EL DECRETO 441/2011 - QUÉ NECESIDAD, QUÉ URGENCIA ?

El decreto de necesidad y urgencia 441/2011 Por Roberto Antonio Punte *

El decreto de necesidad y urgencia 441 del 12/04/2011, derogando el inciso f del artículo 76 de la Ley 24.241, ha suscitado la inevitable polémica que provoca todo decreto-ley, estando el Congreso reunido en sesiones ordinarias. Los conocidos recaudos constitucionales, a tener en cuenta para el dictado de los DNU, requieren la imposibilidad de reunión del Congreso en tiempo útil, lo que permitiría hacer excepción a su regla general, de que "el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo"-artículo 99 inciso 3ro-, lo que quita por lo pronto toda posibilidad de una interpretación amplia, dados los expresos términos de la regla. Sin embargo, la reglamentación por la Ley 26.122 ha ido en el sentido contrario, preestableciendo una presunción de estabilidad, mientras no se produzca lo contrario, que de alguna manera implica una tacha de inconstitucionalidad también para esa norma. Ahora bien, al resolver el 19 de mayo de 2010, la causa "Consumidores Argentinos c/ Estado Nacional" (elDial.com - AA5F11) la Corte declaró la inconstitucionalidad del decreto 558/02 del año 2002 que modificó la Ley 20.091 de entidades de seguro. Allí reseñó los objetivos tenidos en cuenta por el constituyente al receptarlos de modo restringido, entre los que estaba fortalecer el Congreso, los mecanismos de control, y atenuar el presidencialismo. El fallo puso en tela de juicio la subsistencia del decreto-ley sin ratificación por el Congreso, y asimismo como carga del Ejecutivo demostrar la imposibilidad del trámite ordinario y la razón de urgencia. En el caso actual lo único común que se encuentra con la génesis histórica de esta clase de decretos leyes es su carácter sorpresivo, puesto que esa fue la principal razón tenida en cuenta en su momento por el presidente Alfonsín, al crear la moneda "austral", por medio del decreto 1086/85.- En consecuencia, la justicia deberá verificar si sostiene o no las limitaciones establecidas en el fallo citado, o establece alguna nueva interpretación de la doctrina. Lo que sí puede analizarse desde el punto de vista político, es que más allá de lo que resulte en la práctica de la presencia de funcionarios designados por el Estado en el ámbito de empresas privadas, lo que fácilmente se advierte es una clara estrategia política de formación y capacitación de cuadros rentados, que en el futuro han de formar una estructura política de relevancia. Esta estrategia no es original, pues fue muy similar a la utilizada por el radicalismo durante el poder, sobre todo a través de los cuadros que formó en el ámbito de la Universidad de Buenos Aires y del municipio de la ciudad.- En definitiva, un nuevo giro en una cuestión vieja, esto es, los problemas de los frenos y contrapesos en el equilibrio de poderes y la debilidad institucional que implica tener que debatir estos temas en el ámbito judicial, y no en el específicamente político al que en principio debieran corresponder.-

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SISTEMA INTEGRADO DE JUBILACIONES Y PENSIONES

Decreto 441/2011

Derógase el inciso f) del artículo 76 de la Ley N° 24.241.

Bs. As., 12/4/2011

VISTO las Leyes Nº 24.241, Nº 26.425 y los Decretos Nº 897 de fecha 12 de julio de 2007, Decreto Nº 2103 y Decreto Nº 2104 de fecha 4 de diciembre de 2008, y

CONSIDERANDO:

Que la Ley Nº 26.425 dispuso la unificación del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones en un único régimen previsional público denominado SISTEMA INTEGRADO PREVISIONAL ARGENTINO (SIPA) financiado a través de un sistema solidario de reparto, en cumplimiento del mandato previsto por el artículo 14 bis de la CONSTITUCION NACIONAL.

Que como consecuencia de ello se eliminó el régimen de capitalización, que fue absorbido y sustituido por el régimen de reparto, en las condiciones de la mencionada ley.

Que el Título II de dicha norma, estableció en su artículo 7º la transferencia en especie a la ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES), entidad actuante en la órbita del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, de los recursos que integraban las cuentas de capitalización individual de los afiliados y beneficiarios del régimen de capitalización, indicando además que dichos activos pasarán a integrar el FONDO DE GARANTIA DE SUSTENTABILIDAD DEL REGIMEN PREVISIONAL PUBLICO DE REPARTO creado por el Decreto Nº 897 de fecha 12 de julio de 2007.

Que, asimismo, el Decreto Nº 2103/08 dispuso la modificación de diversos artículos del precitado Decreto Nº 897/07 a fin de adecuarlo a las previsiones de la Ley Nº 26.425, estableciéndose —entre otros extremos— que las citas que se efectuaran en el Decreto Nº 897/07 del FONDO DE GARANTIA DE SUSTENTABILIDAD DEL REGIMEN PREVISIONAL PUBLICO DE REPARTO, se referirían al FONDO DE GARANTIA DE SUSTENTABILIDAD DEL SISTEMA INTEGRADO PREVISIONAL ARGENTINO (FGS) y que los recursos del precitado Fondo pertenecen en forma exclusiva y excluyente al SISTEMA INTEGRADO PREVISIONAL ARGENTINO (SIPA).

Que el citado Fondo de Garantía de Sustentabilidad se encuentra integrado por: a) los recursos percibidos por la ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES) que resulten de libre disponibilidad; b) los bienes que reciba el régimen previsional público como consecuencia de la transferencia de los saldos de las cuentas de capitalización; c) las rentas provenientes de las inversiones que realice; d) cualquier otro aporte que establezca el ESTADO NACIONAL mediante su previsión en la Ley de Presupuesto correspondiente al período de que se trate y e) los bienes que reciba el SISTEMA INTEGRADO PREVISIONAL ARGENTINO (SIPA) como consecuencia de la transferencia de los saldos de las cuentas de capitalización en cumplimiento del artículo 7º de la Ley Nº 26.425.

Que en un todo de acuerdo con el mandato legal, los recursos enunciados precedentemente deben ser invertidos en activos financieros nacionales incluyendo, entre otros instrumentos, cuentas remuneradas del país y la adquisición de títulos públicos o títulos valores locales de reconocida solvencia.

Que a su vez, para la administración de dichos recursos, han de contemplarse los impactos de las decisiones de inversión de la macroeconomía, especialmente en la creación de empleo, previendo las medidas relacionadas con la diversificación de riesgos y adecuación temporal de las inversiones que aseguren el cumplimiento de los objetivos del Fondo de Garantía de Sustentabilidad de mención.

Que, en otro orden, el Título III, Capítulo V de la Ley Nº 24.241 correspondiente al derogado régimen de capitalización, establecía el régimen de inversiones del activo del fondo de jubilaciones y pensiones que administraban las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP).

Que sobre el particular, el artículo 18 de la Ley Nº 26.425 establece que la ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES), entidad actuante en la órbita del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL se subroga en las obligaciones y derechos que la Ley Nº 24.241 y sus modificatorias les hubiera asignado a las citadas administradoras de fondos.

Que, si bien la Ley Nº 26.425 remite en su artículo 8º a los artículos 74, 75 y 76 de la Ley Nº 24.241, la interpretación de sus alcances requiere un análisis específico sobre su aplicación, toda vez que la norma original en la que se encuentran inscriptos refiere a un plexo normativo cuya "ratio legis" se orientaba claramente a limitar el accionar de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP), como entidades del sector privado, frente a la administración de los fondos.

Que el artículo 76, inciso f) de la Ley Nº 24.241 estableció como una limitación reguladora del accionar de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP) que: "En ningún caso las inversiones realizadas en una sociedad nacional o extranjera habilitarán para ejercer más del cinco por ciento (5%) del derecho de voto, en toda clase de asambleas, cualquiera sea la tenencia respectiva".

Que tal limitación traducía la especial preocupación del ESTADO NACIONAL por impedir que las AFJP intentaran controlar directa o indirectamente el gobierno de las sociedades objeto de sus inversiones.

Que en este sentido, el interés jurídico perseguido por la limitación normativa de mención, era evitar situaciones de posible conflicto de interés así como prevenir manipulaciones concertadas que repercutieran de manera disvaliosa en el mercado.

Que asimismo, la limitación en comentario se hallaba orientada a proteger el activo del fondo integrado por los recursos acumulados en las cuentas de capitalización, de manera tal de cuidar la adecuada generación de rentas que permitieran incrementar las cuentas individuales de los afiliados y diferenciarlo del patrimonio de la sociedad anónima que los administraba.

Que como fuera relacionado previamente, la unificación del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones en un único régimen previsional público, operó "ministerio legis" la transferencia en especie a la ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES), entidad actuante en la órbita del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, de los recursos que integraban las cuentas de capitalización individual de los afiliados al régimen de capitalización, régimen individual que fue sustituido por un régimen de reparto, el cual garantiza que la totalidad de los recursos deberán ser utilizados para el pago de los beneficios del referido SISTEMA INTEGRADO PREVISIONAL ARGENTINO.

Que la composición de los activos del Fondo de Garantía de Sustentabilidad (FGS) ha generado que sumados en conjunto, los activos particulares transferidos de las AFJP representen, para el caso de algunas empresas, un porcentaje muy superior al límite fijado en el artículo 76, inciso f) de la Ley Nº 24.241.

Que en este punto, una aplicación literal de la referida limitación no resulta compatible con una armoniosa integración normativa, toda vez que no parece razonable que el legislador haya querido sustraer el ejercicio de los derechos políticos emergentes de la sumatoria de las diversas tenencias que conforman el Fondo de Garantía de Sustentabilidad (FGS), considerando que, en la especie, el conflicto de intereses que el régimen derogado procuraba excluir resulta inexistente atento el carácter tuitivo que asume el ESTADO NACIONAL respecto de las inversiones destinadas a garantizar las prestaciones propias de la seguridad social.

Que consecuentemente, el recto entendimiento de la norma en análisis surge de la cohesión del nuevo sistema legal y una articulada inserción de las normas subsistentes del sistema derogado, razón por la cual es menester aclarar el sentido que debe otorgárseles en el marco de una realidad sustituida.

Que en efecto, en la normativa vigente para la administración de los recursos por parte del ESTADO NACIONAL puede advertirse una doble función social, la primera administrando el Fondo de Garantía de Sustentabilidad, con la específica prohibición de percibir comisión alguna de los aportantes al sistema; la segunda, garantizando que la totalidad de los recursos será destinada al pago de las prestaciones propias de la seguridad social.

Que en función de lo expuesto resulta necesario precisar que la ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES), entidad actuante en la órbita del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, cuente con las herramientas jurídicas adecuadas que, en materia de ejercicio de los derechos societarios, le permitan cumplir acabadamente con los objetivos de seguridad y criterios de rentabilidad especificados en la Ley Nº 26.425.

Que ello resulta sustancial al momento de analizar la limitación del derecho de voto que impone el plexo legal citado, atento que la limitación existente incide directamente sobre la debida y adecuada defensa del derecho que asiste al accionista ANSES-FGS y que no es otro que el de los aportantes y beneficiarios del régimen previsional público.

Que en virtud de tales consideraciones, es menester derogar el inciso f) del artículo 76 de la Ley Nº 24.241 a fin de aventar toda duda interpretativa respecto de la plena legitimación por parte de la ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES), entidad actuante en la órbita del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, para hacer valer su tenencia en igualdad de condiciones con el resto de los inversores; con el objeto de garantizar el conocimiento pleno del accionar de las sociedades en las cuales participa, resguardando los intereses y la preservación de los activos del fondo de afectación específica.

Que asimismo la cuestión requiere una pronta resolución atento que de perdurar la limitación del derecho de voto para ANSESFGS resulta afectada la posibilidad de defender en debida forma la administración de los activos que le fueran transferidos por ley, al no poder ejercer el derecho a voto que la tenencia accionaria le confiere.

Que dicho derecho a voto, por imperio de la normativa vigente en materia societaria, debe ejercerse en el seno de las asambleas generales ordinarias que las distintas emisoras de valores mobiliarios deben celebrar dentro de los CUATRO (4) meses de la fecha de cierre del ejercicio económico.

Que un número sustantivo de dichas sociedades anónimas donde ANSES-FGS posee tenencia accionaria cierra su ejercicio económico el 31 de diciembre de cada año, razón por la cual deben celebrar su asamblea general ordinaria no más allá del 30 de abril del corriente año, cumpliendo de este modo con el plazo normado por la Comisión Nacional de Valores.

Que una interpretación restrictiva del armónico juego de las normas deriva en conflictos al cuestionarse la legitimación de ANSES-FGS para ejercer el derecho de voto en más del CINCO POR CIENTO (5%), cualquiera sea la tenencia respectiva.

Que por un lado, la utilización plena de los derechos conforme el espíritu que informa la reforma previsional materializada a través de la sanción de la Ley Nº 26.425 y por el otro, la inminencia de los plazos legales vigentes, determinan la necesidad y urgencia de derogar el inciso f) del artículo 76 de la Ley Nº 24.241, configurando una circunstancia excepcional que hace imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la CONSTITUCION NACIONAL para la sanción de las leyes.

Que la Ley Nº 26.122, regula el trámite y los alcances de la intervención del HONORABLE CONGRESO DE LA NACION respecto de los Decretos de Necesidad y Urgencia dictados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, en virtud de lo dispuesto por el artículo 99, inciso 3, de la CONSTITUCION NACIONAL.

Que la citada Ley determina, que la Comisión Bicameral Permanente tiene competencia para pronunciarse respecto de la validez o invalidez de los decretos de necesidad y urgencia, así como elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, en el plazo de DIEZ (10) días hábiles.

Que el artículo 20 de la Ley Nº 26.122 prevé que, en el supuesto que la Comisión Bicameral Permanente no eleve el correspondiente despacho, las Cámaras se abocarán al expreso e inmediato tratamiento del decreto, de conformidad con lo establecido en los artículos 99, incisos 3 y 82, de la CONSTITUCION NACIONAL.

Que, por su parte, el artículo 22 de la misma ley dispone que las Cámaras se pronuncien mediante sendas resoluciones y que el rechazo o aprobación de los decretos deberá ser expreso conforme lo establecido en el artículo 82 de la Carta Magna.

Que ha tomado la intervención de su competencia el servicio jurídico permanente.

Que la presente medida se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 99, inciso 3, de la CONSTITUCION NACIONAL y de los artículos 2º, 19 y 20 de la Ley Nº 26.122.

Por ello,

LA PRESIDENTA DE LA NACION ARGENTINA EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS

DECRETA:

Artículo 1º — Derógase el inciso f) del artículo 76 de la Ley Nº 24.241.

Art. 2º — El presente decreto entrará en vigencia a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial.

Art. 3º — Dése cuenta a la Comisión Bicameral Permanente del HONORABLE CONGRESO DE LA NACION.

Art. 4º — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — FERNANDEZ DE KIRCHNER. — Aníbal D. Fernández. — Aníbal F. Randazzo. — Amado Boudou. — Débora A. Giorgi. — Julián A. Domínguez. — Carlos E. Meyer. — Julio C. Alak. — Nilda C. Garré. — Carlos A. Tomada. — Alicia M. Kirchner. — Juan L. Manzur. — Alberto E. Sileoni. — José L. S. Barañao.