe perderse de vista que el objeto de estos actuados está constituido por la “omisión legislativa” sobre la que no se expide el a quo. Agrega que si la omisión significa negar o limitar derechos constitucionales, se configura una violación de la Carta Magna, y que el cumplimiento de una manda constitucional no es un acto facultativo, subordinado a la decisión discrecional del órgano, sino una obligación jurídica sujeta a revisión judicial. Cita el dictamen de la Sra. Fiscal de Primera Instancia por el cual se afirma que “en el sub examine se encuentra configurada una omisión legislativa de carácter inconstitucional, razón por la cual el tribunal deberá conminar a la demandada a sancionar la ley en cuestión”.

c) La sentencia apelada afirma que “la Constitución le acuerda [a la actora] otros medios, distintos de la acción judicial de amparo”, lo que interpreta como una objeción a la admisibilidad de la vía del amparo como medio judicial más idóneo para tutelar en forma útil y adecuada los derechos de su parte. Sobre el punto añade que, ni las demandadas ni la Sra. Fiscal de Primera Instancia objetaron la admisibilidad de la acción. Expresa que dada la naturaleza de los derechos invocados y la entidad del agravio, el amparo se presenta como la vía más idónea. Agrega que la cuestión no requiere de un prolongado debate y que se verifica una omisión de una autoridad pública que lesiona un derecho político con arbitrariedad manifiesta.

d) Resulta equívoca la sentencia apelada en cuanto afirma que “no podría condenarse a aprobar un proyecto de ley y menos aún imponerse un plazo perentorio para arribar a un consenso que permita ir cumpliendo las sucesivas etapas reglamentarias”, por cuanto el hecho de haber transcurrido diez años desde la sanción de la Constitución de la Ciudad sin que se haya sancionado la ley en cuestión, configura un incumplimiento objetivo del mandato constitucional. Cita en auxilio de la posibilidad de condenar a la Legislatura al dictado de una ley los autos “García Elorrio” resueltos por la Sala 1 del fuero, donde se ordenó al órgano legislativo la sanción de la ley de comunas.

Finalmente refiere que no resulta posible tolerar “in aeternum” el cercenamiento permanente de una institución constitucional como es el Consejo Económico y Social, y los derechos de los ciudadanos, pues éstos no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de la ley, tal como prescribe el artículo 10 dela CCABA.

3. Que a fs. 363/65 la Legislatura de la Ciudad contestó el traslado conferido. Afirma, en primer término, que el hecho de que aún no se haya logrado reunir el consenso necesario para aprobar un despacho en comisión torna “ilusorio pensar que el tratamiento en el Recinto de un proyecto pudiera, mágicamente, enderezar las voluntades hacia la sanción de éste”. Refiere que la existencia y el tratamiento de distintos proyectos en la comisión respectiva muestra la actividad desplegada porla Legislatura, en orden a lograr la sanción de la ley prevista en la Constitución de la Ciudad. Señala que no resulta claro en qué radica el meollo del segundo agravio de la actora, y que, en cierto punto, resulta contradictorio. Expresa que no ha objetado en momento alguno la procedencia de la vía escogida, y que el a quo si bien afirmó que la Constitución acuerda a la actora otros medios distintos de la acción judicial de amparo, no por ello dejó de tratar y resolver respecto de la acción promovida. De allí que no sea dable sostener agravio alguno sobre este extremo. Finalmente, niega que su parte haya incurrido en alguna omisión, basándose en la existencia de numerosos proyectos legislativos “enderezados a lograr la adecuación constitucional que significaría la sanción de la referida ley”.

4. Que a fs. 354/361 la Sra. Fiscal de Cámara sostiene, con remisión a lo oportunamente dictaminado en los autos “García Elorrio”, que la decisión legislativa de no sancionar una ley no evidencia de modo manifiesto su ilegalidad o arbitrariedad. Destaca que en este caso, además de no encontrarse previsto un plazo para la sanción de la ley, tampoco se ha expresado con claridad cuál es el derecho constitucional violado o el daño que se persigue reparar. Refiere que el constituyente no detalló el modo de organización y funcionamiento del Consejo Económico y Social, sino que puso tal tarea en cabeza del legislador a través de una ley, lo que implica admitir que dicha norma pueda no lograr su sanción por no alcanzar las mayorías necesarias para su aprobación. Agrega que para que se sancione la ley se requiere de la suma de voluntades de legisladores que compartan las bondades de algún proyecto según sus propias valoraciones y se pregunta si es posible obligar a los legisladores a reunirse a votar algún proyecto de ley o si, instados a reunirse por una orden judicial, podrían ser obligados a expresar su voto en sentido afirmativo. Sobre el punto, recuerda que en todo estado soberano el Congreso es el depositario de la mayor suma de poder y el mayor representante de la soberanía, que no puede ser compelida a ejecutarse ni aún por una orden judicial. Afirma que la Constitución puede prever el dictado de una ley pero los legisladores no pueden ser obligados a aprobarla. De tal modo, agrega, si no están de acuerdo y no se logra la mayoría necesaria es posible que nunca se llegue a la sanción, sin que ello constituya una omisión sino el ejercicio de las facultades propias del legislador quien tampoco puede ser “molestado” por el modo en que las ejerza (art. 78 CCABA). Con cita de Marienhoff trae a colación la doctrina del “acto institucional” y refiere que es irrevisable judicialmente debido al principio de división de poderes, y que trasuntan relaciones entre los poderes del estado de las que los administrados no son parte. Aclaró que tales actos sí están sujetos al control judicial cuando los poderes transgreden sus facultades constitucionales. Asimismo, recordó que el acto institucional es controlable por otras vías no judiciales, como el juicio político —para el Poder Ejecutivo— y el derecho de resistencia a la opresión —para actos del Poder Legislativo—. Expone que si la Constitución ha elegido someter a la consideración discrecional de la Legislatura la reglamentación del Consejo Económico y Social, ello responde al intento del constituyente de subordinar la ley al consenso político, por lo que no corresponde que el Poder Judicial actúe en forma prematura en el procedimiento para el dictado de leyes, pues de lo contrario se ocasionaría un conflicto de poderes, y se alteraría el régimen de votación, impidiéndose, así, el normal trámite político de sanción de las leyes, y la manifestación legítima de la voluntad del pueblo de la Ciudad. Opina que siempre debe existir el control judicial en cuanto a la legalidad del acto, aún institucional, es decir, en cuanto al cumplimiento del trámite reglado de la emisión del acto, y que, en cambio, no sería justiciable su control de oportunidad, mérito o conveniencia. Concluye que si no corresponde tal control, menos aún puede someterse a juzgamiento la voluntad del legislador de no emitirlos. Considera que la facultad de sancionar una ley es discrecional y depende del arbitrio del Poder Legislativo, que valora las circunstancias político institucionales pertinentes, y que la falta de voluntad política es una manifestación propia de la función legislativa y se expresa en este caso con su silencio. Destaca que existen cinco proyectos de ley que se encuentran a estudio de los integrantes de las Comisiones, sin que se haya alegado o probado en autos el incumplimiento de las normas reglamentarias en vigor. Respecto del derecho constitucional afectado, señala que los propósitos de la Asociación Civil actora no se encuentran supeditados o condicionados por la existencia de la ley reglamentaria cuya sanción se persigue, por lo que no se advierte nítidamente una lesión o agravio concreto y por ende no se presentan los supuestos necesarios para la configuración del caso de inconstitucionalidad por omisión en los términos definidos por el Tribunal Superior en los autos “Usabel”. Finalmente, afirma que la ley reglamentaria del Consejo Económico y Social no puede aparecer al mundo jurídico por voluntad del juez, y que habría perjuicio para el interés público si el Tribunal reemplaza la voluntad legislativa, ya que los señores diputados han sido elegidos por el pueblo y a él deben su mandato. Concluye que si los legisladores no sancionan las leyes o sancionan malas leyes, los ciudadanos serán quienes deben decidir a través de su voto si están de acuerdo con la actividad desempañada por su representación política. Por las razones expuestas desiste del recurso de apelación interpuesto porla Sra. Fiscal de Primera Instancia y opina que el Tribunal debería rechazar el recurso deducido por la actora, confirmando el pronunciamiento apelado.

5. Que en primer término cabe recordar que esta Sala ya ha señalado que la Constitución de la Ciudad en su artículo 106 atribuye al Poder Judicial “el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por esta Constitución”, a la vez que garantiza “la defensa en juicio” (art. 18 de la C.N.y 13, inc. 3 CCABA) de sus habitantes. Tales premisas no encuentran en todo el articulado de la norma fundamental, excepciones o restricciones de ninguna clase para determinada categoría de actos o situaciones. De allí, que la pretensión de la existencia en el ámbito de la Ciudad de los denominados “actos de gobierno”, “actos institucionales” o “cuestiones políticas no justiciables”, carece de todo asidero constitucional e implica una concepción autocrática del ejercicio del poder que repugna a los principios republicanos y democráticos que inspiran a las instituciones de la Ciudad y la Nación (esta Sala en autos “PAZ, MARTA y OTROS c/GCBA s/ AMPARO [ART. 14 CCABA]”, Expte. Nº 9659/0, resuelto el 20/05/2004, entre otros). Frente a la contundencia de estas disposiciones, no se encuentra prevista en forma implícita o expresa excepción alguna en la Constitución local, lo que debe llevar forzosamente a concluir que la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables no tiene sustento normativo alguno. Se trata, más bien, de una teoría metajurídica (Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2006, 8va. ed., t. 2, VIII-6 y ss.), que cede a poco que se repare en que “si la regla general es que debe haber defensa en juicio de la persona y de los derechos, una excepción a tal regla debe interpretarse restrictivamente y al menos figurar expresamente contemplada en las normas” (Gordillo, op. cit., t. 2, VIII-17)” (en este sentido, Sala 1 de esta Cámara, in re, “Spisso Rodolfo R. C/GCBA s/amparo”, expte. Nº 1, sentencia del 08/05/01). Por su parte el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad ha resuelto que “[e]l rechazo de la posibilidad de ejercer el control judicial de la actividad de la Legislatura en el procedimiento de designación de magistrados, mediante la caracterización de esa actividad como ‘político-institucional’ (o por intermedio de cualquier rótulo), configuraría una lesión a la garantía de la protección judicial establecida en el artículo 25 del Pacto de San José de Costa Rica y atacaría lo dispuesto en el artículo 12, inc. 6º de la CCBA” (voto de la Dra. Ana María Conde en autos “Spisso, Rodolfo R. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires [Legislatura] s/amparo” resueltos el 21 de noviembre de 2001).

6. Que, previo a profundizar en el análisis del fondo de la cuestión, no puede dejar de recordarse que desde sus orígenes el Tribunal Superior de la Ciudad ha fijado el criterio con que deben interpretarse las cláusulas constitucionales al recoger las afirmaciones vertidas en la Convención Constituyente Reformadora de la Provinciade Buenos Aires (1870-1873), cuando desde su banca don Bartolomé Mitre señalara con justeza: "La letra escrita fija el texto sacramental de la ley, formulando una regla, una voluntad, un principio estable, para que en todo tiempo se lea tal como fue escrito y permanece inalterable y firme mientras no se escriba lo contrario; pues las leyes se leen y no se interpretan cuando no es necesaria la interpretación y, sobre todo, cuando por la vía interpretativa se pretende hacer lo contrario de lo que ella dispone"; agregando que: "una constitución es un instrumento de evidencia y que todo lo escrito en ella debe leerse tal y cual está escrito" (Acordada Electoral Nº 3/99, en Constitución y Justicia [Fallos TSJ], tomo I, Buenos Aires, Ad Hoc, p. 977 y ss.). Si bien los criterios de interpretación pueden ser diversos, lo cierto es que existe una directriz de la Corte Suprema de Justicia, que se acepta de modo muy extendido en la doctrina, que consiste en que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra y, cuando ésta no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contemplado, ya que de otro modo podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal, equivaliese a prescindir de su texto (v. doctrina de Fallos 320:61, 2647; 321:1434; 323:3139, entre muchos otros). En ese orden, el artículo 45 de la Constitución de la Ciudad establece que “[e]l Consejo Económico y Social, integrado por asociaciones sindicales de trabajadores, organizaciones empresariales, colegios profesionales y otras instituciones representativas de la vida económica y social, presidido por un representante del Poder Ejecutivo, debe ser reglamentado por ley” y que tal órgano “[t]iene iniciativa parlamentaria” (la negrita nos pertenece). Se advierte así, del texto de la norma, que el constituyente de 1996 creó el Consejo Económico y Social, esbozando someramente su integración y poniendo en cabeza de la Legislatura la obligación de su reglamentación legal. El tono imperativo utilizado por la norma en cuestión —“debe ser reglamentado por ley”— no permite interpretar que la sanción de su ley reglamentaria constituya una “actividad discrecional” del legislador o que éste pueda definir sobre la “conveniencia o inconveniencia” de su dictado. Ha sido la propia Constitución la que ha creado el órgano e impuso a la Legislatura el deber de reglamentarlo. Si bien resulta razonable interpretar que frente a la conformación originaria de todas las instituciones autonómicas de la Ciudad a partir de 1996 hasido menester abordar su instalación en el marco de un proceso progresivo. Sin embargo, de allí no pareciera poder inferirse que el constituyente libró a la sola voluntad de Legislatura la posibilidad sine die de reglamentar o no la conformación del Consejo, cuando lo estime oportuno. No puede soslayarse en este análisis que el convencional de la Ciudad organizó sus instituciones autónomas como democracia participativa (art. 1º CCABA). De tal modo, el Consejo Económico y Social constituye una importante pieza en tal diseño institucional, cuya existencia viene exigida expresamente por la propia Constitución como un relevante interlocutor para un gobierno de nuevo tipo que debe privilegiar el diálogo con los diversos actores de la vida social. Adviértase que la situación planteada en el presente difiere, en este aspecto, sustancialmente del caso resuelto por el Tribunal Superior de Justicia en los autos “Usabel” (Expte. 3540/04, resueltos el 22 de junio de 2005). Allí, el Superior entendió que no existía una obligación constitucional de legislar conforme lo requerían los actores —regulación de la profesión de optómetra—, en virtud de que los términos de los artículos 22 y 46 de la Constitución de la Ciudad importan un mandato genérico de regulación de las cuestiones vinculadas con los servicios de salud, por lo que entendió que no podía predicarse de ellos una obligación expresa de un deber previo de actuación. Por el contrario, el caso que nos ocupa comprende una manda concreta y específica respecto de un órgano del Gobierno de la Ciudad, que el propio constituyente ha delineado someramente en su integración y funciones, poniendo en cabeza del legislador el deber de asumir la tarea de su reglamentación legal.

7. Que, establecida la obligación constitucional de la Legislatura respecto de la reglamentación del Consejo Económico y Social, corresponde indagar si tal deber se encuentra satisfecho. Sobre el punto, la demandada afirma que “la falta de sanción de la ley que reglamenta el Consejo Económico y Social, no es ilegítima, puesto que se ha desarrollado la necesaria actividad parlamentaria, para, en algún momento, llegar a la sanción de dicha ley. Esta actividad, justamente, es la que impide calificar de ilegítima a la omisión cuestionada. Todos los esfuerzos del cuerpo legislativo están enderezados a lograr la adecuación constitucional que significaría la sanción de dicha ley.” En efecto, al producir el informe previsto en el artículo 8 de la mal llamada ley, también decreto-ley, 16.986, el Poder Legislativo detalló los veintiún (21) proyectos de ley presentados desde 1998 cuya tramitación ya había fenecido, a la vez que los cinco (5) proyectos de ley que en ese momento se encontraban aún con trámite vigente en su Comisión de Desarrollo Económico, Mercosur y Políticas de Empleo. Respecto de éstos últimos ilustró sobre la modalidad de trabajo adoptada para su estudio y tratamiento (v. fs. 188/190 y fs. 214 vta./217). Tal información fue actualizada a fs. 343/345 por la Legislatura, en virtud de lo requerido por el Tribunal, haciendo saber que cinco (5) proyectos continuaban con estado legislativo, y destacando que “se encuentra con un documento de trabajo en estado muy avanzado y actualmente en tratamiento en diputados/as”. En ese estado, corresponde determinar si la obligación impuesta por el constituyente se encuentra satisfecha con la labor desplegada hasta el presente por diversos integrantes del órgano legislativo. Como ya se expuso, el artículo 45 dela Constitución crea el Consejo Económico y Social, disponiendo que debe ser reglamentado por ley. Esto es, se requiere la sanción de una norma por parte del cuerpo legislativo que detalle el modo en que debe conformarse y actuar el órgano mencionado. De tal modo, el requerimiento constitucional no puede considerarse satisfecho plenamente por la presentación de numerosos proyectos al respecto y su tratamiento en comisión. Es que, si bien la Legislatura afirma que numerosos legisladores se han abocado a tareas que comprenden fases preparatorias de lo mandado por el constituyente, no se ha producido el acto legal exigido, capaz de generar un efecto jurídico directo en el sentido de terminar de delinear los contornos orgánicos y funcionales del Consejo Económico y Social.

8. Que se sigue del desarrollo de los párrafos precedentes que existe una obligación constitucional incumplida en cabeza de la Legislatura. Ahora bien, la sola presencia de esa omisión legislativa no configura per se el cuadro de situación que requiere la procedencia de la acción de amparo en los términos del artículo 14 de la CCABA. Esto es, no sólo debe presentarse una omisión de una autoridad pública que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace derechos y garantías, sino que debe poder calificarse como de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas. Es que, la Constitución puede ser vulnerada no sólo por acción, sino también por omisión. Este segundo supuesto se verifica cuando los poderes públicos se abstienen de actuar, pese a que existe una expresa previsión constitucional dirigida a que lo hagan (BAZÁN, Victor, “La operatividad de los derechos y las garantías no obstante las omisiones o insuficiencias reglamentarias inconstitucionales”, Instituciones de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Ed. La Ley, 2001, pág. 101). En esta inteligencia se ha afirmado que un supuesto especial de omisión ilegítima ocurre cuando la efectiva vigencia de un derecho o garantía reconocida en el plexo constitucional requiere necesariamente la sanción de una ley reglamentaria y, pese a la existencia de un claro mandato constitucional en tal sentido, el legislador mantiene una actitud morosa (Sala I de este Tribunal, voto del Dr. Carlos F. Balbín en autos, “García Elorrio, Javier María contra GCBA sobre AMPARO [art. 14 CCABA]”, Expte. Nº EXP 3586/0, resueltos el 19/05/2003). Sobre los parámetros a tener en cuenta para subsanar las omisiones legislativas, Néstor Sagüés —con remisión a antecedentes del Tribunal Constitucional Federal alemán— señala como recaudos básicos, el transcurso de un lapso razonable para que se tipifique la mora legisferante y que hubiere una directriz constitucional clara en la materia (Un caso de inconstitucionalidad por omisión legislativa, JA 2001-III-1284). Establecida en el caso la presencia del segundo tópico señalado, ha de determinarse si se han excedido razonables pautas temporales que determinen la presencia de una mora legislativa capaz de encuadrar la situación en los estándares de admisibilidad del amparo.

9. Que como un primer modo de aproximación a la cuestión, y ante la ausencia de un plazo específico fijado al efecto al legislador por el constituyente, efectuaremos un breve repaso de la situación de los diversos órganos de naturaleza similar —organismos consultivos de carácter multisectorial— previstos en las diversas secciones de la Constitución de la Ciudad. El artículo 19 de la CCABA prevé la existencia del Consejo de Planeamiento Estratégico, de carácter consultivo y con iniciativa legislativa, presidido por el Jefe de Gobierno e integrado por diversas instituciones y organizaciones sociales representativas. La ley 310 dispone su creación, y detalla que funcionará en el ámbito del Poder Ejecutivo como órgano consultivo, responsable de elaborar y proponer Planes Estratégicos consensuados. Por su parte, en el capítulo Salud del Título Segundo “Políticas Especiales”, se impone la creación legislativa de un Consejo General de Salud, de carácter consultivo, no vinculante y honorario, con representación estatal y de la comunidad (artículo 21, inciso 9, CCABA). Al respecto, la Legislatura se ha expedido en el artículo 9 de la ley 153. En materia de medio ambiente, el artículo 29 CCABA prevé la definición de un Plan Urbano y Ambiental elaborado con participación transdisciplinaria de las entidades académicas, profesionales y comunitarias. A tal fin, la ley 71 creó el Consejo del Plan Urbano Ambiental con competencia en ordenamiento territorial y ambiental de acuerdo con lo establecido en los artículos 27, 29 y 104 inciso 22 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y funcionamiento en el ámbito del Poder Ejecutivo. En otro orden, se debe crear un Consejo de Seguridad y Prevención del Delito, honorario y consultivo, integrado por los representantes de los poderes de la Ciudad y los demás organismos que la ley determine, que constituye un órgano de consulta permanente del Poder Ejecutivo en las políticas de seguridad y preventivas (artículo 35, CCABA). Las leyes 211, 728 y 1689 organizan y regulan su funcionamiento, derogando esta última las dos primeras. Respecto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, se prevé que una ley debe crear un organismo especializado que promueva y articule las políticas para el sector, que cuente con unidades descentralizadas que ejecuten acciones con criterios interdisciplinarios y participación de los involucrados (art. 39, CCABA). Mediante el dictado de la ley 114 el legislador dio cuenta, aquí también, del mandato constitucional. Con relación a la Juventud, el artículo 40 CCABA impone a la Ciudadpromover y facilitar el funcionamiento del Consejo de la Juventud de carácter consultivo, honorario, plural e independiente de los poderes públicos; que fue reglamentado por la Legislatura mediante la ley 1865. Por último, el órgano consultivo y honorario de deliberación, asesoramiento, canalización de demandas, elaboración de propuestas, definición de prioridades presupuestarias y de obras públicas y seguimiento de la gestión que el artículo 131 CCABA exige en cada comuna, fue receptado legislativamente en los artículos 33 y siguientes de la ley 1777. Se observa así que, en principio, los órganos consultivos previstos en distintos artículos del texto constitucional que requerían para su conformación de regulación legal, ya han sido objeto de tratamiento expreso por la Legislatura, a excepción del Consejo Económico y Social.

10. Que otra pauta a tener en cuenta radica en analizar cómo el constituyente resolvió la instalación de otros órganos de gobierno, para extraer conclusiones que, por vía analógica, puedan servir como un elemento más a valorar al resolver en autos. El único supuesto asimilable en que la Constitución detalló con plazos un proceso de instalación de órganos de la nueva conformación institucional de la Ciudad, está dado por lo dispuesto respecto de las Juntas Comunales (art. 130 CCABA) en la cláusula transitoria decimoséptima. Allí se dispone que la primera elección de sus miembros tendrá lugar en un plazo no menor de cuatro ni mayor de cinco años, contados desde la sanción de la Constitución. Para ello, previamente, se requiere el dictado de una ley sancionada con mayoría de dos tercios del total de la Legislatura, que establezca su delimitación, organización y competencia (art. 127 CCABA). Nótese, entonces, que la Constitución fijó un plazo de entre cuatro y cinco años respecto de la materialización del diseño legislativo de una reforma estructural de gran complejidad en el modelo del ejercicio de la función administrativa del Poder Ejecutivo, como la que implica la descentralización de la Ciudad en Comunas. A ello cabe agregar, que se exigió el concurso de un grado de coincidencia política agravado, cristalizado en la exigencia de los dos tercios del total de los miembros dela Legislatura, lo cual —a no dudarlo— requiere de un mayor tiempo de diálogo, debates, consultas, etc., en definitiva de construcción de consenso.

11. Que de las reflexiones volcadas en los apartados que anteceden es dable colegir que los casi diez años transcurridos desde la instalación de la Legislatura hasta el presente, constituyen un plazo que excedería una razonable pauta temporal para reglamentar la organización y funcionamiento de tal órgano. Cabe recordar al respecto, que esta decisión no implica, en principio, mayorías agravadas en los términos de los artículos 81 y 82 de la CCABA, ni de un trámite legislativo especial, como el previsto en los artículos 89 y 90 de la CCABA. Como ya se expuso, existe obligación de la Legislatura de reglamentar el instituto. Se trata de un deber de actuar impuesto por la Constitución, que si bien debe contrastarse y armonizarse con las dificultades que suelen presentarse en los órganos colegiados relativas a -como se adujo en autos (ver fs. 213 vta., 217 vta., 254 vta.)- “la falta de consensos” o la “dificultad para arribar a un acuerdo”, no podría ser diferido por tales motivos en forma indefinida. En tales casos, la esencia del poder plural y republicano, exige la conformación de los consensos necesarios para poder tomar las decisiones que dan vida a las instituciones democráticas.

12. Que tampoco las aducidas eventuales restricciones presupuestarias o las posibles erogaciones que la instalación del organismo podría provocar (v. fs. 359 vta.), constituyen un elemento que permita variar la apreciación expuesta respecto al carácter de la omisión apuntada. Ello por cuanto, no resultarían un óbice insalvable para el cumplimiento de la manda constitucional, habida cuenta del carácter honorario que en general se asigna a la actuación de los integrantes de este tipo de Consejo asesor (ver artículos, 19, 21 -inciso 9-, 35, 40 y 131 de la C.C.A.B.A. y artículo 6 de la ley 71), que incluso es el que prevé el texto del predespacho acompañado por la demandada (ver fs. 204, art. 68). Lo propio puede predicarse de la estructura administrativa que su funcionamiento insuma, por cuanto nada obstaría a que —dada la naturaleza similar de su tarea— pudiese compartir la de alguno de los órganos afines ya existentes (verbigracia, el Consejo de Planeamiento Estratégico, artículo 19 CCABA, ley 310, entre otros).

13. Que esta Sala ya ha señalado que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires constituye una pieza jurídica que se distingue por definir a las instituciones de la Ciudad de Buenos Aires en su artículo 1ro. como una democracia participativa. Consecuentemente, la Ciudad “promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden” que impidan “la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad” (art. 11, in fine). Se trata de un principio de participación que impregna todo el articulado de la Constitución local (Expte. Nº 240: “Comercio de Maderas S.A. y Denali S.A. contra GCBA sobre AMPARO [art. 14 C.C.A.B.A.]”, resuelto el 8 de noviembre de 2001; Expte. Nº 8279/0: “Desplats, Gustavo María contra GCBA sobre amparo [art. 14 C.C.A.B.A.]”, resuelto el 6 de abril de 2004). En el mismo orden, la Sala 1 del fuero ha afirmado que el régimen jurídico-institucional que el constituyente estableció para la Ciudad de Buenos Aires es un sistema de gobierno democrático, pluralista y de marcado carácter participativo –artículo 1 dela CCABA-; y que este modelo prevé mecanismos de participación de los ciudadanos en las decisiones públicas que no sólo permiten reorientar el sistema político hacia el ideal de una democracia deliberativa, sino que también hacen posible fortalecer y profundizar el pleno reconocimiento de los derechos individuales. A su vez, subrayó, la colaboración ciudadana en la toma de decisiones públicas constituye una forma de asegurar el Estado de Derecho y, asimismo, la consiguiente estabilidad del sistema político. Destacó que, con la adopción de un modelo institucional democrático participativo se pretende superar la ausencia de consenso que conduce a situaciones de deslegitimación subjetiva (voto del Dr. Carlos F. Balbín en autos, “García Elorrio”, ya citados). En este contexto, la Constitución de la Ciudad ha previsto un órgano consultivo de gobierno en el Capítulo Décimocuarto, Trabajo y Seguridad Social, de su Título Segundo, a efectos de posibilitar la expresión de la opinión de las asociaciones sindicales de trabajadores, organizaciones empresariales, colegios profesionales y otras instituciones representativas de la vida económica y social. Se trata del Consejo Económico y Social, figura que reconoce antecedentes nacionales —vg. decreto-ley 19.569, y numerosos proyectos legislativos, entre otros— y fundamentalmente en el derecho comparado europeo. Para describirlo con palabras del texto del predespacho consensuado en la Comisión de Desarrollo Económico, Mercosur y Políticas de Empleo de la Legislatura, constituye un órgano de carácter consultivo y asesor del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en materia socioeconómica, que representa un ámbito permanente de elaboración de políticas consensuadas e iniciativas públicas y privadas a través de la participación de los actores económicos y sociales (ver art. 3 del proyecto obrante a fs. 191).

14. Que la actora constituye una asociación civil que agrupa a asociaciones, cámaras, centros, uniones, federaciones y confederaciones empresarias con sede enla Ciudad de Buenos Aires. Su objeto es actuar en defensa de los intereses profesionales de sus representados y del orden político, social y económico, conforme la disposiciones legales vigentes en la materia (ver art. 1, Estatuto Social, fs. 15). El artículo 11, in fine, de la CCABA impone a la Ciudad la promoción de la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad. Se sigue de ello, que la ausencia de reglamentación del Consejo previsto en el artículo 45 de la CCABA la afecta de un modo directo, en cuanto a su interés legítimo de integrar junto a otras entidades el órgano en cuestión, vulnerando así su derecho a poder participar del debate y elaboración consensuada de políticas de gobierno en la materia desde un órgano constitucional.

15. Que sin perjuicio de lo expuesto, las características del caso presentan también a la actora como titular de un derecho de incidencia colectiva en virtud del cual se encuentra habilitada a litigar en los términos del párrafo segundo del artículo 14 dela Constitución de la Ciudad. Sobre el punto en el marco de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recientemente se han precisado diversos aspectos relativos a los derechos de incidencia colectiva. En ese orden se ha señalado que existe una categoría de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, y que en tales casos no existe un bien colectivo sino que se afectan intereses individuales enteramente divisibles, mediante un hecho (u omisión) único o continuado que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es dientificable una causa fáctica homogénea. Advierte el Alto Tribunal que si bien no existe en nuestro derecho (se refiere al federal, aunque la reflexión es extensiva al ámbito local) una ley que haya reglamentado el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase u otras de índole colectivo, la norma constitucional es claramente operativa y es obligación de los jueces hacerla efectiva (CSJN, “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Airs c/Secretaría de Comunicaciones - resol. 2926/99 s/amparo ley 16.986”, resueltos el 31 de octubre de 2006, voto de los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni). En efecto, en autos la actora acciona no sólo en su propio interés, sino también en el del derecho de incidencia colectiva de todas las organizaciones empresariales, sindicales de trabajadores, profesionales, etc. con entidad para integrar el órgano constitucional en cuestión en los términos del artículo 45 de la CCABA (ver fs. 11).

16. Que cabe recordar que en relación con los derechos que reconoce la CCABA, su artículo 10 sienta como principio general que “no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos”. Por tal motivo, toda vez que la falta de reglamentación de un derecho no puede ser invocada para restarle operatividad, se impone la necesidad de subsanar dicha omisión. Ahora bien, si bien es cierto —como afirma la Sra. Fiscal de Cámara— que la falta de implementación del Consejo Económico y Social no obsta a que la actora pueda llevar adelante acciones en el marco de su objeto social, también lo es que goza del derecho constitucional de aspirar a integrar un órgano de gobierno de carácter consultivo cuya existencia previó expresamente el constituyente y participar de este modo de las instituciones que conforman la democracia participativa de la Ciudad. Sobre el punto, ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación que reconocer un derecho pero negar el medio apropiado para ejercerlo equivale a desconocerlo y, ante tal situación corresponde que el Poder Judicial urja al resto de los poderes constituidos a adoptar las medidas necesarias para hacer efectivo tal derecho (CSJN, in re “Mignone, Emilio F.”, resueltos el 9 de abril de 2002, Fallos 325:524).

17. Que tanto la demandada como la Sra. Fiscal de Cámara han señalado como óbice al progreso de esta acción, la garantía de inmunidad legislativa prevista en el artículo 78 de la CCABA. El texto constitucional en cuestión refiere que “ningún diputado puede ser acusado, interrogado judicialmente ni molestado por las opiniones, discursos o votos que emita en el ejercicio de su función”. De espíritu similar a la garantía prevista en el artículo 68 de la Constitución nacional, la norma consagra privilegios que no se derivan de la voluntad de cada legislatura sino de la voluntad del pueblo expresada en la Constitución y han sido asegurados, no sólo con la intención de proteger a los miembros del Poder Legislativo contra persecuciones para su propio beneficio, sino también para respaldar los derechos del pueblo, permitiendo a los representantes ejecutar las funciones de su oficio sin temor a procesos civiles o criminales (en este sentido, CSJN, in re, “Cossio, Ricardo Juan c/Viqueira, Horacio”, resuelto el 17/02/ 2004). Sentado ello, corresponde señalar que, en principio, la garantía prevista para que los representantes del pueblo puedan desarrollar libremente sus funciones sin temor a futuras represalias, no opera frente a los propios mecanismos institucionales de frenos y contrapesos que la propia Constitución ha establecido para preservar el equilibrio y adecuado funcionaimento de todo el sistema de gobierno. Va de suyo que, el control judicial sobre el ejercicio de las facultades inherentes a otro poder del estado que consagra la moderna república democrática, debe ejercerse en un marco de suma prudencia y equilibrio a efectos de no alterar la distribución de tareas que impone la Constitución. En este sentido, la acción deducida por el amparista no pretender sustituir la voluntad del legislador, ni indicarle, sugerirle u ordenarle que reglamente el Consejo Económico y Social en una u otra dirección. Simplemente, ante una demora de casi diez años en dictar la ley respectiva, se acude a otro órgano constitucional a efectos de subsanar tal omisión, instando al Legislativo a hacerlo en el marco de sus competencias específicas y del modo que considere más conveniente.

18. Que no escapa al Tribunal que, tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 327:2004), la razón de ser de la institución del amparo no es la de someter a la supervisión judicial el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos o legislativos, ni el contralor del acierto o error con que ellos cumplen las funciones que la ley y la constitución les encomienda, sino la de proveer de un remedio contra la arbitrariedad de sus actos (u omisiones) que puedan lesionar los derechos y garantías reconocidos por la ley fundamental. Es que, como lo ha establecido en reiteradas oportunidades el Alto Tribunal, la misión más delicada del Poder Judicial consiste en mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes del Estado (Fallos 155:248; 311:2580, entre tantos otros). Es incuestionable la facultad de los tribunales de revisar los actos de los otros poderes, pero eso sí, limitada a los casos en que se requiere ineludiblemente su ejercicio para la decisión de los juicios regularmente seguidos ante ellos (Fallos 320:2851). En la misma inteligencia, este tribunal ha afirmado que los jueces no suplen la falta de decisiones políticas ni la oportunidad de las tomadas para conjurar una crisis, sí ejercen el control jurisdiccional destinado a asegurar la fundamental razonabilidad de esos actos e impedir que, por medio de ellos, se frusten derechos cuya salvaguarda es un deber indeclinable (ver CACAyt Sala II, “Montenegro Patricia Alejandra y otros c/ GCBA s/ amparo, exp. 17378/2”, 7/10/05). A casi diez años de la instalación de la Legislatura de la Ciudad no se ha reglamentado la figura del Consejo Económico y Social, tal como exige el artículo 45 de la CCABA. Ante esa situación, cobra vigencia lo afirmado por Sagüés, en cuanto a que “la ‘vía judicial’ surge entonces como un camino posible, dado que toca a los jueces (en un sistema institucional como el argentino) actuar como custodios de la Constitución y controlar las inconstitucionalidades (aún las omisivas) del presidente y del Congreso. Y ello no importa exclusivamente un derecho para los magistrados, sino un deber institucional: en otras palabras, no es una tarea que discrecionalmente pueden o no realizar, sino una función que les compete satisfacer, cuando ella es idóneamente planteada por quien corresponde” (op. loc. cit.). En tal contexto, corresponde a los órganos judiciales actuar con la prudencia y mesura que las circunstancia exigen al encontrarse involucradas las competencias específicas de otro poder del estado, pero sin perder de vista cuál es la misión que la Constitución les asigna. En casos que presentaban algunas aristas similares en lo referente a la demora en ejercer sus competencias por parte de otros poderes consitutidos, recientemente diversos altos órganos judiciales han fallado imponiendo una acción concreta a efectos de restablecer o asegurar derechos vulnerados. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha ordenado al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo que adopten las medidas necesarias para hacer efectivo el derecho a votar de los detenidos no condenados, fijando para ello un plazo de seis meses (Fallos, 325:524). Por su parte, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ordenó que se proceda a la puesta en marcha del fuero contencioso administrativo provincial disponiendo el juramento de los jueces designados, dentro de un plazo perentorio, e intimó al Poder Ejecutivo provincial a que adopte a la brevedad, las medidas necesarias para concluir la integración de los tribunales y cámaras ( “Colegio de Abogados de la provincia de Buenos Aires c/Provincia de Buenos Aires s/amparo”, causa B-64.474, sentencia del 19/03/03). En tales autos se ordenó al Poder Ejecutivo que escoja dentro de las ternas vinculantes elevadas por el Consejo de la Magistratura los pliegos correspondientes y los remita al Senado, e hizo saber a tal órgano que en cumplimiento de la responsabilidad institucional que tiene asignada como autoridad de la provincia se expida sobre dichos pliegos. Ya en el marco de nuestra Ciudad Autónoma, la Sala 1 de este Tribunal, en los autos “García Elorrio” ya citados, consideró que existía mora legislativa en la sanción de la ley de comunas que exige el artículo 127 de la CCABA y ordenó al Poder Legislativo que sancionase la ley en cuestión, durante el período legislativo en curso al momento de dictarse la sentencia. Tal decisión fue consentida por la Ciudad. En este escenario, las circunstancias fácticas y jurídicas que fueron analizadas en los considerandos precedentes, aconsejan emitir un decisorio que tienda a subsanar la omisión en que se ha incurrido en la reglamentación legal del Consejo Económico y Social previsto en el artículo 45 de la CCABA. Ahora bien, habida cuenta de la proximidad del recambio parcial de la Legislatura y a fin de facilitar el adecuado debate y estudio de la cuestión, el Tribunal estima oportuno fijar el plazo para ello en la finalización del período legislativo 2008.

19. Que dado lo novedoso y complejo de la cuestión debatida en autos, el Tribunal estima conveniente que las costas se impongan en el orden causado (art. 62 in fine CCAYT).

Por las razones expuestas, habiendo dictaminado la Sra. Fiscal de Cámara, el Tribunal, RESUELVE: 1. Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada haciendo lugar a la acción de amparo deducida por la Confederación General Económica. 2. Hacer saber al Poder Legislativo que deberá sancionar la ley prevista por el art. 45 de la Constitución dela Ciudad, durante el período legislativo 2008. 3. Costas por su orden en ambas instancia (art. 62, in fine, CCAyT). Regístrese, notifíquese —a la mencionada funcionaria en su despacho—, y oportunamente, devuélvase. El Dr. Esteban Centanaro no suscribe la presente por hallarse excusado.