Con fecha 2 de diciembre de 2010 se promulgó la Ley Nro. 14.208 de Fertilización Asistida, por medio de la cual se estableció que: “… tiene por objeto el reconocimiento de la infertilidad humana como enfermedad, de acuerdo a los criterios internacionales sustentados por la Organización Mundial de la Salud (OMS). Asimismo se reconoce la cobertura médico asistencial integral de las prácticas médicas a través de las técnicas de fertilización homóloga reconocidas por dicha Organización, conforme lo normado en la presente y su reglamentación” (art. 1).-
Los objetivos de la ley fueron fijados en el Art. 3; asimismo, se determinó que: “El Estado Provincial, a través de sus efectores públicos, deberá otorgar los citados tratamientos destinados a garantizar los derechos de los habitantes de la Provincia de Buenos Aires, con dos (2) años de residencia en la misma, preferentemente a quienes carezcan de todo tipo de cobertura médico-asistencial integral en el sistema de seguridad social y medicina prepaga” (Art. 4).-
A tal fin, normativa se incorporó al tratamiento de fecundación asistida dentro de las prestaciones del Instituto de Obra Médico Asistencial (I.O.M.A.), la cobertura médico asistencial integral conforme el objeto de la presente (Art.5); y dentro de las prestaciones de las obras sociales y de medicina prepaga con actuación en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires (art.6).-
Con fecha 29/12/10 a través del Decreto Nro. 2980/10 se reglamentó la mentada Ley Nro. 14.208, reglamentando su Art. 4, y que reza: “Accederán a los tratamientos de fertilidad asistida aquellas mujeres cuya edad se encuentre comprendida entre los treinta (30) y cuarenta (40) años. Se dará prioridad a las parejas que no tengan hijos producto de dicha relación, brindando la posibilidad de un (1) tratamiento de alta complejidad por año, hasta un máximo de dos (2). Las parejas que requieran la realización de las citadas prácticas deberán presentar una declaración jurada, conteniendo: a) datos personales, adjuntando copia certificada del documento de identidad; b) composición del núcleo familiar, acompañando partidas certificadas emitidas por la autoridad competente; c) manifestación de cobertura médico asistencial integral en el sistema de seguridad social o medicina prepaga. Será facultad de la autoridad de aplicación requerir un informe ambiental. La residencia en la Provincia de Buenos Aires por el plazo de dos (2) años deberá acreditarse al momento del requerimiento, mediante el documento nacional de identidad o la certificación emitida por la autoridad competente en materia migratoria, junto con toda otra prueba documental que, a criterio de la autoridad de aplicación, permita certificar dicha circunstancia”.-
Ahora bien, el 29/06/11 el Tribunal de Trabajo Nro. 2 de Lanús de la Provincia de Buenos Aires sentenció que la Ley Nro. 14.208 es inconstitucional en razón a que limita la posibilidad de recibir tratamiento a mujeres de entre 30 y 40 años.–
Por su parte, el Sr. Juez Miguel Ángel Díaz Casas afirmó en el fallo que la Ley 14.208 "el Estado Provincial, a través de sus efectores públicos, deberá otorgarlos citados tratamientos destinados a garantizar los derechos de los habitantes de la Provincia de Buenos Aires, con dos años de residencia en la misma, preferentemente a quienes carezcan de todo tipo de cobertura médico-asistencial integral en el sistema de seguridad social y medicina prepaga". Al propio tiempo, subrayó que el Decreto 2980/10 que reglamentó la normativa indica que "el derecho a la salud ha sido reconocido expresamente en diversos tratados internacionales con jerarquía constitucional y en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; Que la Ley 14208 tiene por objeto el reconocimiento de la infertilidad humana como enfermedad, de conformidad con los criterios internacionales sustentados por la Organización Mundial de la Salud". Prosigue, "Que asimismo se reconoce la cobertura médico asistencial integral de las prácticas médicas a través de las técnicas de fertilización homólogas reconocidas por dicha Organización.".-
Por otro lado, este mismo Sentenciante aseveró que del decreto no "surge fundamento alguno que permita darle sustento al límite de cobertura basado en la edad mínima y máxima de la requirente, que aparece en forma totalmente abrupta y artificiosa en el Anexo Único"..-
Por su lado, el Magistrado Luis A. Gómez precisó que "el artículo 4 del Decreto 2980/10 no da mayores fundamentos científicos o biológicos de por qué la banda de edad oscila entre los 30 y 40 años y no antes o después. El artículo restringe el derecho a la Salud". En tanto, el juez Jorge D. Candis votó en disidencia alegando que "el Decreto 2980/10 establece una limitación razonable de las personas entre 30 y 40 años de edad". "Dicha reglamentación, a mi entender, no viola en ningún momento lo establecido por la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Cabe agregar que la Ley 14.208 de Reproducción Humana Asistida dentro del ámbito de la Provincia de Buenos Aires, normativa que implicó un avance sustancial en cuanto al reconocimiento de la infertilidad humana como enfermedad, de acuerdo a los criterios internacionales sustentados por la Organización Mundial de la Salud.".-
De tal forma, por mayoría se resolvió declarar la inconstitucionalidad y por lo tanto la inaplicabilidad en el caso en análisis, de la reglamentación del Art. 4 de la Ley 14.280, introducida por el Anexo Único del decreto 2980/10, en atención a los fundamentos señalados en la parte dispositiva de la sentencia; y a hacer lugar a la demanda instaurada, disponiendo que el Instituto de Obra Médico Asistencial (I.O.M.A.), cubra la totalidad de los gastos de de un (1) tratamiento de alta complejidad de fertilización asistida "in Vitro" a la demandante, al que la amparista debe someterse para intentar vencer las implicancias de su diagnosticada infertilidad, conforme lo prescripto por su especialista, siguiendo las normas operativas que surgen de la Resolución 8538, dictada el 30 de diciembre del 2010 por el directorio del citado organismo.-
A continuación se transcribe el fallo.*
ANTECEDENTES
Que a fs. 56/62 se presenta la Dra. V. A. L. en carácter de patrocinante de K. A. A. de P. y J. E. P. O., demandando al I.O.M.A. (Instituto de Obra Médico Asistencial) domiciliado en Calle N°… de La Plata, manifestando querer obtener el suministro de todo lo necesario para el tratamiento de fertilización asistida.-
Expresa que atento a la negativa manifestada en el tramite N° 6-434-9150/10, atento a que "no contempla tecnicas de reproducción asistida y no existen legislaciones vigentes nacionales o provinciales que avalen y regulen dichos procedimientos".-
A fs. 64 se practica traslado de la Acción de Amparo al domicilio denunciado, a fs. 56 vta y la misma es contestada a fs. 157 en el que se acompaña el Expediente administrativo N° 5100-12212/2011.-
A fs. 158 se llevo a cabo audiencia de conciliación no () arribandose a solución conciliatoria y fijandose nueva audiencia que fue celebrada el día 22 de junio del corriente segun acta obrante a fs. 159.-
A fs. 160 quedan los autos en estado de dictar sentencia.-
CUESTIONES DE DERECHO
UNICA CUESTION: ¿Es procedente la instaurada?
A LA UNICA CUESTIÓN PLANTEADA: El Sr. Juez Dr. Miguel Angel Díaz Casas dijo:
Debo destacar ab initio, que para el suscripto el thema decidendum planteado en el sub lite, encierra un contenido humano que requiere extremar los esfuerzos en encontrar una solución acorde con tal situación y con la normativa legal vigente en la materia.-
Brevemente, destaco que la actora por vía administrativa, requirió que el IOMA se hiciera cargo de los gastos que le originara efectuarse un tratamiento de fertilización asistida (in vitro), por los argumentos que expuso en esa oportunidad, recibiendo como respuesta que "el Directorio de este Instituto, en reunión del día 09/12/10, según consta en ACTA N° 49, resolvió NO ACCEDER a la autorización de lo solicitado, acorde a los informes presentados por la Auditoría Especializada, … donde se indica que ESTE IOMA NO CONTEMPLA TECNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y NO EXISTEN LEGISLACIONES VIGENTES NACIONALES NI PROVINCIALES QUE AVALEN Y REGULEN DICHOS PROCEDIMIENTOS" (FS. 9).-
Justamente, dicho rechazo originó que la actora presentara esta acción de amparo, reiterando el requerimiento antes referido.-
Utilizando las amplias facultades que brinda el Art. 12 de la Ley 13.928, este órgano jurisdiccional cito a las partes a la sede del tribunal, a efectos no solamente de encontrar un formula conciliatoria que permitiera resguardar el derecho que cada una de ellas entiende que le asiste, sino además para que la accionante viera personalmente a los jueces que en definitiva iban a fallar sobre un tema tan sensible en su vida, que no los conociera solamente como una firma y un sello al final de una sentencia y que independientemente del resultado de la acción, le quedara en clara que de ninguna forma era tomada como un nombre en un expediente.-
Incursionando en el fondo de tema a decidir, es preciso señalar que desde el rechazo del reclamo administrativo por parte del IOMA, al inicio de la presente acción, se produjo una modificación sustancial en la problemática que nos ocupa, dentro de la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires.-
En efecto, la Ley provincial 14.208 en su Art. 1° precisa que tiene como objeto "el reconocimiento de la infertilidad humana como enfermedad, de acuerdo a los criterios internacionales sustentados por la Organización Mundial de la Salud (OMS). Asimismo se reconoce la cobertura médico asistencial integral de las prácticas médicas a través de las técnicas de fertilización homóloga reconocidas por dicha Organización, conforme lo normado en la presente y su reglamentación", definiendo a la infertilidad como "la dificultad de una pareja de concebir un niño naturalmente o de llevar un embarazo a término, luego de un año de vida sexual activa" (Art. 2°).-
Creo importante transcribir los Arts. 4° y 5° de dicha ley, ya que tienen incidencia directa con la petición en análisis.-
El Art. 4° expresa que "El Estado Provincial, a través de sus efectores públicos, deberá otorgarlos citados tratamientos destinados a garantizar los derechos de los habitantes de la Provincia de Buenos Aires, con dos (2) años de residencia en la misma, preferentemente a quienes carezcan de todo tipo de cobertura médico-asistencial integral en el sistema de seguridad social y medicina prepaga", agregando el Art. 5° que "Incorpórese dentro de las prestaciones del Instituto de Obra Médico Asistencial (I.O.M.A.), la cobertura médico asistencial integral conforme el objeto de la presente".-
La Resolución 8538/10 del directorio de IOMA, se orienta en idéntico sentido, determinando toda la operatoria a seguir dentro del Instituto, para hacer frente a peticiones basadas en la nueva legislación vigente.-
Hasta aquí todo parecería encaminarse hacia la viabilidad de la petición actoral, pero surge una complicación.-
Me explico.-
A fs. 6 del presente expediente, se ha agregado fotocopia del DNI de la accionante, del que surge que la misma nació el 25 de diciembre de 1968, es decir que en la actualidad cuenta con cuarenta y dos (42) años de edad.-
Este tema de la edad acaba siendo el quid de la cuestión, habida cuenta que el Poder Ejecutivo provincial, reglamentó la Ley 14.208, por medio del Decreto 2980/10, introduciendo en el Anexo Único, como reglamentación del Art. 4° de la ley de marras el siguiente texto: "Accederán a los tratamientos de fertilidad asistida aquellas mujeres cuya edad se encuentre comprendida entre los treinta (30) y cuarenta (40) años. Se dará prioridad a las parejas que no tengan hijos producto de dicha relación, brindando la posibilidad de un (1) tratamiento de alta complejidad por año, hasta un máximo de dos (2)".-
Obviamente, si el hermeneuta interviniente se limita a ponerse en una posición de exegeta de los textos legales, se impondría el rechazo de la presente demanda, ya que es obvio que la actora ha sobrepasado el límite etario fijado por el decreto antes mencionado.-
Adelanto que en el particular esa no va a ser la postura adoptada por el suscripto, por entender que la reglamentación del Art. 4° de la Ley 14.208 dispuesta por el Anexo Único del Decreto 2980/10, resulta inconstitucional.-
Si bien dicho planteo de inconstitucionalidad no está formulado por la parte actora, debe recordarse que nuestro cimero tribunal provincial sostiene que: "Procede el control oficioso de constitucionalidad de las leyes". (SCBA, C 79083 S 18-11-2009, Juez HITTERS (SD), SCBA, C 104171 S 2-12-2009, Juez HITTERS (SD), entre muchos otros).-
Es interesante transcribir un párrafo de la sentencia dictada por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, in re "Juárez, Miguel A. c/ Talleres Gráficos León S.A.I.C. y otros s/ Despido y cobro de haberes" (Causa L. 92.547, fallo del 28 de mayo de 2010) en el que claramente sostiene que: "Como se advierte, el recaudo temporal adicional que impone el decreto reglamentario constituye un evidente exceso en relación a la norma que reglamenta toda vez que esta última nada indica al respecto. El Art. 99 Inc. 2° de la Constitución Nacional reconoce al Presidente de la Nación la atribución de expedir instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias. En ese esquema, el Art. 3º del decreto 146/2001 es inconstitucional. Y así lo declaro pues, como tantas veces lo he expresado, la inconstitucionalidad de las normas puede y debe declararse de oficio por los jueces, pues el tema de la congruencia constitucional se les plantea antes y más allá de cualquier propuesta de inconstitucionalidad formulada por las partes (conf. mi voto en las causas Ac. 82.557, sent. del 8VI2005;; Ac. 88.847, sent. del 12IX-2007; L. 84.380, sent. del 4X2006; L. 78.230, sent. del 5-VII-2006; L. 83.542, sent. del 7III2007, por citar sólo algunas de las más recientes, entre muchas otras)".-
El mismo recaudo requerido por el Art. 99 Inc. 2° de la Constitución Nacional, se encuentra reflejado en el Art. 144 Inc. 2°, de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, en el que se expresa: "El gobernador es el jefe de la Administración de la Provincia, y tiene las siguientes atribuciones: 2- Promulgar y hacer ejecutar las leyes de la Provincia, facilitando su ejecución por reglamentos y disposiciones especiales que no alteren su espíritu".-
Notemos que en los considerandos del Decreto 2980/10 se destaca: "Que el derecho a la salud ha sido reconocido expresamente en diversos tratados internacionales con jerarquía constitucional y en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; Que la Ley N° 14208 tiene por objeto el reconocimiento de la infertilidad humana como enfermedad, de conformidad con los criterios internacionales sustentados por la Organización Mundial de la Salud; Que asimismo se reconoce la cobertura médico asistencial integral de las prácticas médicas a través de las técnicas de fertilización homólogas reconocidas por dicha Organización; Que conforme el artículo 4° de la Ley citada, el Estado Provincial, a través de los efectores públicos, deberá garantizar los tratamientos correspondiente a todos los habitantes de la Provincia de Buenos Aires, con dos (2) años de residencia en la misma, y preferentemente a quienes carezcan de todo tipo de cobertura médico asistencial integral en el sistema de seguridad social y medicina prepaga;; Que, en la instancia, deviene necesario designar la Autoridad de Aplicación correspondiente".-
Como se ve, ni del texto de la Ley 14.280, ni de los considerandos del Decreto 2980/10, surge fundamento alguno que permita darle sustento al límite de cobertura basado en la edad mínima y máxima de la requirente, que aparece en forma totalmente abrupta y artificiosa en el Anexo Único, pretendiendo reglamentar el Art. 4° de la ley en cuestión, donde solo se limita la aplicación de la misma a "los habitantes de la Provincia de Buenos Aires con dos (2) años de residencia en la misma, preferentemente a quienes carezcan de todo tipo de cobertura médico-asistencial integral en el sistema de seguridad social y medicina prepaga", nada se dice de limite cronológico.-
El decreto en cuestión, en lo que impone un banda de edad para la aplicación de la Ley 14.280, excede las facultades reglamentarias del Poder Ejecutivo y entra en colisión con las disposiciones de la Ley 26.845 (Art. 2 inciso c, Art 3 inciso e y concordantes), su decreto reglamentario 2011/10 y con el Art. 12 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, firmada y ratificada por nuestro país y que desde 1994 tiene jerarquía superior a las leyes, por haber sido incorporada en el inciso 22 del Art. 75 de la Constitución Nacional.-
Por todo lo hasta aquí expuesto, de prosperar mi voto, soy de opinión que debe decretarse la inconstitucionalidad y por lo tanto la inaplicabilidad en el caso en análisis de la reglamentación del Art. 4 de la Ley 14.280, introducida por el Anexo Único del decreto 2980/10.-
Asimismo, por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar a la pretensión actoral y disponer que el Instituto de Obra Médico Asistencial (I.O.M.A.), cubra la totalidad de los gastos de de un (1) tratamiento de alta complejidad de fertilización asistida "in Vitro" a la Sra. K. A. A., al que la amparista debe someterse para intentar vencer las implicancias de su diagnosticada infertilidad, conforme lo prescripto por su especialista, siguiendo las normas operativas que surgen de la Resolución 8538, dictada el 30 de diciembre del 2010 por el directorio del citado organismo.-
A LA UNICA CUESTIÓN PLANTEADA: El Sr. Juez Dr. Luis Alberto Gómez dijo:
El tema decidendum para conceder o no la viabilidad del amparo formulado deriva, si la edad de la peticionante resulta ser impedimento sine quanom conforme a lo que literalmente surge del art. 4° del decreto 2980/10 que reglamenta la Ley 14.204.-
Desde ya adelanto mi opinión en cuanto a que dicha norma reglamentaria entra totalmente en crisis no sólo con nuestra propia Constitución Provincial sino también con Tratados Internacionales de jerarquía constitucional.-
Veamos por que:
El art. 4° del Decreto 2980/10 sin dar mayores fundamentos científicos o biológicos del por que la banda de edad oscila entre los 30 y 40 años y no antes y tampoco después para acceder a los tratamiento de fertilidad asistida.-
Obsérvese que la norma reglamentaria es promulgada antes que comience a funcionar el Consejo Consultivo Médico de Fertilidad Asistida y la propia autoridad de aplicación –en este caso el Ministerio de Salud- encargada de determinar las prestaciones que se ofrecerán a las parejas beneficiarias, teniendo en cuenta los avances científicos en la materia como así lo dispone el art. 7° de la Ley 14208 y considerando del Decreto 2980/10 (el subrayado me pertenece).-
Es decir que la delegación otorgada por el legislativo al ejecutivo para la concesión de este tipo de beneficios se vincula con los avances científicos en la materia.-
Por su parte la norma reglamentaria no explicita en sus considerandos los motivos científicos que llevan a imponer este límite de edad al cual la norma de origen en nada ha trasuntado sobre ello.-
En la doctrina Nacional, sostiene Medina, ha sido Cifuentes quien admite el derecho a la procreación asistida en todos los casos, en su obra "Derechos Personalísimos" (pag. 448/449) que data de 1995.-
Cifuentes afirma que "La decisión procreativa individual debe ser ampliamente respetada, y a la elección de estas técnicas no debe ser controlada ni limitada por la sociedad ni por el derecho" y las autoras citadas Glinberg y Ruiz no admiten ninguna limitación a la utilización de estas técnicas por entender "Que se trata de la libertad que compete a cada individuo de elegir en la múltiples opciones que se plantean al hombre en todas las instancias de su existencia, elegir por sí y para sí, sin intromisiones indeseadas que se dirijan a la elección en forma directa o indirecta (LINDON, Raymond Un creation pretoriense: les droits de la personnalité, pág. 19, N. 129.).-
En esa idea sostengo que el art. 4° del Decreto 29810/10 restringe el acceso a la salud, teniendo en consideración y como lo destaca la propia norma reglamentaria en sus considerandos el reconocimiento de la infertilidad humana como enfermedad.-
El art. 36 de nuestra Carta Magna Provincial es clara cuando sostiene en su artículo 36 inciso 8vo. Que "La Provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos" sin formular distingos de ningún tipo, entonces por que establecer limites normativos cuando la ciencia se orienta por otros caminos.-
La norma en crisis incluso avanza contra el propio artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer cuando refiere de manera operativa y no programática que: "…Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia…" (el subrayado me pertenece).-
Una calificada doctrina interpreta dentro del marco de la normativa vigente, el llamado "derecho al niño/a" y lo describe de la siguiente forma: "Ante estas técnicas y el derecho a procrear surge un interrogante: ¿hay un "derecho al niño"?. Nadie puede negar el derecho a procrear, es algo tan natural que pareciera absurdo su rechazo. Si buscamos dogmáticamente en las leyes, se puede afirmar que si la Constitución reconoce el derecho a constituir una familia, si la Convención de los Derechos del Niño habla permanentemente de la función de la paternidad, de los derechos y deberes de los progenitores respecto de sus hijos, del derecho a la salud del niño, del derecho a permanecer en la familia de origen, ¿está implícito el derecho a la procreación? Del mismo modo, la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra La Mujer, en su artículo 12 manifiesta que: 1. "...se adoptarán todas las medidas apropiadas... a fin de asegurar... el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia". ("Adopción y Procreación Asistida", Ponencia de la Dra. Nelly Minyersky, "1º JORNADAS NACIONALES de BIOÉTICA y DERECHO", Agosto del 2000).-
Si establecemos un parangón entre el art. 4° del Decreto 2980/10 y el art. 6° de la Ley 24557, en su original redacción y en tiempos en que el mercado predominaba sobre el hombre, las enfermedades profesionales eran sólo las que establecía el propio listado quedando ausentes aquellas que también y que excluidas sin fundamentos por un capricho de la norma, tenían también causa fuente con el trabajo ya sea de manera directa o concausal.-
Fue necesario el recorrido de la jurisprudencia para entender que el listado impuesto era insuficiente, de ahí que el Decreto 1278/2000 que modificara la norma en ciernes para abrir una válvula de escape y entender que cuando hablamos de enfermedades y que el derecho debe regular, debe recorrer el camino de la ciencia o acercarse lo más posible evitando discriminaciones injustas.-
El Art. 4° del decreto 2980/10 debió establecer quizás en esos límites de edad además de los fundamentos científicos, las vías de escape para determinar en aquellos y a través de la autoridad de aplicación y el comité consultivo las excepciones que debían contemplarse a la norma desde el punto de vista científico.-
Podría también ser fácil responder a esta pareja que el por que de buscar un hijo por vía de la gestación cuando también existe la viabilidad de la adopción.-
En este punto cabe agregar que, interrogados sobre la búsqueda de la maternidad y la paternidad, las personas responden casi en su totalidad que se trata de la búsqueda del "hijo/a propio/a", entendido como tal el hijo, no solo biológico, sino con la carga genética de ambos padres. Pese a que de muchas de las sentencias que reseñaremos aparece, solapadamente a veces o directamente otras, un cuestionamiento a la donación de óvulos o de semen (equiparando erróneamente esta situación al del embrión), esta situación de donación heteróloga de gametas de un tercero, no es para los integrantes de la pareja una situación que aceptan sin dudar.-
Podemos afirmar que para muchas de estas parejas es más fácil aceptar la adopción de un niño/a (aunque tampoco es aceptado con facilidad desde el inicio) que aceptar la donación de óvulos o de semen. Es curioso que la experiencia del posible embarazo se viva muy distinto, al menos en el discurso de muchas parejas y aquí sí sobre todo en las mujeres, cuando el óvulo o el espermatozoide es biológicamente propio y no de un tercero. Después de Claude Levi- Strauss, con su teoría de la alianza, y desde su punto de vista, los términos del parentesco no constituyen una realidad únicamente analítica y teórica, sino que forman parte del modo en que cada sociedad vive las relaciones de parentesco. Por tanto, estos vínculos entre las personas y los grupos son considerados como mensajes o sistemas de símbolos (Lévi-Strauss, 1977: 49) que pueden ser decodificados e interpretados hasta en sus consecuencias más profundas. Para los estructuralistas como Levi-Strauss, la existencia de los sistemas de parentesco no es resultado de las relaciones biológicas entre los sujetos.-
Sin embargo, cuando se debaten los problemas de la fertilización asistida, la paternidad o maternidad del hijo/a propio/a es vislumbrada por las parejas que se encuentran en una situación de infertilidad, como la necesidad de la continuación de la familia a través de una hijo/a genéticamente relacionado a ellos/as. No es un problema de este grupo sino un mandato social que le da al hijo gestado biológicamente un rango de pertenencia distinta, que al hijo adoptado. Es fácil caer en el discurso fácil, como se ha escuchado tantas veces, de afirmar que estas personas se niegan a aceptar la adopción cuando hay tantos niños/as que necesitan padres. Pero esto es tan sencillo como explicarle a una joven de 15 años que recibe de regalo de sus padres una intervención estética para un nuevo busto o de una persona de veintitantos años que desea modificar su rostro (refrescarlo, es la palabra corriente), que ello no es necesario, cuando vive en una sociedad que hace de la juventud eterna la puerta de entrada a los trabajos, a la pareja, a las oportunidades sociales, en fin al éxito. Y no cuando el cuerpo se deteriora por el paso del tiempo, sino en plena adolescencia o juventud.-
Por lo expuesto adhiero al voto de mi colega preopinante en cuanto corresponde acceder a la petición actoral declarando la inconstitucionalidad del art. 4° del Decreto 2980/2010 por las razones precedentemente enunciadas.-
A LA UNICA CUESTIÓN PLANTEADA: El Sr. Juez Dr. Jorge Daniel Candis dijo:
Sin perjuicio de valorar el esfuerzo intelectual realizado por mis colegas preopinantes, y teniendo la convicción, conforme lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de que los jueces pueden decretar de oficio la inconstitucionalidad de las normas, posición a la que adhiero, pero en este caso en particular considero que tal decisión no es ajustada a derecho en razón de que el Decreto 2980/10 establece una limitación razonable de las personas entre 30 y 40 años de edad.-
Dicha reglamentación, a mi entender, no viola en ningún momento lo establecido por la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.-
Asimismo, cabe agregar que la Ley 14.208 de Reproducción Humana Asistida dentro del ámbito de la Provincia de Buenos Aires, normativa que implicó un avance sustancial en cuanto al reconocimiento de la infertilidad humana como enfermedad, de acuerdo a los criterios internacionales sustentados por la Organización Mundial de la Salud.-
Por otra parte, el decreto reglamentario antes referido, establece una limitación de edad que conforme estudios médicos que se han realizado al respecto, esta dado en función de los riesgos que se le puede ocasionar a la mujer involucrada en dicho tratamiento.-
En ese sentido, las legislaciones tales como la española, establecen un límite de edad y en algunos casos, opiniones científicas sostienen que es excesivo el límite de los 40 años de edad.-
Sin perjuicio de todo lo hasta aquí expuesto, en estas actuaciones, no fue planteada la inconstitucionalidad del referido decreto reglamentario, obviándose toda mención del mismo y por lo tanto si bien adhiero como dije a la postura de la declaración de oficio de la inconstitucionalidad de las leyes, entiendo que en este caso en particular el mencionado decreto al establecer una limitación de edad, acarree una situación de injusticia o desacierto violatoria de las garantías de la propia Constitución (acuerdos y sentencias 1988-II-109).-
Tampoco advierto que el mismo sea transgresor de la norma, y como lo ha establecido en reiterados fallos la corte Suprema de Justicia de la Nación, la declaración de inconstitucionalidad es la última ratio de la actividad judicial.-
Por lo expuesto, soy de opinión que debe rechazarse la pretensión actoral.-
Con lo que terminó el ACUERDO POR MAYORÍA firmando los Señores Jueces por ante mí de lo que doy fe.-
Fdo.: DR. MIGUEL ANGEL DIAZ CASAS, PRESIDENTE - DR. LUIS ALBERTO GOMEZ, JUEZ, DR. JORGE DANIEL CANDIS, JUEZ
FALLO
Lanús, 29 de junio de 2011.-
AUTOS Y VISTOS: Lo resuelto en el Acuerdo precedente, este Tribunal del Trabajo Nº 2 de Lanús, RESUELVE POR MAYORIA:
1.- Declarar de oficio la inconstitucionalidad y por lo tanto la inaplicabilidad en el caso en análisis, de la reglamentación del Art. 4 de la Ley 14.280, introducida por el Anexo Único del decreto 2980/10, en atención a los fundamentos señalados en la parte dispositiva de la sentencia.-
2.- Hacer lugar a la demanda instaurada por K. A. A. y J. E. P., y disponer que el Instituto de Obra Médico Asistencial (I.O.M.A.), cubra la totalidad de los gastos de de un (1) tratamiento de alta complejidad de fertilización asistida "in Vitro" a la Sra. K. A. A., al que la amparista debe someterse para intentar vencer las implicancias de su diagnosticada infertilidad, conforme lo prescripto por su especialista, siguiendo las normas operativas que surgen de la Resolución 8538, dictada el 30 de diciembre del 2010 por el directorio del citado organismo.-
3.- Costas a la demandada vencida, conforme el principio objetivo de la derrota (Art. 19 y 20 de la Ley 11653), a cuyo efecto regúlense los honorarios de la Doctora: V. A. L., en la suma de PESOS …, del Doctor: L. F. C. H. en la suma de PESOS… y de la Doctora M. G. T. en la suma de PESOS… todos con más el 10 % art. 14 Ley 4717 modif. 8455 y 10.268, conforme con los arts. 14, 16, 21, 23 28 y 51, Ley 8.904. REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y OPORTUNAMENTE ARCHÍVESE.//-
Fdo.: MIGUEL ANGEL DIAZ CASAS - LUIS ALBERTO GOMEZ - JORGE DANIEL CANDIS
*http://www.diariojudicial.com/fuerolaboral/Fertilizacion-los-jueces-contra-la-ley-20110704-0008.html
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