Continúa la incertidumbre sobre la retención de Ganancias ante los despidos.-

Desde el estudio de Julián de Diego y Asociados explican los distintos criterios que coexisten y que ya generan inquietud en el ámbito empresarial.-

La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió en los casos "De Lorenzo" y "Cuevas", que la indemnización por maternidad o embarazo y la indemnización por estabilidad gremial, respectivamente, se encuentran excluidas del objeto del Impuesto a las Ganancias. 

En términos sencillos, según la Corte estas indemnizaciones debieron cobrarse sin que el empleador hubiera actuado como agente de retención, ya que las mismas no se encuentran gravadas en el Impuesto a las Ganancias. Se funda este criterio en el artículo 2° de la Ley, que establece que son ganancias los rendimientos, rentas o enriquecimientos "susceptibles de una periodicidad que implique la permanencia de la fuente que los produce y su habilitación".

Dicho de otro modo, para que el tributo recaiga sobre una ganancia, ésta debe ser una entrada que persiste o ser susceptible de persistir. La Corte entiende que las indemnizaciones tratadas en los casos mencionados carecen de dicha periodicidad y permanencia en la fuente, pues su percepción involucra un único concepto que es directa consecuencia del cese de la relación laboral. En resumen, primero ocurre el cese de la relación de trabajo y luego nace el derecho a la indemnización: la causa de la indemnización es justamente la extinción de la fuente.

A raíz de estos dos pronunciamientos, la AFIP dictó la instrucción 2/2011 por la que ordenó a todas sus áreas jurídicas competentes en la tramitación de juicios contenciosos tributarios,que se allanen al criterio de la Corte en aquellos juicios en trámite en los que se hubiere sostenido una opinión diferente.

Hasta aquí las dudas estás disipadas, pues el poder judicial ha interpretado muy razonablemente la norma legal, y a su vez AFIP, como autoridad administrativa de aplicación, ha receptado este criterio debidamente. Pero no sucede lo mismo respecto de otros pagos que deben efectuarse con motivo de la extinción de un vínculo laboral. 

Nos referimos nada menos que a las indemnizaciones rubro antigüedad en el marco de un despido sin causa y a las gratificaciones por egreso, entre otros.

La AFIP sostiene que únicamente se encuentran fuera del ámbito de imposición, los importes que se abonen en concepto de indemnización por antigüedad y sólo hasta el topeestablecido en la legislación vigente, ya sea aplicando el convenio colectivo de la actividad o el llamado tope Vizotti, según corresponda. Considera que dichos montos se encuentran exentos conforme el artículo 20, inciso i, de la ley del impuesto, es decir con un fundamento distinto al de la Corte (que remite a la excepción prevista en el artículo 2).Veamos entonces la diferencia entre exención y exclusión:

• Algo está excluido cuando no pertenece al objeto del gravamen, y en la materia bajo análisis ello se da cuando la ganancia no es susceptible de una periodicidad que implique la permanencia de la fuente que la produce y su habilitación, más allá de la cuantía del pago en cuestión.
• Algo está exento cuando siendo objeto del gravamen, el legislador resuelve no aplicar la imposición sobre una determinada ganancia, dentro de los límites específicamente establecidos tanto cuantitativos como cualitativos. En general el motivo de esta exención refiere a razones de política social, fiscal, económica, entre otros.

Como puede verse, la diferencia no es menor en su aplicación práctica. Lamentablemente, la Justicia no se pone de acuerdo, existiendo fallos muy diversos, no solo fiscales (originados en una acción de repetición contra la AFIP), sino también laborales (originados en demandas contra las empresas -que retuvieron y depositaron el impuesto- por diferencias salariales o reintegro de retención indebida). Y esta falta de uniformidad interpretativa, genera incertidumbre en el contribuyente y en el agente de retención, las empresas.

Distintas Salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo considerando que:

• El rubro antigüedad se encuentra exento cualquiera fuese el monto abonado, aún superando el tope Vizotti con fundamento en el artículo 20 inciso i de la ley del impuesto (Cassella, Norma Susana c/ IBM Argentina S.A. - Sala V, julio 2011).

La Cámara entendió que la indemnización por antigüedad se encuentra exenta, ya que ninguna especificación realiza la norma tributaria relativa al modo de cálculo de la indemnización por antigüedad, sino que se limita a contemplarla dentro de sus taxativas excepciones, no pudiéndose en materia fiscal otorgarse a los montos abonados en concepto de indemnización por antigüedad un carácter diferente al establecido en la ley laboral (en similar sentido: Sala III, Pombo c/ Agroservicios Pampeanos, febrero 2006 y Cardos c/ Metropolitan Life Seguros de Retiro SA,octubre 2007), ordenando al empleador demandado,la devolución de las sumas retenidas más intereses y costas, por lo que se llega al extremo de que la empresa tenga que pagar al empleado lo que ya ingresó al fisco.

• Otros pagos indemnizatorios fueron considerados por la Cámara como excluidos con fundamento en el artículo 2 de la ley del impuesto si no están llamados a repetirse en el tiempo, aún cuando en el caso el contrato de trabajo se mantenga (Paz y otros c/ Acindar Industria Argentina, Sala VIII, agosto 2011).

En el caso se estableció que la indemnización compensatoria analizada carecía de la periodicidad y la permanencia de la fuente necesaria para quedar sujeta al gravamen, porque compensaba un concepto o adicional que se dejaba de percibir a futuro, no obstante mantenerse el contrato de trabajo. Como puede observarse, en este caso la Sala VIII comparte el fundamento de la Corte, pero da un paso más allá al considerar que la fuente generadora de ganancias puede ser el concepto que se deja de cobrar -y por el cual se indemniza- y no el contrato de trabajo en general.

• Las gratificaciones por egreso se encuentran gravadas (Gentile c/ Telecom Personal, Sala V, julio2008).

En esta causa, a diferencia de lo anteriormente sostenido, la Sala V entiende que la indemnización antigüedad está exenta hasta el tope Vizotti y todo el adicional abonado como gratificación por egreso -aún cuando sea contemporáneo a la extinción del vínculo- está gravado, porque es un pago motivado en la voluntad gratificatoria del empleador, lo que lo aleja de la naturaleza jurídica de la indemnización exenta del artículo 20, inciso i.

Por otro lado, la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Ediciones B Argentina S.A. c/ DGI, Sala IV, marzo 2010) decidió la exención de la cifra abonada al empleado en concepto de indemnización rubro antigüedad, siendo que la misma superaba el monto que hubiere correspondido según el tope Vizzoti, si bien la cuestión del cálculo de la indemnización no fuera tratado específicamente ya que el exceso de tal tope surge del reconocimiento de una mayor antigüedad por servicios prestados en el extranjero.

Este fallo dispuso que "los topes respectivos constituyen sólo un umbral a favor del trabajador y no como un límite que conduzca a dividir el tratamiento fiscal de dicha indemnización, solución que por lo demás tampoco resulta de la ley del tributo".

A esta altura del análisis nos preguntamos, ¿por qué siendo tan clara la línea argumental de la Corte, siguen divididos los fundamentos de la AFIP y de la Justicia, y hay tantas interpretaciones diversas dentro del Poder Judicial?

No logramos comprender esta situación. La fundamentación de la Corte es sumamente sólida: todo pago emergente del cese de la relación laboral debería estar excluido del objeto del impuesto, por no presentar las características de periodicidad que implique la permanencia de la fuente que los produce y su habilitación, con el único límite del fraude. Las divergencias de criterios, de montos y de encuadramientos no hacen más que agravar la inseguridad jurídica subyacente. Siendo ambiciosos, no precisaremos de una buena vez una reforma tributaria profunda que otorgue claridad a los contribuyentes.

Sin dejar de aplaudir esta tendencia jurisprudencial que aún siendo inorgánica, intenta flexibilizar lo taxativo de las exenciones impositivas (teniendo en cuenta no sólo la legalidad sino también la realidad económica subyacente a un despido), consideramos imprescindible una modificación normativa para ser consecuentes con nuestra Carta Magna, en tanto los gravámenes, sus exclusiones y exenciones deben ser establecidos por Ley emanada del Congreso, según el principio tributario de "legalidad".

Sin dudas, el tema se presenta complejo y opinable. En este escenario, si una empresa decidiera cambiar el criterio retentivo históricamente aplicado en base a los fallos mencionados, deberán analizarse cuidadosamente sus antecedentes y las alternativas procedimentales a seguir, de modo de evitar no sólo reclamos de la AFIP (por la retención del impuesto omitida) sino también eventuales reclamos laborales de ex empleados a los que practicó retención por idénticos conceptos en el pasado. 

Cecilia N. Castro y Liliana A. CárdenesConsultoras Empresarias
Estudio de Diego y Asociados

Ver: http://impuestos.iprofesional.com/notas/124725-Contina-la-incertidumbre-sobre-la-retencin-de-Ganancias-ante-los-despidos

Si hay "conducta uniforme" hay derechos colectivos.-

La Justicia Comercial admitió el recurso de apelación de una asociación de consumidores y revocó la sentencia que le había negado legitimación activa a la organización. Fue en un caso en que se cuestionaba el valor de las primas cobradas por un seguro de vida a clientes de una entidad financiera.

La Cámara Comercial, con el voto de los magistrados Rafael Barreiro y Juan Manuel Ojea Quintana, admitió el recurso de apelación interpuesto por una asociación de consumidores. La actora había impugnado la decisión de primera instancia que le había negado el derecho a ser parte en un juicio por entender que no estaban en juego derechos colectivos, sino derechos individuales.

La Sala F del Tribunal Mercantil destacó que la asociación de consumidores actora no podía ser desconocida como parte del juicio pues la acción judicial recaía sobre una “conducta uniforme” del banco y la aseguradora demandados.

La causa tuvo inicio a partir de la demanda de una asociación de consumidores y usuarios contra un banco y una aseguradora por el cobro de una prima excesiva de un seguro de vida contratado por diversos clientes de la entidad financiera. Las accionadas interpusieron una excepción de falta de legitimación activa.

El juez de grado admitió la excepción de falta de legitimación activa pues consideró que no se trataba de un caso en el que estaban involucrados derechos colectivos, sino derechos individuales. La asociación de consumidores impugnó esta decisión mediante un recurso de apelación.

Primero, el Tribunal de Apelaciones explicó que “conceptos tales como intereses difusos o derechos de incidencia colectiva, entrañan dificultades aún no superadas en la búsqueda por precisar su significado, situarlos en la estructura de las normas que se refieren a ellos y, en lo posible, definir con nitidez los perfiles de una nueva categoría que los comprenda”.

Luego, la Cámara indicó que en el sistema jurídico argentino, los derechos de consumidores y usuarios tienen reconocimiento constitucional, al igual que “la legitimación conferida a las asociaciones de consumidores y la vía habilitada para asegurar la efectiva vigencia de esos derechos y garantías”.

“El artículo 43, segundo párrafo, de la Constitución Nacional posibilita a las asociaciones de consumidores a comparecer a los estrados judiciales cuando se adviertan conculcados los derechos de incidencia colectiva que, por su peculiar naturaleza, se caracterizan por la indeterminación respecto a la pluralidad de los sujetos involucrados”, puntualizó la Justicia de Alzada.

Dicho esto, el Tribunal de Apelaciones afirmó que “la calidad de parte de la asociación actora no puede ser desconocida” pues “se pretende una condena de carácter general, toda vez que la acción recae sobre una conducta uniforme del banco y de la aseguradora –cobro de prima en exceso al precio de plaza- respecto de las pólizas de seguro de vida contratado a la que se encuentran adheridos los clientes de las entidades demandadas”.

En consecuencia, la Cámara Comercial admitió el recurso de apelación de la asociación de consumidores y usuarios, y revocó la decisión de primera instancia que le negaba legitimación activa. La actora fue reconocida como parte en el juicio.

Fallo provisto por Microjuris.com en virtud del convenio suscripto con Diario Judicial.

Dju

"Adecua c/HSBC Bank Argentina S.A. y otro, s/ordinario".-

Ver: http://www.diariojudicial.com/contenidos/2011/10/26/noticia_0004.html

La Corte avaló la fusión libre de impuestos de dos firmas pese a que la AFIP intentó evitarlo.-

El fisco entendió que no estaban dados los requisitos que establece la Ley de Ganancias para que las firmas aprovecharan los beneficios fiscales de esta operación. No obstante, el Máximo Tribunal consideró lo contrario. ¿Cuáles fueron sus argumentos?. ¿Por qué los expertos hablan de un fallo clave?

Por Gonzalo Chicote 

A la hora de hacer crecer un negocio, muchos son los caminos que pueden elegir los particulares y las empresas.

Invertir en una nueva planta de producción, contratar más empleados para potenciar las ventas, crear nuevos productos o aumentar el presupuesto destinado a investigación y desarrollo pueden ser algunas de las opciones que permiten lograr este objetivo.

Otra alternativa, en cambio, puede ser la compra o a la fusión con alguna firma que forme parte del mismo sector para ganar una mayor porción del mercado. En estos casos, incluso, esta decisión puede llegar a aparejar un beneficio concreto en materia impositiva.
En efecto, la Ley de Ganancias establece en su artículo 77 que "cuando se reorganicen sociedades (...) los resultados que pudieran surgir como consecuencia de la reorganizaciónno estarán alcanzados por el impuesto".

Cabe aclarar que, según este artículo, se entiende como reorganización:

a) La fusión de empresas preexistentes a través de una tercera que se forme o por absorción de una de ellas. 
b) La escisión o división de una firma en otra u otras que continúen en conjunto las operaciones de la primera. 
c) Las ventas y transferencias de una entidad a otra que, a pesar de ser jurídicamente independientes, constituyan un mismo conjunto económico.

Sin embargo, para que los contribuyentes no paguen impuesto por este tipo de operaciones, es obligatorio -según la normativa vigente- que "la o las entidades continuadoras prosigan,durante un lapso no inferior a dos años desde la fecha de la reorganización, la actividad de la o las empresas reestructuradas u otra vinculada con las mismas".

Ahora bien, ¿qué sucede si alguno de los requisitos no se cumplen o se lo cumplimenta sólo parcialmente?.

Esto fue lo que sucedió en una reciente causa donde la Corte Suprema de Justicia aprobó -a instancias de lo dictaminado por la Procuradora- la fusión de dos frigoríficos sin que deban pagar Ganancias por la operación.

Así, pese a que la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) entendió que no estaban cumplidos los requisitos legales para ello, el Máximo Tribunal avaló la postura del contribuyente.

Los expertos consultados por iProfesional.com pusieron de relieve la importancia que tuvo la realidad económica de los hechos consumados en la causa para que la Procuradora decidiera a favor del contribuyente.

Además, remarcaron que la causa sienta un importante criterio para los casos de eorganizaciones empresarias, en cuanto a que una fusión puede encuadrar como unaoperación de un mismo conjunto económico, con la consecuente inexigibilidad de los requisitos impositivos establecidos.

Las claves del caso
Todo comenzó cuando el Frigorífico Paladini SA se fusionó con el Frigorífico Villa Diego SA. En aquella oportunidad, haciendo uso de lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley de Ganancias, evitó el pago del impuesto por la operación.

Sin embargo, luego de cumplir con la obligación de informar a la AFIP la transacción, los agentes fiscales rechazaron el pedido de Paladini.

Ocurre que, según el fisco, "no se verificaron "los requisitos legales" establecidos en la Ley, debido a que el "Frigorífico Villa Diego SA careció de empleados durante los últimos dos años anteriores a la fusión y declaró ante la AFIP que su actividad consistía en la prestación de `servicios inmobiliarios´".

Si bien originariamente la firma había encuadrado la operatoria en el inciso a) del artículo 77 -fusión por absorción-, luego, en instancia administrativa, intentó reencuadrarlo en lo que el inciso c) -conjunto económico- aunque sin mayores resultados, por lo que decidió llevar el caso a la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario. 

Los jueces de esa instancia, siguiendo con el criterio adoptado por el fisco, negaron que el negocio jurídico bajo análisis quedara "alcanzado por el inciso c) (...) pues, para ello, se requiere que la entidad continuadora prosiga, durante un lapso no inferior a dos años desde la fecha de la reorganización, con la actividad de las empresas reestructuradas",algo que no ocurría en este caso.

No obstante, la Corte Suprema le dio la razón a Paladini, a instancias de lo establecido por la Procuradora de la Nación.

En primer lugar, la funcionaria disintió sobre la postura adoptada por la AFIP y la Cámara respecto a que el contribuyente no podía reencuadrar la operación, tal como lo hizo. 

Según afirmó, "la mera circunstancia de que la actora no haya comunicado desde el inicio su reorganización bajo la forma del artículo 77, inciso c) (...) no puede resultar fatal para su derecho, ni obsta a que el funcionario actuante brinde adecuada respuesta a esta petición".

En el mismo sentido, advirtió que "la negativa de la Cámara a atender toda queja respecto de la concreta aplicación de ese precepto al caso de autos (...) se presenta revestida de un injustificado rigor formal, incompatible con el derecho de defensa y con un adecuado servicio de Justicia".

Además, la Procuradora analizó el supuesto incumplimiento de la firma, respecto a que "la entidad continuadora" debía proseguir "durante un lapso no inferior a dos años desde la fecha de la reorganización, con la actividad de las empresas reestructuradas". 

Esta exigencia, establecida en la ley del impuesto, no se cumplió, según la Cámara, debido a que "Frigorífico Villa Diego SA declaró como su actividad ante la AFIP la prestación de`servicios inmobiliarios´ en lugar de la actividad frigorífica". 

Ante esto, la funcionaria destacó que "no puede dejarse de lado que el 16/12/94 el Servicio Nacional de Sanidad Animal transfirió a Frigorífico Paladini SA la habilitación de Frigorífico Villa Diego SA".

Asimismo, la Procuradora hizo eco de lo que indicaron los mismos inspectores de AFIP, quienes constataron que "no existen divisiones físicas entre las instalaciones de ambas empresas, contando con una única puerta de entrada de animales vacunos y porcinos, una sola sala de calderas para abastecer a toda la planta donde se desarrolla el proceso de faena, despostado y elaboración de productos, un único edificio de oficinas administrativas y un único sistema contable e impositivo" por lo que concluyeron que "en las instalaciones de Frigorífico Villa Diego SA se realiza la actividad de frigorífico".

Por último, destacó que la resolución admistrativa de la AFIP indicaba que "los elementos aportados de las propias manifestaciones (...) surgiría que esta fusión, independientemente de la fecha de su inscripción, data de mucho tiempo atrás y, en tal caso, la misma debió ser comunicada a este organismo con anterioridad".

De esta manera, la Procuradora destacó que "la Cámara (...) ignora la realidad económica de su operatoria -en referencia a lo manifestado por el Frigorífico Villa Diego-, encierra un excesivo rigor formal y no satisface sino en forma aparente la necesidad de ser derivación del derecho vigente", motivo por el cual "correspondería atender los agravios del apelante en cuanto a la arbitrariedad que imputa a lo resuelto".

Así, el Máximo Tribunal, en base al dictamen de la funcionaria, resolvió declarar procedente el recurso extraordinario plateado por el contribuyente.

Por qué es una sentencia que sienta precedente
Enrique Pelle, Gerente Senior de Impuestos de KPMG, remarcó que "este fallo tendrá una importante influencia en muchas de las cuestiones que se debaten en torno a los aspectos fiscales de las reorganizaciones empresarias".

Esto es así debido a que "pone de relevancia la importancia del principio de la `realidad económica´ para analizar por encima de las `estructuras sacramentales´ a las situaciones fácticas, en la consideración de los planteos de los contribuyentes". 

En el mismo sentido, el consultor tributario Iván Sasovsky destacó que "una vez más el máximo escalafón de nuestra justicia ha dado la derecha al contribuyente, fundamentando, a mi entender de forma magistral, su decisión en el criterio de interpretación de los hechos bajo su significación económica".

Para el experto, "esto es de vital importancia, puesto que tal lectura responde a la observación objetiva de la realidad que, tal como se viene sosteniendo, es mucho más compleja que la versión simplificada que se plasma en la legislación".

"Bajo esa concepción, se presentan situaciones que no necesariamente deben probarse desde la formalidad, teniendo como punto de partida y como límite a la realidad, cuestión no menor", remarcó Sasovsky.

Y agregó: "La justicia ha ratificado una cuestión que ya se viene planteado en distintos casos y que, de alguna forma, exalta la tesis de la observación de los hechos bajo la perspectiva de la realidad económica".

Asimismo, aclaró que "no quiere decir que las normas deben interpretarse económicamente, ya que la interpretación siempre es jurídica, sólo que la misma debe aggiornarse de los elementos de la realidad a fin de determinar la voluntad del legislador".

Por su parte, Juan Pablo Scalone, socio del estudio Enrique Scalone & Asociados, destacó que "el fallo es muy importante porque sienta criterio respecto de una cuestión discutida en la actualidad, en el sentido de que una fusión por absorción puede encuadrar en el inciso c) de la norma legal, con la consecuente inexigibilidad de los requisitos establecidos por el artículo 105 del Decreto Reglamentario".

En este sentido, el consultor tributario Ricardo Fisch, sostuvo que "surge una perlita en los razonamientos -de la Procuradora-, ya que indica que se torna inoficioso el cumplimento de los requisitos de la reorganización libre de impuestos fijados en el artículo 105, incisos I) -empresa en marcha- y III) -actividades iguales o vinculadas de las antecesoras-, del decreto 1.344/98, pues ellos únicamente se exigen para los supuestos de escisión y fusión, y no para el de conjunto económico". 
"El valor de esta definición radica en la discusión doctrinaria y jurisprudencial acerca decuáles de los requisitos que establece el artículo 105 deben cumplimentarse en el supuesto de conjunto económico y la Procuradora claramente desestima la aplicación de los dos citados en el caso", remarcó.

Del mismo modo, Pelle resaltó que otro de los aspectos importantes del fallo radica en que "admite la posibilidad de enmarcar una fusión de sociedades pertenecientes a un mismo conjunto económico dentro de la figura de `transferencia dentro de un conjunto económico´, con lo que ello implica respecto de cuáles son los requisitos a cumplir por el contribuyente que se reorganiza para poder gozar del carácter `libre de impuestos´".

Otro aspecto clave de la causaUno de los puntos claves del fallo radica, según Fisch, en que "la Corte ha dado fuerte peso a la utilización del principio del informalismo en sede administrativa".

Esto es así debido a que la Procuradora hizo uso de la Ley de Procedimientos Administrativos para justificar que la AFIP cometió un error al no admitir el reencuadramiento que efectuó el contribuyente de la reorganización, de fusión a conjunto económico. 
El especialista explicó que "la aplicación supletoria en materia fiscal de la Ley 19.549 de Procedimientos Administrativos consagra el principio del informalismo en favor del administrado, del cual se deriva que no existen estructuras sacramentales para los planteos de los particulares efectuados en sede administrativa".

Y concluyó que la funcionaria "advierte que la negativa de la Cámara a estudiar la recalificación de la reorganización revela un excesivo apego a las formalidades de los procedimientos y presenta un injustificado rigor formal, incompatible con el derecho de defensa y con un adecuado servicio de justicia".

Ver: http://impuestos.iprofesional.com/notas/124716-La-Corte-aval-la-fusin-libre-de-impuestos-de-dos-firmas-pese-a-que-la-AFIP-intent-evitar