Doctrina del día: ¿un nuevo modelo sindical argentino?
Publicado por José E. Tribuzio, en la Revista Derecho del Trabajo 2012 (septiembre) 2288
Abstract: “El delegado de personal, así como cualquier otro trabajador que ostente un cargo electivo o representativo dentro de una organización gremial cualquiera sea su grado de representatividad, cuenta ahora, con la tutela sindical que se expresa a través de los artículos 48, 50 y 52, LAS.”
I. Introducción
El sistema de relaciones del trabajo que se inserta en el Estado Social de Derecho asigna al sindicato un rol trascendental e indelegable (a la vez que natural e inevitable, al decir de Oscar Ermida (1)) que sirve a la concreción de los postulados fundacionales sobre los cuales se asienta dicha organización jurídico-política.
Me refiero, concretamente, a las funciones de igualación, estabilización y redistribución que el sindicato está llamado a desempeñar en el escenario de las relaciones sociales. Es que —explicado a grandes rasgos— el sindicato iguala, en cuanto equilibra la balanza de poder que sopesa trabajo y capital, compensando la desigualdad inmanente que se verifica allí donde el trabajador se posiciona aislado frente al empresario. También, cumple una función estabilizadora del conflicto social por cuanto sirve de vehículo para su canalización (e institucionalización) a través de la negociación colectiva o, incluso, mediante el recurso a la huelga, cuyos contornos se encuentran —ahora— definidos con relativa certeza (2). A su vez, el sindicato redistribuye riqueza mediante la puja salarial que se expresa en los distintos niveles paritarios.
Pero además, el sindicato contribuye decididamente a la democratización del Derecho del Trabajo; toda instancia de diálogo entre los actores sociales, fundamentalmente a través de la negociación colectiva pero también cuando participa el Estado mediante la concertación social, sirve al reforzamiento de la democracia en las relaciones laborales.
Hay, finalmente —aunque sin pretender agotar el listado de funciones atingentes al sindicato—, un nivel de actuación de la organización gremial en el diseño de las políticas públicas que excede el campo estrictamente laboral y que se expresa en diversas instancias de participación, sean orgánicas o inorgánicas, previstas o espontáneas.
Tan caras son las responsabilidades que acarrea el sindicato como sujeto de derecho y protagonista del sistema de relaciones laborales, que reclaman, en aras de su eficacia, no sólo su promoción sino también el aseguramiento por parte del Estado —a través de técnicas de tutela que combinan garantías primarias y secundarias (3)— de un radio de acción extenso (que rebasa —según lo expuesto más arriba— la problemática laboral) y sin interferencias (4). Garantías que, hoy en día, han sido receptadas y desarrolladas por los instrumentos internacionales de carácter fundamental, así como por la mayoría de las cartas constitucionales de occidente.
Mucho concierne, en este aspecto, a la labor de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), cuya tarea de homogeneización universal de un estándar mínimo (y subsidiario) de tutela hacia los trabajadores incluye, por cierto, un amplio desarrollo de la libertad sindical, expresamente reconocida como derecho fundamental del trabajo (5).
No es ocioso recordar que en nuestro país el Convenio núm. 87 de la OIT sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación -1948- posee rango constitucional (6). Tampoco está de más reiterar que la doctrina de los órganos de control (7) de la referida organización internacional resulta vinculante (8) para los poderes del Estado; así lo ha ratificado (9) la Corte Suprema de Justicia de la Nación en noviembre de 2008 al pronunciarse en el emblemático fallo “ATE”(10), y así lo habrán de sostener —al menos desde ese entonces— los tribunales inferiores al resolver los conflictos que involucran cuestiones que versan sobre la libertad sindical, sus lineamientos constitucionales, interpretación y alcance (11).
II. Breves referencias a la personería gremial y a la democracia sindical
En Argentina, el sistema sindical positivo se ha erigido alrededor de la personería gremial, característica (y polémica) institución que hunde sus raíces en el decreto nº 2669/43, como expresión normativa del rechazo estatal a la participación en política de las organizaciones de trabajadores.
En efecto, la mencionada prescriptiva establecía que los sindicatos debían abstenerse de llevar a cabo cualquier tipo de participación en la vida política. Más aun, el reconocimiento del Estado hacia el sindicato —a través de la concesión de la personería gremial— se encontraba condicionado a que éste excluyera todo postulado o ideología contrarios a los fundamentos de nuestra nación y al régimen jurídico social que establecía el texto constitucional de ese entonces (12).
La personería gremial nació así como una institución distinta del atributo estatal a la mayor representatividad que supone la regulación vigente; surgió, en cambio, como un acto de reconocimiento estatal hacia cualquier sindicato (sea o no el más representativo) que cumpliera con el requisito de apoliticidad. La falta de cumplimiento de dicho recaudo significaba su proscripción legal.
Tal esquema, si bien fue variando con el transcurso de los años, mantuvo empero su rasgo definitorio: la personería gremial como única llave de acceso a los derechos sindicales.
Así es que, conforme a la regulación legal imperante en la actualidad, el sindicato que no ostenta la personería gremial carece de los más elementales derechos a los fines de llevar a cabo su objeto social.
Por caso, el sindicato que sólo ostenta la personería jurídica que deriva de su inscripción ante la autoridad administrativa del trabajo, no posee capacidad legal para representar colectivamente ni siquiera a sus propios afiliados (13) (queda excluido, por tanto, del derecho a la negociación colectiva), lo que ha llevado a algunos a sostener que carece también del derecho de huelga (14).
Tampoco tienen protección legal sus dirigentes (sean representantes que se desempeñan en el lugar de trabajo o fuera de él), los cuales se encuentran inexplicable e inexcusablemente desestimados de la tutela que dispensan los arts. 48 y 52, LAS.
La ley no admite la presencia de la asociación sindical simplemente inscripta en el lugar de trabajo. La figura del “delegado de personal” es resorte exclusivo del sindicato con personería gremial.
Así también, carece —según lo dispone la regulación legal— de suficiencia patrimonial, ya que no puede solventar sus gastos mediante la recolección del aporte de sus propios afiliados a través de la retención en nómina de la cuota sindical. Más aun, el sistema consiente que los afiliados a un sindicato simplemente inscripto financien con sus aportes, mensual y compulsivamente, a la organización con personería gremial, a través de la “cuota de solidaridad”, aun cuando aquél se encuentre en disputa de representatividad con éste o hubiese surgido como escisión política contradictoria del mismo.
En opinión de Justo López (15), resulta claro que cuando existe para determinado sector de trabajadores una asociación profesional con personería gremial (y en los hechos su inexistencia es rigurosamente excepcional), la asociación simplemente inscripta resulta ser una ficción legal de asociación sindical, al serle imposible formular su programa de acción.
Pero eso no es todo. Tal como explica Goldin, el sistema jurídico no se limita a favorecer la acción del sindicato que detenta la personería gremial, sino que procura, por añadidura, ahogar toda posibilidad de emergencia de otro que pueda colocarse en situación de competencia (16). En efecto, el modelo no registra alteraciones relevantes en cuanto a la titularidad de la personería gremial de los sindicatos que se desempeñan en las actividades principales.
El virtual cerrojo que la regulación legal le impone al sindicato que cuenta con simple inscripción para acceder a la mentada personería a través de los artículos 28, 29 y 30 LAS, así como las prerrogativas en materia recaudatoria (art. 38) (17) y tributaria (art. 39), sustentan tal afirmación.
Si se observa el diseño legal (con prescindencia, quiero decir, del marco supralegal y constitucional), la única razón de ser del sindicato simplemente inscripto es su evolución en uno con personería gremial; menudo problema si la propia ley cancela —tal como ya se ha visto— dicha aspiración.
Lo dicho no significa, en modo alguno, que en el terreno de los hechos los trabajadores hubieran cedido con resignación sus derechos sindicales en favor exclusivo de la asociación con personería gremial. Por el contrario, son muchas las experiencias que, desde y en el conflicto, jaquean el molde legal evidenciando —de paso— graves deficiencias de representatividad (18).
Para completar el panorama, ya que de representatividad y representación —en definitiva— se está tratando aquí, habría que señalar las graves (y habituales) deficiencias democráticas que, ahora hacia el interior del sindicato, postergan cualquier intento de alternancia.
Carencias éstas, que provienen ya no sólo desde la norma sino también (y en mayor medida) desde la praxis misma desplegada por los actores sindicales —fundamental, aunque no exclusivamente— en ocasión del procedimiento eleccionario.
Al respecto, hay que decir que no suelen ser frecuentes las intervenciones de la judicatura en conflictos electorales sindicales. Existe sobre este tema, cierto prejuicio que parte de una interpretación excesivamente amplia e incondicionada respecto del alcance que cabe asignarle a la regla contenida en el art. 6º de la ley 23.551, y al principio de autonomía sindical, en tanto poder destinado a garantizar la autodeterminación en materia organizacional interna y externa del sindicato. Regla, aquella, y principio, éste, de innegable relevancia, que deben ser aplicados, ejercitados y —sobre todo— compatibilizados con otras u otros que también expresan la libertad sindical en su doble vertiente, individual y colectiva.
En ocasiones, la mentada autorrestricción que, de manera más o menos explícita esgrime la magistratura frente a este tipo de conflictos intrasindicales, encuentra justificación en elementos extraños a la juridicidad. Concurre también, una suerte de respaldo apodíctico hacia las resoluciones que, en temas electorales, dicta la autoridad administrativa en práctica habitual desde que la CSJN se pronunciara en el desafortunado fallo “Juárez”(19); interpretación allí acuñada sobre el texto del artículo 15 del decreto 467/88 que, desde la reforma operada en el año 1994 sobre nuestra carta magna, no ofrece resistencia ante un control de constitucionalidad (la reformulación en clave democrática de la citada norma, es también, cuenta pendiente del sistema).
Por eso, merece ser destacada la jurisprudencia que se aboca a la resolución de conflictos en los que campea la democracia sindical (20); y es que la realización de ésta exige garantías adecuadas que permitan, cuanto menos, llevar a cabo el control de una elección sindical a través de un procedimiento imparcial y objetivo. Sobre este punto, la doctrina del Comité de Libertad Sindical de la OIT (CLS) es conteste en cuanto a que dicho control debería recaer en la autoridad judicial competente (21).
Creo, finalmente, que la limitación a las posibilidades de reelección de los representantes gremiales, así como la obligación del sindicato de convocar a elección de delegados de personal en todos los lugares de trabajo en los que ostente implantación real, constituirían (ambas), medidas que —más allá de cualquier polémica— contribuirían a la democratización del modelo. No parece que tal avance de la heteronomía estatal sobre la autonomía gremial resulte intolerable desde la óptica de la libertad sindical; con más razón si, a cambio, el Poder Ejecutivo acepta retirarse de la gestión del conflicto (algo que, en alguna medida, ya se ha puesto en práctica en materia de huelga en los servicios esenciales, a través de la constitución de una comisión independiente) (22), a la vez que abstenerse de interferir en materia intra u/o inter sindical.
En fin, el cuadro de situación descripto hasta aquí sirve para contextualizar el análisis que me propongo efectuar en las páginas que siguen, y que versa acerca de lo sucedido en materia jurisprudencial en relación con el denominado modelo sindical argentino (23) desde el mencionado precedente “ATE”, para así intentar reconstruir la fisonomía del sistema —ahora intervenido neoconstitucionalmente— en general, y las facultades reconocidas al sindicato simplemente inscripto, en particular. Incluso anticipar, tal vez, posibles repercusiones sobre otras instituciones que integran el ordenamiento jurídico.
Porque en definitiva, si bien es cierto que los desenfoques constitucionales (24) de la regulación sindical datan, al menos, desde el año 1994 (25), también lo es que la invalidez sustancial del régimen quedó al descubierto de modo inapelable mediante la contundente intervención del alto tribunal en el ya citado leading case.
Y las consecuencias de tal pronunciamiento se proyectan, fundamentalmente, sobre los derechos del sindicato que no posee personería gremial y su rol en el sistema de relaciones laborales.
III. De la representación sindical en el lugar de trabajo
“ATE” significó el fin del debate acerca de la constitucionalidad de la ley 23.551.
La Ley de Asociaciones Sindicales de Trabajadores resulta inconstitucional en cuanto confiere derechos exclusivos al sindicato con personería gremial, que van mucho más allá de los meros privilegios que la libertad sindical consiente y la Corte autoriza, con arreglo a la doctrina de los órganos de control de la OIT.
Conforme a la misma, tales privilegios no pueden exceder de una prioridad (que no exclusividad (26)) en materia de representación en las negociaciones colectivas, en la consulta por las autoridades y en la designación de los delegados ante los organismos internacionales (27).
Precisamente por tal motivo, el artículo 41, inciso a), de la ley 23.551 —que establece que, para ejercer la representación que el artículo 40 del mismo ordenamiento confiere a los delegados de personal y las comisiones internas, el trabajador deber estar afiliado a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegido en comicios convocados por ésta— resulta inconstitucional. Vale decir, la exclusividad de representación en el lugar de trabajo que la ley reserva al sindicato con personería gremial y sus afiliados, excede con creces las prerrogativas que la vigencia de la libertad sindical (en el plano individual y colectivo) tolera.
Al cabo de unos pocos meses, y continuando la línea trazada por la Corte en el fallo “ATE”, la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNAT) retomó la cuestión allí debatida (28) —concretamente acerca de la invalidez constitucional del artículo 41, inciso a), de la ley 23.551—, recordando los diversos y reiterados pronunciamientos de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de OIT (CEACR), impugnando la razonabilidad de la norma, ratificando la necesaria subordinación de la labor judicial frente a dicha doctrina (29) y reiterando la jerarquía constitucional del Convenio núm. 87.
El razonamiento es, en suma, bastante sencillo: todo derecho que la ley reserve al sindicato con personería gremial exclusivamente, más allá de la triada de privilegios enunciados, deviene inconstitucional en cuanto restringe la libertad sindical.
Así lo explica el CLS: “Al favorecer o desfavorecer determinada organización frente a las demás, los gobiernos podrían influir en el ánimo de los trabajadores cuando eligen la organización a la que piensan afiliarse. Un gobierno que obrase así de manera deliberada infringiría además el principio contenido en el Convenio núm. 87, de que las autoridades públicas deben abstenerse de toda intervención que tienda a limitar los derechos otorgados por este instrumento o a entorpecer su ejercicio legal, y también, aunque más indirectamente, el principio que prevé que la legislación nacional no menoscabará ni será aplicada de suerte que mensocabe las garantías previstas por el Convenio. Si el gobierno desea dar ciertas facilidades a las organizaciones sindicales, convendría que las trate a este respecto en pie de igualdad”(30).
Bien entendido que no afecta a la pluralidad sindical, la concesión de ciertos derechos y ventajas a las organizaciones más representativas. Ello así, a condición de que “la determinación de la organización más representativa se base en criterios objetivos, establecidos de antemano y precisos, con el fin de evitar toda decisión parcial o abusiva, y las ventajas se limiten de manera general al reconocimiento de ciertos derechos preferenciales en lo que se refiere a cuestiones tales como la negociación colectiva, la consulta por las autoridades o la designación de delegados ante organismos internacionales”(31).
El condicionante que garantiza la libertad sindical es —por tanto— doble: a) exigencia de criterios objetivos, precisos y previstos de antemano, para determinar la mayor representatividad; y b) límites en cuanto a las ventajas concedidas al sindicato más representativo en función de su reconocimiento como tal. Por lo demás, la distinción entre sindicatos simplemente inscriptos o con personería gremial no debería, por supuesto, “privar a las organizaciones sindicales, que no hayan sido reconocidas como las más representativas, de los medios esenciales para defender los intereses profesionales de sus miembros, ni del derecho de organizar su gestión y su actividad y de formular su programa de acción, previsto por el Convenio núm. 87″(32).
Así pues, con arreglo a los argumentos explicados en esta prieta reseña, la mayor parte de la doctrina laboral (con sus matices, claro) (33) anticipaba la suerte que habrían de correr otras normas incorporadas en la ley 23.551. Ello ocurría a la vez que alertaban sobre los desajustes que la declaración de inconstitucionalidad del art. 41 LAS había producido en el sistema legal de representación sindical en el lugar de trabajo.
Al respecto, uno de los temas que generó (y, en puridad, continúa generando) mayor polémica es el relacionado con la afiliación sindical como condición previa y necesaria para el ejercicio del cargo de delegado de personal; vale decir, si cualquier trabajador puede ser electo delegado o si —por contrario— es requisito ineludible su afiliación a un sindicato para aspirar a obtener dicha representación.
En favor de la tesis sindical de la representación (esto es, la pervivencia de la naturaleza y origen sindical del delegado, ampliada ahora hacia cualquier sindicato, sea o no el más representativo), obran al menos dos argumentos de peso:
a. la inconstitucionalidad declarada por la Corte solo alcanzó al primer párrafo del inciso a) del artículo 41 de la LAS (34); no así, al requisito de antigüedad de un año en la afiliación a los efectos de ejercer la postulación para el cargo, previsto en el último párrafo del mismo inciso; y
b. la carencia de afiliación sindical resultaría impeditiva de ejercer esa representación dual y compleja que prevé el artículo 40 de la ley 23.551 (cuya validez no ha sido cuestionada por la Corte), cuanto menos en una de sus facetas; esto es, respecto del sindicato —a través del delegado— hacia sus representados y el empleador.
Del otro lado —esto es, desde quienes interpretan que la afiliación sindical ha dejado de ser requisito sine qua non para acceder al ejercicio de la representación en el establecimiento—, se esgrime la autonomía estatutaria de la que debe gozar toda organización sindical y, en virtud de la cual, los recaudos que deben observar sus representados a los fines de desempeñar la función de delegado de personal emanan primeramente de dicha regulación. Desde este enfoque, pues, nada impediría que fuera el propio sindicato el que estatutariamente determinara la posibilidad de que un trabajador no afiliado al mismo, accediera a la delegación sindical.
Sin embargo, a mi modo de ver, no parece que la norma legal que establece la necesaria afiliación sindical a los fines de ejercer la representación de los trabajadores en el lugar de trabajo resulte invasiva de la mencionada independencia estatutaria. Quiero significar, que el legislador bien podría haber delegado dicha regulación hacia el sujeto sindical; no obstante, la opción en favor de la reglamentación legal, aunque indeseable desde una óptica autonómica, resulta compatible con aquella garantía fundamental, por lo menos en el esquema actual que surge de nuestro sistema de relaciones colectivas de trabajo (35).
Sea como fuere, lo cierto es que al cabo de todo este tiempo (me refiero al período que va desde “ATE” hasta el presente) sólo ha habido un pronunciamiento judicial relacionado con la cuestión que acá se comenta.
Se trata de la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones del Trabajo de Bariloche, en autos caratulados “Ríos del Sud S.A. c. Unión de Trabajadores Hoteleros y Gastronómicos de la República Argentina (UTHGRA) y otra”, de fecha 03/03/2009. En esa oportunidad, el tribunal provincial se manifestó —si bien tácitamente (36)— en favor de la postura amplia (por decirlo de algún modo) que privilegia el derecho del trabajador de acceder al rol de delegado de personal, aun careciendo de afiliación sindical.
El caso fue impulsado por una empresa que, en calidad de actora, promovió una acción declarativa de certeza respecto de la UTHGRA (sindicato con personería gremial) y de Celia Candelaria Poblete (trabajadora sin afiliación sindical), en orden a determinar la in/validez e in/eficacia de la designación de ésta como delegada gremial en el establecimiento hotelero que aquélla regentea. Previamente, la empresa había impugnado el acto eleccionario que se llevó a cabo en su establecimiento y del cual surgió electa la delegada de personal, en el entendimiento de que la falta de afiliación sindical de ésta impedía su postulación para dicho cargo. El tribunal, no obstante, declaro de oficio la inconstitucionalidad del artículo 41, inciso a), de la ley 23.551, con arreglo a los fundamentos desplegados por la Corte en “ATE” (cuyo texto se reproduce íntegro en la sentencia) y, consecuentemente, declaró válida la designación de Poblete como delegada gremial.
Otro tema interesante que se desgaja de “ATE” tiene que ver con el procedimiento de encuadramiento sindical (37), su vigencia y utilidad.
En puridad, es Eduardo Alvarez quien ha puesto la cuestión sobre el tapete, al interrogarse acerca de la subsistencia o pérdida de actualidad del encuadramiento sindical por empresa o establecimiento (38), a la luz de lo resuelto en el precitado fallo. Se pregunta en tal sentido, “¿qué sentido tiene el encuadramiento por establecimiento o empresa si los afiliados de una entidad sindical, que se ha visto desplazada en el proceso del artículo 59 y concordantes de la ley 23.551, pueden aspirar a ser elegidos delegados en un ámbito en el que no cuentan con la personería gremial?”(39) (así planteada la cuestión, entiendo que el autor citado circunscribe su planteo estrictamente a la representación en el lugar de trabajo (40), excluyendo de su análisis la repercusión que el encuadramiento sindical necesariamente ostenta en cuanto a otros aspectos cruciales, tales como la determinación —que en definitiva recae como efecto de la resolución del conflicto de encuadramiento— del interlocutor sindical en la negociación colectiva).
El interrogante sugerido por Alvarez parte de considerar que la Asociación de Trabajadores del Estado (ATE) fue “desplazada” del ámbito del Estado Mayor General del Ejército y el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas, “en una contienda de encuadramiento”(41) en la cual habría triunfado el otro sindicato en disputa, esto es, la Unión de Personal Civil de las Fuerzas Armadas (PECIFA).
Efectivamente, ATE no tenía (ni tiene) (42) personería gremial en el ámbito del Estado Mayor General del Ejército y el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas, pero ello es así con motivo de una resolución ministerial (nº ), que dispuso la exclusión de ATE del ámbito de Capital Federal y algunos partidos del Gran Buenos Aires, en cuanto al personal agrupado en PECIFA.
Dicha resolución no fue el resultado de un procedimiento de encuadramiento sindical sino que, por el contrario, significó un recorte de la personería gremial de ATE, en beneficio de PECIFA, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 19 de la ley nº 14.455 (B.O. 24/09/1958) vigente en aquel entonces (43), y con los efectos que se derivaban del artículo 25 de dicho ordenamiento (44), análogos a los que ahora surgen del artículo 28, LAS (45).
A decir verdad, la citada Resolución nº 414/66 no sólo excluye a ATE del ámbito de representación personal de PECIFA, sino que también procede de ese modo con relación a la Unión del Personal Civil de la Nación (UPCN).
Tanto ATE como UPCN se opusieron oportunamente a la concesión de personería gremial a PECIFA; sin embargo, y en el mismo acto de otorgamiento a ésta de dicho atributo sindical (ocurrido en fecha 6/6/1966), la autoridad de aplicación desestimó ambas oposiciones por cuanto ninguna de las organizaciones mencionadas logró acreditar “afiliados cotizantes en la especialidad de la ocurrente”, y porque, de la documentación obrante en la causa se desprendía que la peticionante poseía “un promedio de caudal societario cotizante durante los seis meses inmediatos a su presentación” que, según expresa la resolución administrativa, le confería “carácter representativo en los términos de la ley”.
No hubo, en consecuencia, desplazamiento de representación desde un colectivo hacia otro por efecto de un encuadramiento sindical, sino reconocimiento de mayor representatividad (así surge expresamente de la resolución ministerial parcialmente transcripta) a través de la concesión de la personería gremial.
Por consiguiente, y respecto de ese ámbito funcional y geográfico específico, ATE perdió su personería gremial pero mantuvo su condición de simplemente inscripta como efecto propio de dicha novación previsto en el ya citado artículo 25 de la ley 14.455 y recogido luego por el penúltimo párrafo del artículo 28, LAS. En otras palabras, ATE tenía simple inscripción en el ámbito en disputa, lo que implica —va de suyo— que tenía capacidad estatutaria y vocación representativa respecto de los trabajadores que confluyen en ese espacio; es por ello que tenía (y tiene) derecho a elegir delegados de personal de acuerdo a la doctrina cimera que acuño la Corte en el precedente que la tuvo como parte.
Sí, en cambio, la exclusión de ATE del ámbito del Estado Mayor General del Ejército y Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas hubiese sido la resultante de un procedimiento de encuadramiento sindical, ello habría significado no sólo que ATE no tiene allí personería gremial, sino que, lisa y llanamente, el universo de trabajadores involucrados en la disputa intersindical, no se encuentra comprendido dentro del ámbito de representación de aquélla.
Tal situación puede producirse en dos hipótesis: a) cuando no hay correspondencia entre la actividad que desarrolla la empresa o las funciones de los trabajadores y la personería gremial del sindicato; y b) cuando, aun habiendo correspondencia en cuanto al ámbito funcional, no la hay respecto del ámbito geográfico (es decir, que la personería no abarca la localidad donde se encuentra ubicado el establecimiento).
Entonces, mientras que para acceder a la personería gremial el sindicato no sólo debe demostrar que tiene capacidad de representación conforme a su estatuto y su inscripción, sino también que es el más representativo (es decir, de acuerdo con nuestro sistema, que tiene mayor cantidad de afiliados cotizantes), para resolver el encuadre sindical, el dato de la mayor representatividad no es relevante (ya que las organizaciones en disputa son, en sus respectivos ámbitos personales de actuación, las más representativas). Se trata, en este segundo supuesto, de indagar una cuestión puntual que no tiene que ver con la representatividad en sí sino sólo con el alcance de la representación: cuál de los sindicatos con personería gremial es el que válidamente representa al colectivo.
De modo que, la resolución del conflicto de encuadramiento sindical viene a significar que el sindicato que pierde la contienda no representa a esos trabajadores porque, precisamente, carece de capacidad representativa según su personería gremial, sea porque ésta no abarca la actividad de la empresa, porque no se corresponde con las funciones o categorías de trabajadores involucrados, o finalmente, porque la empresa o establecimiento se encuentra fuera de su ámbito de actuación territorial.
En conclusión, y si se me permite la comparación, la solución del encuadramiento sindical es mucho más drástica que la disputa de personería, porque la primera significa para el sindicato vencido, que su ámbito de actuación no se corresponde con el del establecimiento (por tanto, no hay implantación sindical posible en el lugar de trabajo) (46), mientras que a consecuencia de la segunda, la organización que resulta desplazada de la personería gremial, mantiene —al menos— su inscripción sobre ese ámbito.
Relacionado con esta cuestión y en un fallo de la alzada posterior a “ATE” (autos “Maidana, Víctor A. c. Atento Argentina S.A. s. Despido”, de fecha 31/03/2009), la Sala III de la CNAT resolvió un conflicto que involucraba el alcance de las garantías previstas en los artículos 48 y 52 de la LAS respecto de un trabajador electo delegado, aun cuando se encontraba pendiente de resolución administrativa el encuadramiento sindical promovido por el sindicato al que aquél se encontraba afiliado (FOETRA Sindicato Buenos Aires).
En esa ocasión, la sentencia del tribunal se postuló en favor de la vigencia plena de dicha tutela, con apoyo en los fundamentos que se desprenden del fallo “ATE”, sobreponiendo la garantía de protección de la representación gremial en el lugar de trabajo a la indeterminación coyuntural acerca de la capacidad representativa del sindicato en ese espacio (47).
Más allá de que lo resuelto en el fallo de la Sala III va en línea con lo que unos meses más tarde, y como lógica consecuencia de “ATE”, iba a expresar la Corte acerca del alcance de la tutela sindical, lo cierto es que los jueces del mencionado tribunal reconocieron la investidura del delegado gremial durante la sustanciación del procedimiento de encuadramiento sindical; es decir, aún cuando no existía certeza acerca de la titularidad de la representación colectiva en el ámbito del establecimiento en disputa.
En cambio, no se registran pronunciamientos posteriores a “ATE” que reflejen la situación del delegado electo por un sindicato desplazado de la representación como consecuencia de un procedimiento de encuadramiento sindical (48).
IV. De la tutela sindical
Un año y un mes habían transcurrido desde el dictado de la sentencia definitiva en “ATE”, cuando la Corte Federal retomó el análisis de constitucionalidad de la ley 23.551 y se expidió, entonces, acerca de la protección del representante sindical que pertenece al sindicato simplemente inscripto.
En efecto, ese fue el tema que abordó el alto tribunal en el fallo “Rossi”(49); cuestión de vital importancia, que hace a la efectividad y eficacia de la representación gremial y la garantía de la libertad sindical.
No parece que fuera necesario argumentar demasiado para justificar tal aserto: luce evidente que la exposición del trabajador que ejerce la representación sectorial (cualquiera sea la representatividad de la que se encuentre investido) implica un riesgo cierto ante represalias por parte del empleador. Ese tipo de medidas (ilícitas, por supuesto), se encuentran destinadas no sólo a impedir el éxito de la gestión propia y específica del representante gremial, sino también a obtener el disciplinamiento del colectivo laboral, motivo por el cual, la implementación de protecciones especiales es condición sine qua non de la vigencia de la libertad sindical. Representación y tutela del trabajador que la ejerce, constituyen —en consecuencia— una pareja inescindible en todo modelo democrático de relaciones del trabajo.
En esa ilación, “Rossi” vino a complementar lo resuelto en “ATE” siguiendo el razonamiento trazado en aquella oportunidad. Ya la doctrina (prácticamente no había controversia en este aspecto) había anticipado la solución que luego la Corte adoptaría —con nueva remisión a los tratados internacionales, la OIT y sus órganos de control— en el precedente citado. Las previsiones del Convenio nº 135 de la OIT (aprobado por ley nº 25.501) y —fundamentalmente— el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, así lo reclamaban (50).
Concretamente, el precedente “Rossi” trata acerca de la inconstitucionalidad del sistema de tutela sindical previsto en la ley, en cuanto posterga de modo arbitrario e irrazonable a los representantes gremiales de los sindicatos simplemente inscriptos. En la especie, la actora promovió un juicio sumarísimo dirigido a que se deje sin efecto la sanción disciplinaria —y el posterior traslado— que le aplicó su empleadora (Hospital Naval Buenos Aires Cirujano Mayor Doctor Pedro Mallo), atento a su doble carácter de presidenta de la Asociación de Profesionales de la Salud del Hospital Naval (PROSANA) —entidad sindical simplemente inscripta— y miembro titular el Consejo Federal de la Federación Médica Gremial de la Capital Federal (FEMECA) —sindicato de segundo grado con personería gremial—. Es en razón de este segundo cargo, vigente al tiempo en que fue sancionada, que Rossi estimó su situación encuadrada en los artículos 48 y 52 de la Ley de Asociaciones Sindicales.
Precisamente, el voto en minoría de la Dra. Argibay centra su atención en el cargo gremial desempeñado por la actora en la mentada federación con personería gremial; resuelve, en consecuencia, desarrollando una interpretación amplia de la tutela sindical, compatible con la letra y el espíritu de la protección garantizada por el artículo 14 bis a los representantes gremiales, y concluyendo, en definitiva, que “la preexistencia de un sindicato con personería gremial de primer grado en el ámbito laboral donde se desempeñan los trabajadores de la actividad que FEMECA también representa, no puede constituir un motivo válido en términos constitucionales para privar de la protección especial establecida en el artículo 52 de la ley 23.551 a una de sus dirigentes”(51).
La mayoría de la Corte, en cambio, se inclina en favor del análisis fondal de la cuestión; vale decir, la in-validez constitucional del artículo 52, LAS (52), agravio también planteado por la recurrente, haciendo hincapié en su condición de presidenta de una asociación sindical simplemente inscripta que, como ya se ha dicho, también ostentaba la actora.
De modo que, con arreglo a las pautas fijadas en “ATE” (a cuyos considerandos remite), los tratados de derechos humanos (cfr. art. 75, inciso 22, de la Constitución Nacional), la prescriptiva del Convenio núm. 87 OIT, las observaciones generales e individuales de la CEACR (con relación a la tutela dispensada en los artículos 48 y 52 de la ley 23.551) (53) y las decisiones del CLS, la Corte declaró “la inconstitucionalidad del artículo 52 de la ley 23.551, en la medida en que excluye a la actora del goce de la tutela otorgada por este último a los representantes de asociaciones con personería gremial, por ser representante (presidenta) de una asociación sindical, Asociación de Profesionales de la Salud del Hospital Naval (PROSANA), la cual, no obstante comprender en su ámbito a la relación de trabajo de dicha representante (54), tiene el carácter de simplemente inscripta y existe otro sindicato con personería gremial en ese ámbito”(55).
Cabe colegir, pues —y de acuerdo con lo resuelto por el Alto Tribunal— que todo trabajador investido de una representación sindical formal se encuentra alcanzado por la tutela que estipulan los artículos 48 y 52, LAS. Bien entendido que la representación formal es aquella que surge de una organización sindical que cuenta, al menos, con personería jurídica. Ello no significa, empero, que aquellos trabajadores cuya representación es informal (sea porque pertenecen a sindicatos en formación, con inscripción en trámite, o irregulares (56); o porque carecen de una estructura sindical de soporte y fungen como activistas), se encuentren desprotegidos frente a conductas discriminatorias o persecutorias desplegadas a causa de su actividad gremial, sino que respecto de ellos opera la tutela amplia que dispensa la ley 23.592, cuyos contornos, aplicación y efectos han sido recientemente precisados por la Corte Suprema (57).
Acerca de la mentada distinción, es interesante el desarrollo argumental que lleva a cabo la Sala VII en autos “Navarro Farías, Agustín c. Nuestra Huella S.A. s. Juicio sumarísimo”, de fecha 16/07/2010, atento a que, precisamente, dicho caso versa sobre de un trabajador que ostentaba el cargo de Secretario General de un sindicato (Unión de Trabajadores de Granjas Avícolas) cuya inscripción gremial no había logrado ser acreditada cabalmente en autos. La sentencia, entonces, analiza una y otra vía (tutela sindical o ley antidiscriminatoria) concluyendo, sin embargo, que cualquiera sea el camino escogido, la solución es análoga: la reinstalación del trabajador despedido, como consecuencia del acto nulo. En el mismo sentido cabe destacar la sentencia de la Sala VIII, recaída en autos “Acosta, Nydia Mabel c. Galeno Argentina S.A. s. Acción de amparo”, de fecha 14/06/2010.
Al panorama descripto hasta aquí se agrega la sentencia dictada por la Corte en autos, “Robledo, Oscar Manuel c. Cordón Azul S.R.L. y otros s. Despido”, de fecha 11/08/2009 (58), que luego fuera retomada por la Sala IX mediante pronunciamiento de fecha 31/03/2010 (59), en cuanto a la protección especial que cabe reconocerle al representante gremial que cumple una función sindical en calidad de alterno o suplente.
No era pacífica la jurisprudencia en torno al reconocimiento de la tutela gremial de los trabajadores que ejercen un cargo de representación sindical vicaria.
El tema fue debatido en el fallo plenario nº 135, de fecha 16/07/1970, aunque ceñido a la protección del delegado de personal suplente (o “subdelegado”). En aquella oportunidad, la Cámara en pleno se expidió acerca del reconocimiento del beneficio de estabilidad en favor de dicha figura, con prescindencia del cumplimiento efectivo de funciones sindicales. El caso “Robledo” versa, en cambio, sobre un trabajador que ostentaba el cargo de “congresal suplente”.
La distinción no es ociosa, ya que la función que lleva a cabo el congresal se distingue de aquella que desempeña el delegado de personal por cuanto ésta es de carácter complejo (bidireccional, cfr. art. 40, LAS) y continua; mientras que aquélla es una representación simple (mandato que se ejerce en el órgano máximo de deliberación del sindicato) y discontinua (ejercida en forma intermitente, cuando se celebra el congreso o la asamblea de trabajadores).
En la línea trazada hasta aquí, el dato trascendente que se deriva del fallo de la Sala IX y de la intervención precedente de la Corte, radica en la ausencia de tratamiento jurídico acerca del alcance efectivo de la tutela sindical hacia el trabajador electo (o designado) congresal, en calidad de suplente. En efecto, uno y otro órgano abordan la cuestión —exclusivamente— desde sus aspectos formales, vale decir, con relación al cumplimiento de los recaudos previstos en la norma (concretamente, artículo 49, LAS). Pero, ni los jueces del alto tribunal, primero, ni los magistrados de la cámara, luego, ponen en tela de juicio la cobertura legal especial que el ordenamiento le dispensa al actor de acuerdo con el cargo sindical que inviste, aun a título vicario. La proyección de dicha tutela en el caso particular resulta, en consecuencia, sobreentendida.
Va de suyo que la interpretación propiciada por la Corte respecto del alcance de los artículos 48 y 52 de la ley sindical, conforme a lo expuesto precedentemente, resulta también aplicable a aquellos trabajadores que ocupan cargos representativos o electivos, en calidad de alternos o suplentes, en sindicatos simplemente inscriptos, atento a lo resuelto por ese mismo tribunal en el mentado fallo “Rossi”.
Finalmente, corresponde incorporar a esta síntesis, los pronunciamientos de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, dictados en el mes de octubre de 2011, y referidos —todos ellos— al alcance que cabe asignarle a la tutela sindical prevista en los artículos 48 y 52 de la ley 23.551. Me estoy refiriendo a los precedentes “Ferulano”(60), “Sandes”(61) y “Acevedo”(62).
A través del primero de los precedentes mencionados, la Suprema Corte provincial ajustó su doctrina a lo dispuesto por la Corte Federal en los fallos “ATE” y “Rossi”, en cuanto reconoció la protección sindical específica que prevé la mencionada normativa en favor de los representantes gremiales de las asociaciones simplemente inscriptas (63).
En “Sandes” y “Acevedo”, a su turno, la Corte de la Provincia de Buenos Aires vinculó la doctrina de la Corte Federal con el instituto de la prescripción y el comienzo de su cómputo para el ejercicio de la acción judicial destinada a obtener la indemnización especial prevista en el artículo 52 de la LAS, una vez transitada, sin éxito, la vía sumarísima también contenida en la norma, con el objeto de alcanzar la reinstalación en el puesto de trabajo.
La resolución recaída en ambos casos decantó en favor de la pervivencia del derecho del trabajador de reclamar aquella indemnización. Para así decidir, el máximo tribunal bonaerense señaló que la promoción y sustanciación del proceso de reinstalación iniciado oportunamente por el trabajador implicó un acto interruptivo del curso de la prescripción respecto de los créditos indemnizatorios reclamados posteriormente y derivados del distracto. En esa ilación expresó, también, que una solución contraria a la propuesta implicaría obligar al trabajador a iniciar en forma simultánea dos procesos, uno por cobro de los resarcimientos derivados de un eventual despido y otro tendiente al restablecimiento de las condiciones de trabajo, al solo efecto de evitar la prescripción de la acción resarcitoria, lo que luciría disfuncional en atención a los bienes jurídicos comprometidos (64).
Tal interpretación se extiende, por cierto, en favor del representante gremial del sindicato simplemente inscripto (precisamente, los casos llevados a conocimiento de la Suprema Corte provincial en los autos mencionados más arriba).
V. De la tipología sindical
El libre ejercicio del derecho de constituir sindicatos y de afiliarse a los mismos implica la libre determinación de la estructura y composición de tales organizaciones. Así lo expresa la doctrina inveterada de los órganos del control de la OIT (65), en derivación razonada del postulado previsto en el artículo 2 del Convenio núm. 87 en cuanto al derecho reconocido a los trabajadores, de constituir las organizaciones que estimen convenientes.
Tal principio —de orden constitucional, conforme se explicara más arriba—, condiciona la interpretación de la norma legal en la medida que rechaza cualquier acepción que pretenda limitar la elección por parte de los trabajadores de la configuración que vaya a adoptar el colectivo. En clave nacional, ello implica la garantía del derecho de la organización sindical de escoger su tipología más allá de lo dispuesto en el artículo 10, LAS.
Dicha norma establece —recuerdo— que el sindicato puede organizarse en torno a la actividad (o actividades afines), o de acuerdo con el oficio, categoría o profesión de los trabajadores involucrados (aun cuando se desempeñen en actividades distintas), o en base a la empresa en la que presten servicios.
El interrogante que plantea la norma, interpelada constitucionalmente, radica entonces en determinar si tal enumeración es cerrada (taxativa) o abierta (meramente enunciativa). Vale decir, si es posible que la asociación sindical se constituya en función de un criterio distinto a los mencionados.
En puridad, la tipología que recoge el artículo 10 de la ley sindical encuentra su precedente mediato en el decreto nº 23.852/45, en virtud de cuyo texto se consideraba sindicato a la organización de trabajadores constituidos para la defensa de sus intereses, que desempeñasen su actividad en una misma profesión, industria, oficio u otras similares o conexas. No había espacio, en ese entonces, para la colectivización de los trabajadores decidida sobre criterios o parámetros diferentes a la profesionalidad (el rechazo estatal se dirigía, fundamentalmente, a la organización gremial basada en una ideología o afiliación política aglutinante).
Quizás, así se explique que —a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas comparados (incluso en aquellos que sirvieron de antecedente a nuestro actual ordenamiento sindical)— el precepto contenido en el artículo 10 de la ley 23.551 enuncie una tipología de organización sindical circunscripta a criterios que lucen restrictivos e insuficientes a fin de dar respuesta a la autonomía organizacional que el artículo 2º del Convenio núm. 87 de la OIT consagra y garantiza a los trabajadores. Con más razón, si se tiene en cuenta que la lógica sistémica de la LAS adopta como tipo preferencial y excluyente (cfr. arts. 29 y 30), el formato de agremiación en organizaciones por rama de actividad.
Sobre el particular, es interesante el caso que resuelve la Sala IV de la CNAT, en autos “Ministerio de Trabajo c. Asociación del Personal Jerárquico del Jockey Club s. Ley de Asociaciones Sindicales”, de fecha 24/09/10 (66).
En realidad, el mencionado precedente no versa acerca de una organización gremial cuyo formato desborda la clasificación que establece el citado artículo 10 LAS, sino que trata, más precisamente, de un sindicato que adopta una combinación de los tipos allí preestablecidos, configurándose como asociación de primer grado de una determinada categoría (personal jerárquico) y dentro de una empresa (67) (Jockey Club). Efectivamente, tal es la estructura que escoge la “Asociación del Personal Jerárquico del Jockey Club”, cuyo pedido de personería gremial es rechazado por la Dirección de Asociaciones Sindicales del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, en el entendimiento de que la peticionante había adoptado “una forma oblicua de tipología no contemplada en la ley nº 23.551″.
Contra dicha resolución se alza la sentencia del tribunal, que hace lugar al recurso planteado por el sindicato a través de la vía prevista en el artículo 62, LAS. Sostiene en tal sentido, que la interpretación restrictiva del artículo 10 de la ley 23.551, resulta contraria al Convenio nº 87 de la OIT (cuyo artículo 2 garantiza el derecho de los trabajadores de constituir las organizaciones que estimen convenientes), afectando, en consecuencia, el orden de prelación que expresan los artículos 31 y 75, inciso 22, de la Constitución Nacional (68).
Quiere ello significar —conforme se anticipara supra— que el artículo 10 de la ley sindical no resulta intrínsecamente inconstitucional, sino que su validez sustancial queda sujeta a la interpretación del precepto allí contenido. En otras palabras, la constitucionalidad de la norma se encuentra condicionada a su interpretación amplia, despojada de la taxatividad que la autoridad de aplicación pretende asignarle a la enunciación tipológica que aquélla establece.
Este criterio de interpretación no hace más que cumplir, implícitamente, la regla de favor en beneficio de la libertad sindical que establece el artículo 8.2 del Convenio nº 87, y que ha sido destacada por la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos “ATE” y “Rossi”(69).
Al poco tiempo, la misma Sala IV (ahora con los votos de las Dras. Pinto Varela y Marino, recientemente integradas al tribunal), ratificó la doctrina sentada en el precedente “Asociación del Personal Jerárquico del Jockey Club” y, por los mismos argumentos allí vertidos, revocó la resolución ministerial nº en cuanto —con fundamento en el art. 10 de la ley 23.551— había desestimado el pedido de personería gremial efectuado por la Asociación Sindical del Sanatorio Municipal Dr. José Méndez y, consecuentemente, ordenó al Ministerio de Trabajo “que complete el procedimiento administrativo en el marco del artículo 28 y concordantes de la ley 23551, a fin de determinar si se han cumplido los recaudos para la obtención de la personería gremial”(70).
En uno y otro caso, las organizaciones profesionales pretendían obtener la personería gremial; lo cual indica que la simple inscripción —al menos— había sido ya otorgada en sede administrativa y para ese mismo ámbito de actuación. Como sea, en ambos precedentes se resolvió que la norma legal (artículo 10, LAS) no podía resultar un obstáculo a los fines peticionados.
A su turno, la Sala V de la Cámara laboral arribó a la misma conclusión, en autos “Ministerio de Trabajo c. Nueva Organización de Trabajadores Estatales s. Ley de Asociaciones Sindicales”, de fecha 31/08/11. En esta ocasión, la autoridad de aplicación había rechazado la solicitud de personería gremial efectuada por la Nueva Organización de Trabajadores Estatales (NOrTE, organización sindical de 1er grado simplemente inscripta que agrupa a trabajadores estatales que prestan servicios dependientes en distintos organismos y reparticiones públicos nacionales, provinciales y municipales, con zona de actuación en determinadas ciudades y localidades de la Provincia de Santa Fe), en el entendimiento de que:
a. la conjunción de la tipología adoptada inicialmente por la entidad sindical y la forma en que luego ha formulado la solicitud de personería gremial, sólo respecto de un sector interno correspondiente a un organismo en particular (Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados), no encontraría expreso reconocimiento en el marco de la ley 23.551;
b. la petición pretendería un reconocimiento en el ámbito sectorial de una empresa (para representar exclusivamente a una porción numéricamente reducida del personal de un determinado ente), situación que no estaría contemplada en la ley 23.551;
c. el art. 17 de la ley 14.250 establece que la representación de los trabajadores en la negociación del convenio colectivo de empresa estará a cargo del sindicato cuya personería gremial los comprenda (aun con los efectos que ha tenido en la negociación colectiva el principio de pluralidad sindical en el sector público, derivado de la Resolución MTEySS Nº 255/03, se ha respetado la coherencia existente entre los “tipos” sindicales de la ley 23.551 y los “tipos” convencionales de la ley 14.250, asegurando la integridad conceptual entre la representación sindical, la capacidad convencional y la unidad técnica del instituto empleador); y
d. NOrTE debería acreditar las condiciones o circunstancias particulares que, por su finalidad distintiva o magnitud de los establecimientos involucrados en el ámbito pretendido, permitan evaluar la procedencia de la solicitud de personería gremial, por excepción al carácter único e integrado que constituye el instituto como empresa y al ámbito territorial natural del mismo configurado por todo el territorio nacional, ya que lo contrario podría suponer la admisión de un nuevo tipo de representación sindical, definido por establecimiento o grupo de establecimientos, no coincidente con el modelo sindical argentino cuyo diseño actual es receptado por la ley 23.551 y encuentra reflejo en el régimen de convenciones colectivas de trabajo.
Frente a los argumentos expuestos, esgrimidos oportunamente por la autoridad administrativa del trabajo, el tribunal de alzada, a través del voto del Dr. Zas, sostuvo:
a. que “resulta manifiestamente incompatible con la amplitud de la libertad sindical como derecho humano fundamental el supuesto carácter taxativo de la tipología del artículo 10 de la ley 23.551″, y asimismo, que “no resulta consistente con un sistema de plena libertad sindical la imposición estatal de una determinada estructura sindical o de un listado cerrado de tipos asociativos, pues estas cuestiones deben ser resueltas libre y democráticamente por los propios trabajadores en defensa de sus intereses”;
b. que el ámbito de representación respecto al cual NOrTE peticiona la concesión de la personería gremial está comprendido expresamente en el ámbito delimitado en la resolución en virtud de la cual la autoridad de aplicación le otorgó la inscripción gremial; en consecuencia, la decisión ministerial de rechazar aquella petición resulta manifiestamente contraria a la denominada teoría de los actos propios;
c. que nada obsta en el régimen de la ley 23.551 a que una asociación de actividad simplemente inscripta pretenda obtener la personería gremial respecto de un ámbito de representación comprendido expresamente en el ámbito delimitado en la resolución en virtud de la cual la autoridad de aplicación le otorgó la inscripción gremial; y,
d. que la calificación de sindicato de “sucursal o subempresa” o de “establecimiento o grupo de establecimientos” tampoco constituye un óbice para la petición de NOrTE, en tanto ese ámbito de representación resulta compatible con un criterio amplio en materia de libertad sindical como un derecho humano fundamental.
Por lo demás, es interesante destacar que, anticipando “la posible proyección al caso de las directivas establecidas en los artículos 29 y 30 de la ley de asociaciones sindicales”, la sentencia de la alzada declara, de oficio, la inconstitucionalidad de dichas normas con relación al caso concreto. Vale decir, que a los fines de evitar un dispendio judicial y en observancia de los principios de economía y celeridad procesal (71), el tribunal declara la inconstitucionalidad de la normativa que a todo evento podría suponer una valla para el sindicato en su acceso a la personería gremial.
Tal decisión, se sustenta en el profuso desarrollo argumental (cimentado sobre el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos) contenido en la sentencia, a la vez que remite expresamente a fallos dictados por la Sala IV, en cuanto a la validez sustancial de los mencionados artículos 29 y 30 de la ley sindical (72), analizados desde la perspectiva neoconstitucional que propone el tantas veces citado precedente “ATE”.
Por último, cabe memorar la sentencia de la Sala II, recaída en fecha 29/09/2011, en autos caratulados “Ministerio de Trabajo c. Unión de Aviadores de Líneas Aéreas s. Ley de Asociaciones Sindicales”(73).
En lo que ahora nos interesa —ya que el caso encierra también la problemática relacionada con la validez constitucional del artículo 29, LAS, cuyas aristas serán tratadas en el apartado respectivo—, trátase de un sindicato de oficio y simplemente inscripto (Unión de Aviadores de Líneas Aéreas —UALA—), cuyo agrupe alcanza a los pilotos de líneas aéreas argentinas, que peticionó la personería gremial exclusivamente sobre una empresa determinada (Austral Líneas Aéreas S.A.).
En este punto, el voto del Dr. Maza (que cuenta con la adhesión del Dr. Pirolo), concluye que la enunciación de los tipos sindicales previstos en el artículo 10 de la ley 23.551 según la actividad, el oficio o la empresa, no es taxativa, y que “nada impide que los trabajadores en ejercicio de su autonomía y libertad sindical elijan otras formas de agruparse (en tipos impuros o mixtos) siempre que presenten cierta homogeneidad de intereses y no reflejen una artificiosa atomización sindical mediante la adopción de criterios de agrupación absurdos o carentes de significación.” Con arreglo a tales argumentos, pues, el tribunal declara la viabilidad formal de la petición formulada por UALA, de conformidad con el criterio de interpretación amplio que postula, en cuanto a los tipos previstos en el artículo 10 de la ley 23.551.
Todos los casos aquí mencionados han tratado de tipos mixtos; vale decir, combinaciones entre los criterios que se encuentran aceptados en la norma (categoría/empresa; oficio/empresa; actividad/empresa).
Cabe preguntarse, pues, si a la luz de la interpretación amplia del mentado artículo 10, LAS, que ahora se propugna desde la jurisprudencia, resulta posible el agrupamiento de los trabajadores de acuerdo con criterios distintos a los allí enunciados; verbigracia, conforme a una orientación ideológica determinada, o de acuerdo con su afiliación política, o sobre un enucleamiento exclusivamente regional (con prescindencia de la actividad desarrollada por la empresa o la labor desempeñada por los trabajadores), por citar sólo algunos ejemplos de posibles agrupes.
Todo indica que sí. No hay argumentos jurídicos para sustentar una respuesta negativa. En cualquier caso, la limitación vendría dada por la homogeneidad de intereses del colectivo y la razonabilidad o significación del agrupe, tal como se desprende del fallo mencionado en última instancia.
VI. De la estructura sindical
Desde que la Corte Federal se pronunciara en “ATE”, en noviembre de 2008, y declarara la inconstitucionalidad del artículo 41, inciso a), de la ley 23.551, gran parte del debate suscitado en los foros académicos especializados en el derecho de las relaciones colectivas de trabajo tiene por objeto dilucidar si dicho precedente trae aparejado —como consecuencia mediata aunque ineludible— el quiebre del sistema diseñado por la ley 23.551 o si, por contrario, los efectos de dicha sentencia no afectan los cimientos del modelo.
En opinión de quienes adscriben a esta última postura, el sistema sindical se basa exclusivamente en la personería gremial, y mientras dicho instituto no sea blanco de crítica por parte de la Corte (y de los órganos internacionales de control cuya doctrina hace suya el máximo tribunal), la pervivencia del modelo sindical argentino no se encuentra amenazada.
Sin embargo, la personería gremial, en tanto aptitud jurídica reconocida al sindicato más representativo ha sido ya abordada en la suprema instancia, oportunidad en la cual los ministros de Corte —en concordancia con los órganos de control de OIT— han dicho que el sindicato que la ostente no podrá gozar de privilegios que excedan la prioridad de la representación en materia de negociación colectiva, consulta por las autoridades y designación de delegados ante los organismos internacionales. En esta inteligencia —y tal como ya se ha explicado más arriba— cualquier otro privilegio resultaría inconstitucional por afectación de la libertad sindical.
Aun reconociendo su relevancia en cuanto instituto característico del sistema jurídico diseñado por la ley 23.551, no parece que éste se asiente sólo sobre la personería gremial. Ello así, sin perjuicio de destacar que la reformulación democrática —esto es, en clave constitucional— de dicho atributo, dista mucho de la configuración actual prevista en la norma positiva.
Digo, entonces, que el sistema se erige también sobre la estructura sindical que la misma ley construye, en favor del sindicato de actividad. A esos fines, la emergencia real (vale decir, con derechos) de nuevos sindicatos pero de distinta tipología, aun acreditada su mayor representatividad(74), resulta prácticamente bloqueada en función de lo dispuesto en los artículos 29 y 30, LAS.
Las dos normas referidas en última instancia han sido observadas en forma reiterada a lo largo de las últimas dos décadas por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de OIT (75) y —en la casuística— por el Comité de Libertad Sindical de la misma organización de Estados.
La objeción, en ambos casos, tiene que ver con los obstáculos prácticamente insalvables que la ley impone al sindicato de empresa o al de oficio (categoría o profesión) a los fines de alcanzar la personería gremial. El primero de ellos, no podrá acceder a la personería si en su ámbito de actuación existe ya una organización gremial de actividad u oficio (artículo 29, LAS). Precisamente, el sindicato de oficio sólo podrá obtener la personería gremial si el sindicato preexistente de actividad no comprende la representación de dichos trabajadores, y además, si logra acreditar la existencia de “intereses sindicales diferenciados” (artículo 30, LAS); extremo éste de harto difícil comprobación si se tiene presente que, conforme al artículo 2º de la ley 23.551, el interés de cualquier sindicato es, precisamente, la defensa de los intereses de los trabajadores.
En una u otra hipótesis, la mayor representatividad objetiva (medida al menos, de acuerdo con las pautas del artículo 25, LAS) resulta sacrificada en el altar de la unicidad sindical (76), impuesta en favor del sindicato de actividad (con prescindencia, claro está, de su real implantación efectiva).
En lo que respecta al mentado artículo 30 de la ley sindical, el análisis acerca de su inconstitucionalidad fue abordado en los ya mencionados autos “Ministerio de Trabajo c. Asociación Sindical de Intérpretes Masivos s. Ley de Asociaciones Sindicales”, mediante sentencia dictada por la Sala IV (77) de la CNAT, en fecha 22/04/2010.
Allí, un sindicato “de actividad” (Sindicato Único de Trabajadores de Espectáculo Público y Afines de la República Argentina —SUTEP—) cuestionó la resolución ministerial de otorgamiento de personería gremial a un sindicato “de oficio” (Asociación Sindical de Intérpretes Masivos Indeterminados —ASIMI—), con arreglo —entre otras cuestiones de forma y de fondo— a la falta de cumplimiento de los recaudos previstos en el artículo 30, LAS.
En fallo dividido, los magistrados resolvieron hacer lugar (parcialmente) al planteo recursivo, por aplicación de los artículos 25 y 28 de la ley sindical, cuyos extremos de cumplimiento no fueron debidamente acreditados en la especie (78). No obstante, y en lo que aquí interesa, los jueces se pronunciaron de modo unánime en favor de la inconstitucionalidad del artículo 30, LAS, por violación de lo dispuesto en el Convenio núm. 87 de OIT (79), y con expresa remisión a los criterios, recomendaciones y observaciones particulares de la Comisión de Expertos de dicha organización internacional.
En el mismo andarivel se inscribe otra sentencia de la Sala IV (80), pero referida ahora a la invalidez sustancial del artículo 29 de la ley 23.551 (81).
En esta ocasión, se trató de un sindicato “de empresa” (Asociación del Personal de la Universidad Católica de Santa Fe —APUC—) que afiliaba en su ámbito de actuación específica al 80% de los trabajadores de la universidad empleadora, y que pretendía disputarle la personería gremial a otro sindicato (pero) “de actividad” (Unión de Trabajadores de Entidades Deportivas y Civiles —UTEDYC—) que carecía absolutamente de afiliados en ese mismo espacio.
Para más, la organización gremial peticionante (APUC) tenía sobradamente acreditada su actuación sindical concreta en ese ámbito, a través de la suscripción de un convenio colectivo de trabajo con la representación patronal. Vale decir, que la representatividad del sindicato, acreditada con holgura dentro del universo de representación en disputa, también había sido reconocida por el empleador, al menos, a los fines de la negociación colectiva.
Por cierto, y no obstante los datos expuestos, fue la negativa al otorgamiento de la personería gremial por parte de la autoridad administrativa (con base, claro, en la letra del artículo 29, LAS) el hecho desencadenante que motivó el recurso judicial de la APUC.
El caso es particularmente interesante, pues da cuenta de una situación de hecho por demás evidente que desnuda las serias incongruencias que presenta el sistema legal respecto de las normas de orden superior, ya no desde una perspectiva científico jurídica sino desde un prisma fáctico y objetivo.
Es que, cuando el debate acerca del modelo sindical se aparta del análisis jurídico (82), los cuestionamientos adquieren ribetes de orden sociológico-antropológico, sustentados en la declamada conveniencia de mantener un esquema legal cimentado, presuntamente, sobre pautas históricas, culturales y estratégicas que hacen a la fortaleza del movimiento obrero. En este razonamiento, la juridicidad debe ceder ante la funcionalidad, si de lo que se trata es de sostener un sistema que sirva a la defensa de los intereses de los trabajadores.
El problema radica en que —a decir verdad—, no hay prueba empírica acerca de la efectividad y/o eficacia de la regulación legal vigente en orden a satisfacer acabadamente tales intereses; por el contrario, en las condiciones actuales, es el propio régimen sindical el que ignora (o mejor dicho, descarta) la voluntad de los trabajadores cuando se trata de constituir y utilizar las herramientas que, según éstos, mejor sirvan (o resulten más convenientes) a esos fines.
Precisamente, el informe elaborado por el Fiscal General ante la CNAT, que precede a la sentencia definitiva recaída en el fallo que aquí se aborda, destaca la “intensidad de representación” de la APUC, cuya verificación acreditada en el expediente hace a la legitimidad de su pretensión.
Legitimidad de representación —en suma— anclada a la implantación sindical efectiva que, en este caso, viene a consolidar la argumentación científica y demuestra, en concreto, el desenfoque del sistema también desde una perspectiva extrajudicial.
Completa esta reseña, finalmente, la sentencia recaída en los ya mencionados autos “Ministerio de Trabajo c. Unión de Aviadores de Líneas Aéreas s. Ley de Asociaciones Sindicales”, que refuerza la argumentación jurídica expuesta mediante la declaración de inconstitucionalidad del artículo 29, con base en la norma internacional, la doctrina de la Corte, y remisión al precitado fallo “APUC” de la Sala IV.
VII. Del derecho a la negociación colectiva
El artículo 10 de la denostada —con razones— ley 25.250 (83), de mayo de 2000, introdujo en el texto de la ley 14.250 una saludable modificación que perdura en esta última (actual artículo 22 del texto ordenado por decreto 1135/2004), por disposición del artículo 18 de la ley 25.877 (84), consistente en la participación de los delegados de personal en la unidad de negociación del convenio colectivo “de empresa”; requisito ineludible cuyo incumplimiento impide su correcta integración.
Vale decir que su inobservancia, en tanto recaudo estructural formal que tributa a la configuración legal del órgano (unidad de contratación), afecta la legitimidad y validez del producto (convenio colectivo), impidiendo por tanto, la registración u homologación del mismo (85) y el efecto normativo propio que tales intervenciones administrativas llevan aparejado.
De modo tal que, los delegados (hasta un número máximo de cuatro) deben integrar la representación gremial que conforma la unidad de contratación, conjuntamente con los representantes designados a tal fin por el sindicato.
Se trata de una reforma legal interesante, que tiene por objeto democratizar las relaciones de trabajo, ubicando en la mesa de negociación colectiva a los propios trabajadores que luego serán destinatarios directos del producto allí consensuado, a la vez que promueve una mayor participación y una fluida circulación de la información desde y hacia las bases del colectivo, situadas precisamente, en el establecimiento.
Claro que, los efectos del fallo “ATE” también han alcanzado a la negociación colectiva. Veamos:
En primer lugar, y siempre en el nivel de la empresa, es posible que el sector gremial que conforma la unidad de contratación se encuentre integrado —ahora— por representantes que pertenezcan a distintos sindicatos. Vale decir, que el delegado de personal que participa en la negociación del convenio puede ser afiliado a un sindicato distinto de aquel que se encuentra habilitado a tal fin.
Es que, en la medida en que la posibilidad de acceder al cargo de delegado de personal ya no se encuentra condicionada por la afiliación al sindicato con personería gremial ni a la necesaria participación en el comicio convocado por éste, puede válidamente configurarse la hipótesis de que el delegado gremial, representante del colectivo de trabajadores que se desempeñan en el establecimiento, no revista a su vez, la condición de representante del sindicato que tiene la potestad legal de negociar colectivamente.
Por caso, bien podría darse el supuesto de un trabajador ungido delegado de personal y afiliado a un sindicato simplemente inscripto que deba concurrir a la negociación colectiva de empresa junto con los representantes de la asociación sindical que ostenta personería gremial.
Sobre el particular, es oportuno recordar que el artículo 5º de la ley 23.546 establece que a falta de unanimidad en el seno de la representación de una de las partes en la negociación colectiva, prevalecerá la posición de la mayoría de sus integrantes. La solución luce razonable; sin embargo el espíritu democrático que anida en la norma podría transformarse en mera ilusión si tenemos presente que el artículo 17 de la ley 14.250 limita a cuatro la cantidad máxima de delegados de personal que se encuentran facultados para participar en la negociación (cualquiera sea el número de trabajadores comprendidos en su ámbito de aplicación), pero no restringe en modo alguno la cantidad de representantes que podrían hacerlo en nombre del sindicato. De suerte que, el mandato que ejercen los delegados podría quedar diluido dentro de una representación más vasta que lo absorba aún cuando, quizás, pueda no expresar o coincidir con su interés concreto.
En otro plano, “ATE” impacta sobre la interlocución sindical por cuanto consiente algo más que la participación vicaria que el inciso b. del artículo 23, LAS, reserva al sindicato simplemente inscripto(86).
En efecto, de modo más amplio, la doctrina que hace suya la Corte en el citado precedente, reconoce el derecho a la negociación colectiva de toda asociación sindical, sin perjuicio de la prioridad que a tal efecto, puede reconocérsele al sindicato más representativo.
No sería descabellado sostener, entonces, el derecho que ostenta el sindicato simplemente inscripto de promover la negociación colectiva cuando (sin justificación alguna) la misma no es activada por la asociación que ostenta la personería gremial, o cuando existen temas que atañen a las condiciones de trabajo y que resultan sistemáticamente postergados de la negociación (aun contra la voluntad de los propios trabajadores expresada, por ejemplo, en una asamblea sindical), o cuando, incumpliendo la legislación vigente, las partes originarias de la negociación omiten considerar e incorporar al convenio, cuestiones allí previstas con carácter obligatorio y en beneficio de los trabajadores (87).
VIII. Del derecho de huelga
El derecho de huelga es corolario indisociable del derecho de sindicación protegido por el Convenio núm. 87 (88). En otras palabras, no podría predicarse de un sistema de relaciones colectivas del trabajo su conformidad con la libertad sindical, si el mismo circunscribe el reconocimiento del derecho de huelga sólo a determinados sindicatos.
La ley 23.551, en su artículo 5º, reconoce el derecho de huelga en cabeza de la asociación sindical, sin hacer mención acerca de su representatividad. No obstante, y más adelante en su articulado, la ley parece restringir el reconocimiento del derecho de huelga (representación del interés colectivo) al sindicato que cuenta con simple inscripción, pero sólo cuando no hubiere en su ámbito de actuación otro colectivo que cuente con la personería gremial (art. 23). Finalmente (y todo dentro del mismo texto, en el colmo de la esquizofrenia legislativa), el derecho de huelga aparece reconocido con exclusividad hacia el sindicato que ostenta personería gremial (art. 31).
A su turno, la ley 14.250 circunscribe el régimen de negociación colectiva allí previsto, sólo en favor del sindicato que posee personería gremial (lo que no significa, claro está, que aquel sindicato que carece de dicho atributo no pueda negociar colectivamente con prescindencia de esa normativa).
Por contrario, la ley 14.786, que regula el procedimiento administrativo aplicable a los conflictos colectivos de trabajo, no hace distinciones entre sindicato con personería gremial o simplemente inscripto. Sus disposiciones pueden ser aplicables por igual a toda asociación profesional de trabajadores, sin entrar a considerar la representatividad de la que se encuentre investida. Lo mismo sucede con el artículo 24 de la ley 25.877, que regula la huelga en los servicios esenciales. Ambas normas reconocen el derecho de huelga de la parte que decida implementar la acción de autotutela, con prescindencia de los atributos formales o calidades específicas de las que se encuentre ungida.
Vale decir, que la normativa legal de regulación de la huelga no limita su alcance a medidas de fuerza adoptadas por organizaciones sindicales determinadas, de acuerdo con una tipología específica o conforme a una representatividad calificada.
Ello luce adecuado desde el punto de vista constitucional, ya que recepta con la debida amplitud el reconocimiento del derecho de huelga en cabeza de los gremios (artículo 14 bis, CN), comprendiendo dentro de dicho vocablo al colectivo de trabajadores, organizados o no a través de un sindicato formal reconocido por el Estado (89).
Tal interpretación, esgrimida por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en el fallo “Leiva, Horacio y otros c. Swift Armour S.A.”(90), se encuentra en línea, a su vez, con la doctrina de los órganos de control de OIT (91) y con el artículo 11, numeral 1º, de la Declaración Sociolaboral del Mercosur, que reconoce el derecho de huelga en favor de todos los trabajadores y las organizaciones sindicales (92).
Esta postura —que cuenta con ilustres antecedentes en nuestra doctrina (93)— fue también sustentada por el “Grupo de Expertos en Relaciones Laborales”(94) en el informe culminado en el mes de junio de 2008 (y publicado ese mismo año), a través del cual se propuso la siguiente fórmula: “Debe considerarse con amplitud el sujeto activo de la huelga comprendiendo inclusive a la coalición y al gremio, concebido este último como trabajadores que se desempeñan en una misma actividad con intereses comunes, aunque no estén organizados institucionalmente”(95).
En contra de dicha hermenéutica se postula la corriente doctrinaria (96) y jurisprudencial (97) que sostiene, fundamentalmente, que en virtud de lo dispuesto en el inciso a) del artículo 31 de la ley nº 23.551, la titularidad de la huelga recae exclusivamente en el sindicato jurídicamente organizado, que ostenta además, la personería gremial.
Sin embargo, y al menos en lo que respecta a la titularidad sindical de la huelga, la cuestión parece encontrarse zanjada, a la luz de la jurisprudencia del Alto Tribunal sentada en los —reiteradamente— citados fallos “ATE” y “Rossi”. Cierto es que, dichos pronunciamientos no se abocan en forma directa al tratamiento de la titularidad de la huelga, sin embargo también es verdad que los jueces de la Corte determinan —con arreglo a la doctrina de la CEACR de OIT—, cuáles son los privilegios que pueden ser reconocidos al sindicato más representativo, sin afectar la libertad sindical.
Como no podía ser de otro modo, el derecho de huelga no integra el elenco de privilegios que válidamente pueden serle reconocidos al sindicato con personería gremial. Y, si no es admisible que la huelga sea un privilegio del sindicato con personería gremial, tampoco lo es —con más razón— que aquélla sea considerada resorte exclusivo de éste.
IX. Colofón
La unidad sindical es deseable en cuanto opción estratégica decidida por los trabajadores en aras de concretar sus intereses. Tributa a la efectividad y eficacia de la acción gremial; la unión —claro— hace la fuerza (98).
Sin embargo (y por las mismas razones instrumentales aludidas), la unidad sindical no es un valor en sí mismo. Por tanto, toda situación de monopolio impuesta por vía legal se halla en contradicción con el principio de la libertad de elección (99) y por ende, con la libertad de organización sindical. Es éste un principio inveterado al que recurren con frecuencia los órganos de control de la OIT y al que acudió también la Corte Suprema de Justicia de la Nación al fallar primero en “ATE” y luego en “Rossi”.
Ni el Comité de Libertad Sindical ni la Comisión de Expertos de OIT, ni tampoco la Corte Federal, hacen de la pluralidad un dogma o una obligación. Expresan, eso sí, que la pluralidad debe ser posible y que tal opción es materia reservada con exclusividad a los propios trabajadores. A ello apunta la intervención de la Corte y a tal postulado tributan, también, los pronunciamientos de la alzada a los que aquí se ha pasado revista.
El empecinamiento en mantener un esquema monopólico, que reconozca derechos sólo al sindicato con personería gremial, ha llevado a la administración al absurdo de dictar una norma (100) cuya (loable) finalidad no es otra que la fiscalización del trabajo no registrado a través de “controladores laborales” designados por el sindicato, pero sólo si éste reviste personería gremial (como si el flagelo del trabajo “en negro” no fuera también preocupación del sindicato simplemente inscripto, o como si el aporte que éste pudiera efectuar a tal fin no resultase necesario en el contexto de altas tasas de informalidad que hace ya varios años viene padeciendo nuestro país).
También a contramano de la jurisprudencia analizada, el muy reciente decreto 14/2012 se obstina en reconocer el derecho de retención en nómina de la cuota sindical sólo al sindicato con personería gremial, al modo que lo prescribe el artículo 38 de la ley nº 23.551, cuya inconstitucionalidad luce patente a la hora actual.
En el nivel confederal, la falta de pronunciamiento de la administración laboral respecto de la representatividad de la Central de Trabajadores de la Argentina (CTA) mediante la concesión de la personería gremial solicitada hace ya más de siete años (101) resulta a esta altura inexplicable, al menos desde una perspectiva jurídica. Tal omisión ha llevado a que la CEACR de OIT se exprese recientemente (102), expresando que “deplora el largo tiempo transcurrido (…) sin que la autoridad administrativa se haya pronunciado en relación con el pedido de personería gremial de la CTA…”.
No obstante las cuentas que aún siguen pendientes, es innegable que el cuadro de situación del sindicato simplemente inscripto ha variado sustancialmente.
Por caso, su ingreso a la empresa, a través del delegado de personal, le permite desplegar un plan de acción pegado al terreno (103), vale decir, sobre el lugar de trabajo.
En tal ilación, la inconstitucionalidad decretada sobre el artículo 41, inciso a, de la ley 23.551, deriva en el derecho que ahora puede ejercer todo sindicato, a través de sus representantes en el establecimiento, de verificar la aplicación de la normativa legal o convencional y participar en las inspecciones que disponga la autoridad del trabajo a tal fin; de reunirse periódicamente con el empleador o quien éste designe al efecto; y de presentarle reclamaciones de sus representados (con autorización previa del sindicato); todo ello, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 43, LAS.
Del mismo modo, y de acuerdo al artículo 44 del mencionado cuerpo legal, el delegado del sindicato que no posee personería gremial también deberá tener asignado un lugar para el desarrollo de sus tareas gremiales y gozará de un crédito horario retribuido a tal efecto.
El delegado de personal, así como cualquier otro trabajador que ostente un cargo electivo o representativo dentro de una organización gremial cualquiera sea su grado de representatividad, cuenta ahora, con la tutela sindical que se expresa a través de los artículos 48, 50 y 52, LAS.
Visto siempre desde un prisma constitucional anclado en la doctrina cimera de la Corte, no hay ya obstáculos en cuanto a la tipología que decida adoptar el sindicato al momento de su constitución, ni resisten las trabas legales que impedían al sindicato más representativo, cualquiera sea su estructura, acceder a la personería gremial.
Ha cedido la exclusividad que en materia de negociación colectiva la regulación legal reserva al sindicato con personería gremial. Y, luego de lo dicho por la Corte en “ATE”, no hay dudas acerca de la amplitud del derecho de huelga, cuya titularidad excede, con mucho, al sindicato más representativo.
Desde este enfoque, el debate acerca de la sobrevivencia del modelo sindical parece más bien semántico o de mera gradación subjetiva; así, la magnitud que el intérprete le asigne a las mutaciones que ha sufrido el sistema de normas decantarán en una u otra opinión.
Es claro, empero, que el mantenimiento de la legislación sindical en las condiciones actuales no resulta funcional a los intereses de los trabajadores, y ello, por sí solo, debería motivar la intervención de los poderes normativos.
La doctrina y jurisprudencia que aquí se ha reseñado es una clara interpelación en tal sentido?
- Ponencia oficial presentada en el “XIX Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, organizado por la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (AADTySS), Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 10, 11 y 12 de mayo de 2012.
(1) ERMIDA URIARTE, Oscar, Sindicatos en Libertad Sindical, Fundación de Cultura Universitaria (FCU), 2º edición, Montevideo, 1991, p. 66.
(2) La versión más radicalizada de la huelga, esto es, la huelga puramente política dirigida a remover los poderes públicos constituidos, a través de una rebelión en masa, pertenece —en la poética alusión de Romagnoli— a la infancia del derecho sindical: cuando la sociedad estaba dividida en dos y cada uno de los contendientes buscaba la extinción del otro con la convicción de que la sociedad obtendría de ello grandes ventajas (ROMAGNOLI, Umberto, La concertación social en Europa: Luces y sombras, en Trabajadores y Sindicato, GPS, Madrid, 2006, p. 152/153). En la hora actual, en cambio, la huelga se desarrolla intrasistémicamente; es decir, conforme un marco de regulación que no sólo la acepta sino que la garantiza, pero siempre dentro de ciertos límites.
(3) Las garantías primarias consisten en obligaciones (de prestación) o prohibiciones (de lesión) que se corresponden con las expectativas negativas o positivas de los derechos. Las garantías secundarias, en cambio, son las obligaciones de reparar o sancionar judicialmente las lesiones de los derechos, es decir, las violaciones de sus garantías primarias (cfr. FERRAJOLI, Luigi, Derechos fundamentales, en VV.AA., Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001, p. 26).
(4) Vid. artículo 3.2 del Convenio núm. 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y artículo 6º de la ley 23.551, entre otros.
(5) Constitución de la OIT (1919), Declaración de Filadelfia de la OIT (1944), y Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998).
(6) Cfr. RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Astrea, Buenos Aires, 2000; y ETALA, Carlos A., Derecho colectivo del trabajo, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 356, entre muchos otros.
(7) Observaciones de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) y decisiones del Comité de libertad Sindical (CLS).
(8) Es indiscutible la obligatoriedad que revisten las observaciones de la CEACR (vgr. VON POTOBSKY, Geraldo, La jurisprudencia de los órganos de control de los instrumentos internacionales – el caso del Convenio nº 87 de la OIT sobre la libertad sindical, DT, 2006-B; y BEAUDONNET, Xavier, La utilización de las fuentes universales del derecho internacional del trabajo por los tribunales nacionales, DT, 2006-B, entre otros); sin embargo, no ocurre lo mismo con relación a la decisiones del CLS. Acerca de éstas, Bronstein opina que si bien merecen un “altísimo respeto”, no son “jurídicamente obligatorias” (BRONSTEIN, Arturo, La libertad sindical y el fallo de la Corte: ¿qué puede pasar ahora?, DT, 2008-B, p. 1074). Es que, las decisiones del CLS versan sobre casos tópicos, de allí su alegada relatividad. No obstante, el propio comité tiene dicho que, aún cuando al examinar una queja se observa la situación del país atendiendo a factores como la historia de las relaciones del trabajo en la administración pública, el entramado social y el contexto económico, los principios de la libertad sindical se aplican indistintamente y sin distingos a todos los países (Oficina Internacional del Trabajo, OIT, La Libertad Sindical, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Quinta Edición (revisada), Ginebra, 2006, párrafo 10). Sea como fuere, las objeciones que ha recibido la regulación sindical argentina desde la OIT han provenido simultáneamente y con igual tenor y énfasis, de ambos órganos de control (CEACR y CLS), razón por la cual, la distinción apuntada carece de interés práctico en el caso argentino.
(9) Sobre la interpretación y aplicación de la norma internacional de acuerdo a la prescriptiva contenida en el art. 75 inc. 22 CN, la Corte Suprema de Justicia de la Nación posee una doctrina clara y consolidada a partir del fallo “Giroldi, Horacio David y otro s. Recurso de casación”, de fecha 07/04/1995.
(10) CSJN, “Recurso de hecho – Asociación de Trabajadores del Estado c. Ministerio de Trabajo s. Ley de Asociaciones Sindicales”, de fecha 11/11/08 (S.C.A., 201, L.XL; Fallos: 331:2499).
(11) En la actualidad, los jueces del trabajo suelen abundar en referencias a los criterios, principios y decisiones de los órganos de control de OIT para fundar sus sentencias; toda ocasión luce propicia para ratificar la validez de dicha doctrina y su calidad condicionante de la validez de la norma legal. Es bueno que así sea; precisamente por ello ha bregado gran parte de la doctrina más encumbrada y progresista del laboralismo argentino. Sin embargo, es justo recordar que antes de que la Corte se expidiera en “ATE”, eran pocas las voces que, desde el fuero laboral, defendían la trascendencia de ese rico bagaje doctrinario. Vaya como ejemplo el voto en solitario del Dr. De la Fuente, en CNAT., sala VI, “Asociación del Personal Superior del Congreso de la Nación c. Ministerio de Trabajo s. Ley de Asociaciones Sindicales”, de fecha 26/04/2005; cuya sustanciación, en instancia de Corte, derivó abstracta en función del oportuno acuerdo pactado entre los gremios en disputa (se discutía en esos autos la in/constitucionalidad del artículo 30 de la LAS, para posibilitar el acceso a la personería gremial de un sindicato de categoría, no obstante la reticencia de la organización gremial de actividad preexistente. Fue precisamente ésta última la que, anticipando una posible sentencia en contra por parte del Alto Tribunal, reconoció la aptitud jurídica del sindicato peticionante, con el alcance previsto en la Res. 255/03).Más recientes, pero también sustentadas en la norma internacional y los pronunciamientos de los órganos de control de los Tratados, vid.: CNAT, sala V, “Parra Vera, Máxima c. San Timoteo S.A. s. Acción de Amparo”, de fecha 14/06/2006; y sala II, “Alvarez, Maximiliano y otros s. Cencosud S.A. s. Acción de Amparo”, de fecha 26/06/2007, confirmado por la CSJN (por mayoría) en fecha 07/12/2010.
(12) No obstante su vigencia efímera (escasos 5 meses), podría atribuírsele al decreto 2669/43 el perfil tipológico, ceñido a la profesionalidad, que luego adoptarían las regulaciones sucesivas respecto de esta cuestión. Sobre este mismo tema volveré más adelante al analizar la jurisprudencia reciente, relativa a la interpretación constitucional del artículo 10 de la ley 23.551.
(13) Según surge del juego armónico de los arts. 23 y 31 de la Ley de Asociaciones Sindicales (LAS), cuando hubiere una asociación profesional con personería gremial, ésta ostenta el monopolio de la representación de los intereses colectivos de los trabajadores comprendidos en el ámbito de su personería gremial; lo cual significa que si existiere también, una asociación profesional simplemente inscripta que afilia a esos trabajadores representados monopólicamente por la otra, no puede representar colectivamente, ni ante el Estado, ni ante los empleadores, a sus propios afiliados (LOPEZ, Justo, Libertad Sindical, en VV.AA., Derecho Colectivo del Trabajo, La Ley, Buenos Aires, 1998, p. 192).
(14) Respecto del derecho de huelga, su tratamiento legal y alcance, se formularán algunas referencias en el apartado respectivo.
(15) LOPEZ, Justo, Libertad Sindical, cit., p. 193.
(16) GOLDIN, Adrián, La Corte Suprema de Justicia de la Nación y el monopolio sindical, La Ley on line, edición especial, noviembre de 2008.
(17) Recuérdese que el procedimiento implementado por el art. 28 LAS para determinar cuál es el sindicato más representativo, se lleva a cabo sobre afiliados cotizantes durante un período mínimo y continuado de 6 meses al momento de solicitar la personería. Por tanto, el carácter de cotizante reviste especial trascendencia y la ventaja con la que corre el sindicato con personería gremial en este aspecto (quien puede acreditar tal condición sin inconvenientes, ya que la cuota se descuenta invariable y obligatoriamente mes a mes y ello se puede acreditar fácilmente mediante planilla de salarios extendida por los empleadores) no es nada desdeñable. Las tasas de morosidad en el pago de la cuota sindical en el caso de las organizaciones con simple inscripción son altas; no son pocos los casos en los que el sindicato peticionante de la personería gremial posee mayor cantidad de afiliados que aquél que la ostenta, pero fracasa al momento de acreditar la calidad de cotizantes de aquellos.
(18) Verbigracia, el conflicto suscitado durante el año 2009 en la empresa Kraft Foods Argentina S.A. resulta, en sus múltiples aristas, revelador de la ineficacia y el desenfoque del régimen sindical argentino para canalizar la representación de los derechos e intereses de los trabajadores. En la especie, el sindicato con personería Gremial (Sindicato Trabajadores de Industria de la Alimentación) devino en una representación sólo formal que primero ignoró y luego obturó el reclamo del colectivo desde la base misma de construcción de su representatividad, soslayando que —en palabras de Rial y Simon— “el poder (…) basado en la mayor representatividad viene de abajo para arriba y no a la inversa” (RIAL, Noemí y SIMON, Julio, Problemas actuales en la negociación colectiva, DT, 2006-A, p. 805). Tal precedente dejó al descubierto, además, las deficiencias democráticas que presenta el desbordado sistema sindical y las patologías propias que dicha regulación legal consiente. Por lo demás —y tal como apuntara Luis Campos durante un intercambio de correo electrónico con quien esto escribe— el conflicto desplegado en Kraft no fue sino una muestra de una disputa mucho más amplia que existe al interior del sindicato de la alimentación y que enfrenta a éste con comisiones internas conducidas por partidos de izquierda (Felfort, Pepsico) o grupos independientes (Arcor). También paradigmático resultó el caso de los trabajadores del servicio de transporte subterráneo de pasajeros organizados en la Asociación Gremial de Trabajadores del Subterráneo y Premetro, cuya inscripción gremial debió ser finalmente ordenada judicialmente por la sala IX de la CNAT., mediante sentencia dictada en fecha 14/09/2010, en autos caratulados “Asociación Gremial de Trabajadores del Subterráneo y Premetro c. Ministerio de Trabajo s. Ley de Asociaciones Sindicales”.Seguramente sin tanta prensa como la que rodeó los casos mencionados, pero trascendentes y de mucha gravedad algunos de ellos, resultaron los conflictos de representatividad que a título ejemplificativo se enuncian: a. choferes de colectivo de Ushuaia y UTA (2006), organizados finalmente como seccional de la UCRA; b. trabajadores del Lavadero Virasoro S.A. y UOETSYLRA (2007), rechazados por este último durante un conflicto laboral y despedidos todos los activistas involucrados; c. trabajadores de ATILRA (2008), cuyo saldo incluyó un muerto, el descabezamiento de la conducción local y la fragmentación de la seccional Rosario; d. trabajadores de la construcción de la provincia de Chubut (ligados a la industria petrolera) y UOCRA (2010/11/12), en virtud del cual aquéllos funcionan con absoluta independencia de ésta; e. trabajadores petroleros del norte de Santa Cruz y la Federación de la actividad (2011), cuya disputa de representatividad vertical finalizó con la intervención del sindicato de base por parte de la organización de grado superior; entre muchos otros.
(19) CSJN, “Juárez, Rubén F. c. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social – Dirección Nacional de Asociaciones Sindicales”, de fecha 10/04/1990 (Fallos: 313:433).
(20) Vgr. CNAT, sala IV, “Lista Celeste Asociación Argentina de Aeronavegantes c. Junta Electoral Asociación Argentina de Aeronavegantes y otro s. Acción de amparo”, de fecha 22/12/2009; e ídem “Central de Trabajadores de la Argentina c. Junta Electoral Nacional de la CTA s. Acción de amparo”, de fecha 13/07/2011.
(21) OIT, La Libertad Sindical, cit., párrafo 431.
(22) Me estoy refiriendo a la “Comisión de Garantías” prevista en el artículo 24 de la ley 25.877, cuyo funcionamiento se encuentra reglamentado mediante decreto nº 272/06 y su integración dispuesta a través del decreto nº 362/10.
(23) Entendido este como un esquema estructural propio (cfr. CORTE, Néstor T., El Modelo Sindical Argentino, 2º ed. actualizada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 13/14).
(24) O, con mayor rigor científico, “divergencias infraconstitucionales”, al decir de Gianibelli y Zas (GIANIBELLI, Guillermo y ZAS, Oscar, Estado social en Argentina: modelo constitucional y divergencias infraconstitucionales, en revista Contextos, nº 1, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997.
(25) Me refiero, claro está, a la reforma constitucional operada en ese año.
(26) En efecto, en la doctrina de la CEACR receptada expresamente por la Corte Suprema, el sindicato más representativo posee prioridad en materia de representación en la negociación colectiva, consulta por las autoridades y designación de delegados ante los foros internacionales, lo que viene a significar —va de suyo— que se encuentra admitida la posibilidad de que otro sindicato que no ostente dicha aptitud, acceda a cualquiera de esas instancias, si bien no de manera prioritaria, al menos secundaria, subsidiaria o complementariamente. En consecuencia, la exclusividad que el artículo 31 de la ley 23.551 propugna en favor del sindicato con personería gremial, excede los privilegios que tanto la Corte como el órgano de control de OIT admiten que sean reconocidos al sindicato más representativo y resulta, por tanto, violatoria de la libertad sindical (vid. TRIBUZIO José E., El fallo “ATE” y la reconfiguración constitucional de la representación sindical en el lugar de trabajo, RDL, Número extraordinario, 2009, p. 228).
(27) “El Comité indicó que en diversas oportunidades, y en particular a propósito de la discusión del proyecto de Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, la Conferencia Internacional del Trabajo había evocado la cuestión del carácter representativo de los sindicatos y admitido, hasta cierto punto, la distinción que a veces se hace entre los diferentes sindicatos de acuerdo con su grado de representatividad. La Constitución de la OIT, en el párrafo 5 del artículo 3, consagra la noción de organizaciones profesionales más representativas. Por consiguiente, el Comité estimó que el simple hecho de que la legislación de un país establezca una distinción entre las organizaciones sindicales más representativas y las demás organizaciones sindicales no debería ser en sí criticable. Sin embargo, es necesario que una distinción de este género no tenga como consecuencia conceder a las organizaciones más representativas —carácter que se deriva de un número más elevado de afiliados— privilegios que excedan de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, consultas con los gobiernos, o incluso en materia de designación de los delegados ante organismos internacionales. En otras palabras, tal distinción no debería tener por consecuencia el privar a las organizaciones sindicales que no hayan sido reconocidas como las más representativas, de los medios esenciales para defender los intereses profesionales de sus miembros ni del derecho de organizar su gestión y su actividad y de formular su programa de acción, previsto por el Convenio núm. 87.” (OIT, La Libertad Sindical, cit., párrafo 346; cursiva agregada).
(28) CNAT., sala V, “Ministerio de Trabajo c. Asociación Gremial Obreros y Empleados del CEAMSE s. Sumario”, de fecha 17/04/2009 (sent. 94049, expte. 20885/05).
(29) “…Estas objeciones no pueden ser desatendidas por los jueces, pues, en ausencia de recurso ante la Corte Internacional de Justicia, las observaciones de la CEACR son jurídicamente tan obligatorias en el derecho nacional como lo puede ser el texto mismo del convenio”, del voto del Dr. Guisado en los autos individualizados en la nota anterior, con cita en BRONSTEIN, Arturo, La libertad sindical…, cit., p. 1071.
(30) OIT, La Libertad Sindical, cit., párrafo 340.
(31) OIT, La Libertad Sindical, cit., párrafo 354.
(32) OIT, La Libertad Sindical, cit., párrafo 346.
(33) Vid. en especial, RDL, Número extraordinario, 2009: ACKERMAN, Mario, Una vez más, lo dicho por la Corte trasciende lo resuelto, p. 63; RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, Una sentencia trascendente y una ley que entra en crisis, p. 179; SIMON, Julio César, Crónica de un final anunciado. El caso “ATE”, p. 71; GARCIA, Héctor O., La representación sindical en el lugar de trabajo a partir del fallo ATE: Muchas preguntas y algunas respuestas, p. 145; y RAMIREZ, Luis Enrique, “ATE c/Ministerio de Trabajo”: un misil bajo la línea de flotación del modelo sindical argentino”, p. 185. Véase, asimismo, Colección Temas de Derecho Laboral nº 6, Representación sindical en la empresa, GARCIA VIOR, Andrea (coord.), Errepar, Bs. As., 2010, especialmente los trabajos de: ALVAREZ, Eduardo, Apuntes y reflexiones acerca del fallo “ATE c/Estado Nacional”, p. 29 y ss.; CARCAVALLO, Esteban, Posibles implicancias e interrogantes que plantean recientes definiciones judiciales en materia de libertad sindical, p. 55; y CIAMPA, Gustavo Adrián, La representación sindical en la empresa y el fallo “ATE”, p. 89.
(34) Es claro, empero, que el decisorio desactiva simultáneamente, el dispositivo contenido en el segundo párrafo del inciso a) de la norma, ya que la potestad residual del sindicato simplemente inscripto de convocar a elección de delegados cuando no existiere en el ámbito de la empresa un sindicato con personería gremial, carece ya de aplicabilidad, atento la apertura constitucional que propicia la decisión pretoriana.
(35) La CEACR se pronuncia en favor de la abstención de las autoridades públicas, de toda intervención que tienda a entorpecer el ejercicio de la autonomía sindical, respecto de la elección de sus representantes. En tal sentido, considera que la imposición de condiciones de elegibilidad, tales como la pertenencia a la profesión (o empresa), así como la pertenencia sindical, pueden obstaculizar el derecho de las organizaciones de elegir libremente a sus representantes. Sin embargo, esos señalamientos deben apreciarse en el contexto que el propio órgano de control describe. Así, las condiciones de elegibilidad a las que refiere la CEACR resultan incompatibles con la libertad sindical, cuando disposiciones de esa índole impidan ocupar un cargo gremial a personas que trabajan a tiempo completo en el sindicato y no en la profesión o en la empresa (hipótesis ésta que no se podría configurar en nuestro sistema, dada la naturaleza y funcionalidad del delegado de personal), o en aquellas legislaciones (distintas a la nuestra) en las que el despido de un representante gremial resulta eficaz para extinguir el vínculo, toda vez que ello acarrea la pérdida de la calidad de dirigente sindical (vid. Sumario nº 112 y cc., Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de convenios y Recomendaciones; “Libertad sindical y negociación colectiva”, OIT, Conferencia Internacional del Trabajo, 81ª reunión, OIT, Ginebra, 1994).
(36) Hago esta aclaración, por cuanto no hay en el fallo referencia alguna hacia la problemática aquí planteada o las posibles interpretaciones que puedan efectuarse sobre lo resuelto por la Corte en “ATE”. Por el contrario, se da absolutamente por sentado (así lo sugiere la ausencia de debate apuntada) que la inconstitucionalidad el artículo 41, LAS, importa la posibilidad de que cualquier trabajador, aun sin afiliación sindical alguna (de hecho, tal es el caso de la trabajadora alcanzada por la declaración de certeza), pueda acceder a la delegación sindical.
(37) Entendido éste como el procedimiento legal (art. 59, LAS) creado a los fines de resolver un conflicto intersindical de derecho que enfrenta a dos sindicatos con personería gremial, en virtud del cual se habrá de determinar cuál es el sindicato que representa válidamente a un universo dado de trabajadores.
(38) ALVAREZ, Eduardo, Apuntes y reflexiones acerca del fallo “ATE c/Estado Nacional”, en GARCIA VIOR, Andrea (coord.), Colección Temas de Derecho Laboral nº 6, Representación sindical en la empresa, Errepar, Bs. As., 2010, p. 29 y ss.
(39) ALVAREZ, E., ob. cit., p. 30.
(40) Ibídem.
(41) Ibídem, p. 29. En concreto, sostiene, “Un lector lineal del fallo se sentiría muy proclive a pensar que el conflicto subyacente estaba referido a la confluencia entre un sindicato con personería gremial (o sea, más representativo, en teoría) y uno simplemente inscripto, cuyos cuadros pretendían ser elegidos delegados. En verdad, tanto la Unión del Personal Civil de las Fuerzas Armadas como la Asociación de Trabajadores del Estado, que son los entes que participaron de la disputa, poseen personería gremial en los términos de los artículos 25, 31 y concordantes de la ley 23.551, y la particularidad soslayada reside en que esta última había sido desplazada en una contienda de encuadramiento”.
(42) Sin perjuicio, claro está, de los efectos particulares que sobre el sector público se despliegan desde la Resolución MTEySS nº 255/03.
(43) El texto del artículo 19 de la ley 14.455 reza: “En el caso de existir un sindicato con personería gremial, sólo podrá concederse esa personería a otro sindicato de la misma actividad cuando el número de afiliados cotizantes de este último, durante un período mínimo y continuado de seis meses, inmediatamente anteriores a la solicitud, fuera superior al de los pertenecientes a la asociación que goce de personería gremial”.
(44) A su turno, el artículo 25 de la ley precitada, expresa: “El hecho de que a una asociación se le hubiere acordado personería gremial o haya cesado de tenerla no le privará del derecho de solicitar y obtener en su calidad de simple asociación la personería jurídica, ajustando su funcionamiento a las disposiciones legales y reglamentarias vigentes. La suspensión o el retiro de la personería gremial no priva a la organización del derecho a continuar funcionando como simple asociación regida por el derecho común”.
(45) “…Cuando se resolviere otorgar la personería a la solicitante, la que la poseía continuará como inscrita”.
(46) Una interpretación contraria a la que aquí se propicia habilitaría la posibilidad de que cualquier sindicato, cualquiera sea su ámbito de actuación personal, pudiera elegir delegados en cualquier empresa, cualquiera sea la actividad que ésta desarrolle, o cualquiera sea la función que allí desempeñen los trabajadores. Sin entrar a considerar los efectos (positivos o negativos, pero seguramente conflictivos) que una modificación de ese tipo podría acarrear sobre nuestro sistema de relaciones del trabajo en general y sobre el esquema de representación sindical en particular, lo cierto es que no parece ser esa la solución propuesta por la Corte en “ATE”. Por lo pronto, ningún pasaje de la sentencia avala una interpretación en tal sentido.
(47) El precedente mencionado contó con el dictamen previo del Fiscal General ante la CNAT, Dr. Eduardo Alvarez, quien sostuvo: “La ausencia de encuadramiento sindical, por mediar un conflicto intersindical de representación que permita saber qué sindicato representa a los trabajadores de una empresa, no obsta la tutela sindical del delegado de personal. Ello así, de conformidad con la doctrina sentada por la CSJN en la sentencia dictada el 11/11/2008 en los autos `Asociación de Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo de la Nación` que consideró que el art. 41 de la L. 23.551 en su inc. a), violaba la libertad sindical prevista tanto por el art. 14 bis de la CN, como por el Convenio (OIT) 87, en la medida en que exigía que los delegados de personal y los integrantes de la comisiones internas y organismos similares deban estar afiliados a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegidos en comicios convocados por ésta”.
(48) Aun desde el enfoque que aquí se propugna, que sostiene que la resolución del encuadre sindical hace caer toda capacidad de representación del sindicato vencido sobre el colectivo en disputa, pienso que el trabajador que hasta ese entonces fungió como delegado de dicha organización no debe quedar desamparado ante el empleador sino que, caduca su representación, rige respecto de él la protección suplementaria de un (1) año de estabilidad absoluta que estipula el art. 48, LAS.
(49) CSJN, “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Rossi, Adriana María c. Estado Nacional – Armada Argentina s. sumarísimo”, de fecha 09/12/2009 (S.C.R., 1717, L.XLI).
(50) Mientras que el artículo 14 bis establece para los representantes gremiales “las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo”, el artículo 1 del Convenio nº 135 OIT, relativo a la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa, dispone que “los representantes de los trabajadores deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical, siempre que dichos representantes actúen conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor”. A su turno, el artículo 2 de dicho instrumento, establece la obligación de los estados miembros de otorgar a los mandatarios gremiales que cumplen funciones en la propia empresa, “las facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones”. Finalmente, el artículo 3 del Convenio nº 135, sostiene que el término “representante de los trabajadores” comprende a los representantes sindicales, es decir, representantes nombrados o elegidos por los sindicatos o por los afiliados a ellos, postulando así una tesis amplia respecto de la protección que cabe garantizar a los trabajadores que ejercen dichas funciones, sin condicionamientos vinculados con la mayor o menor representatividad del sindicato al que se encuentran adheridos.
(51) Del voto de la Dra. Carmen Argibay, considerando 11º.
(52) Es claro que, siguiendo la línea argumental propuesta por la Dra. Argibay, la Corte podría haber evitado la declaración de inconstitucionalidad del artículo 52 de la ley 23.551. En realidad, lo mismo podría haber hecho en “ATE” respecto del inciso a) del artículo 41 de la norma citada, con sólo recurrir a la Resolución MTEySS nº 255/03, que reconoce la pluralidad sindical en el sector público (y que había sido oportunamente agitada por la actora durante la sustanciación del juicio). No creo descubrir nada al afirmar que la Corte quería decir algo más acerca de la regulación sindical. En buena hora, porque más allá de cualquier debate de naturaleza sociológica acerca de la conveniencia del “modelo”, lo cierto es que desde un prisma jurídico, ambos precedentes hasta aquí enunciados no hacen sino adecuar el sistema positivo al orden constitucional.
(53) Del voto de la mayoría, considerando 6º: “…En suma, desde la primera hora, 1989, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT se pronunció en términos desfavorables a la compatibilidad de la ley 23.551, de 1988, con el Convenio nº 87, en cuanto a la exclusión de los representantes gremiales de los sindicatos sólo inscriptos de la protección que dispensaba, mediante los artículos 48 y 52, a los pertenecientes a sindicatos con personería gremial. A iguales resultados conduce la doctrina del Comité de Libertad Sindical de la OIT, en atención a lo adelantado en el párrafo precedente, y a lo formulado por el Tribunal en el repetidamente citado Asociación Trabajadores del Estado (v. su considerando 8°)…”.
(54) La constatación que efectúa la Corte respecto de la relación de trabajo y su comprensión dentro del ámbito de actuación del sindicato no es ociosa, sino que, por el contrario, viene a reafirmar la tesis expuesta más arriba en cuanto a que el alcance de la tutela así como la capacidad de representación se encuentran supeditados a la correspondencia entre ambos factores.
(55) Del voto de la mayoría, considerando 7º. El “otro sindicato con personería gremial” al que alude la Corte en el párrafo transcripto es la Unión del Personal Civil de las Fuerzas Armadas.
(56) Denomino irregulares a los sindicatos que, voluntariamente, deciden permanecer al margen de la institucionalidad o formalidad que supone la inscripción gremial. Si bien excepcionales, hay algunos sindicatos de este tipo; fundamentalmente, cuando existe en el ámbito de representación de aquellos, una entidad sindical de segundo grado (federación) con personería gremial que los agrupa.
(57) CSJN, “Alvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S.A. s. Acción de amparo”, de fecha 07/12/2010. También del alto tribunal, y con especial referencia a la apreciación de la prueba frente al acto discriminatorio, “Pellicori, Liliana Silvia c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s. Amparo”, de fecha 15/11/2011.
(58) CSJN, “Robledo, Oscar Manuel c. Cordón Azul S.R.L. y otros s. Despido”, 11/08/2009 (R. 2156. XL).
(59) CNAT, Sala IX, “Robledo, Oscar Manuel c. Cordón Azul S.R.L. y otros s. Despido”, 31/03/2010, publicado en DT, año LXX, Nº 6 – junio 2010, p. 1512, con comentario del autor de esta ponencia.
(60) SCJBA, “Ferulano, Pío Leonardo y otros c. FACERA S.A. s. Amparo gremial”, de fecha 05/10/2011 (causa L. 79.331).
(61) SCJBA, “Sandes, Hugo Raúl c. Subpga S.A. s. Indemnización por despido”, de fecha 05/10/2011 (causa L. 93.122).
(62) SCJBA, “Acevedo, Ramón Oscar c. Subpga S.A. s. Despido”, de fecha 12/10/2011 (RC J 12239/11).
(63) En la especie, se trataba de miembros de la comisión directiva de la Asociación de Obreros Ceramistas de Campana, entidad de primer grado sin personería gremial, despedidos por FACERA S.A. (Fábrica Argentina de Cerámica S.A.). El voto preopinante de la Dra. Kogan, al que adhiere el resto de los magistrados (en algunos casos, complementándolo con argumentos propios), revisa y replantea la doctrina acuñada hasta ese entonces por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, concluyendo finalmente en una solución conforme a los lineamientos expresados en los fallos “ATE” y “Rossi” de la Corte Federal, cuyos pasajes más importantes son recogidos en la sentencia. Me parece oportuno destacar que el tribunal de origen que intervino en el juicio (Tribunal de Trabajo del Departamento Judicial de Zárate-Campana), no sólo había rechazado la demanda promovida por los actores sino que, además, les había impuesto a éstos (y solidariamente a su letrada) una multa de mil pesos a favor de la contraria, por considerar temerario su obrar en el pleito (consideró que los promotores del juicio y su letrada obraron a sabiendas de su propia sinrazón al reclamar el agravamiento indemnizatorio previsto en el artículo 52, LAS, cuando en rigor, aquéllos, por su calidad de representantes de una organización simplemente inscripta, no se encuentran —en la errónea interpretación del tribunal de grado— amparados por el fuero sindical).
(64) Vid. TULA, Diego J., “La reinstalación del trabajador; comentario al fallo ‘Acevedo, Oscar c. Subpga s. despido’”, DT, nº 12, diciembre de 2011, p. 3332/3.
(65) OIT, La Libertad Sindical, cit., párrafo 333.
(66) CNAT, Sala IV, “Ministerio de Trabajo c. Asociación del Personal Jerárquico del Jockey Club s. Ley de Asociaciones Sindicales”, 24/09/10 (sent. 94.900, expte. 41.535/2009), publicado en DT, año LXX, Nº 12 – diciembre 2010, p. 3322 (cita on line: AR/JUR/59872/2010), con comentario del autor de esta ponencia en colaboración con Héctor O. García.
(67) Conforme definición contenida en el artículo 5º de la Ley de Contrato de Trabajo.
(68) Concretamente, sostiene el Dr. Guisado en su voto preopinante (al cual adhiere la Dra. Ferreirós): “…De la literalidad de los términos de la norma en cuestión no parece desprenderse que deba interpretarse necesariamente que esa enumeración sea exhaustiva, pues de haber sido esa la intención del legislador hubiera utilizado una terminología más enfática (v. gr.: ‘sólo’ o ‘únicamente’). Pero si alguna duda existiera, cabe recurrir a la directiva hermenéutica señalada por la Corte Suprema acerca de que, en la interpretación de los preceptos legales debe preferirse la que mejor concuerde con los derechos y garantías constitucionales (Fallos: 285:60 y 312:185, entre otros), lo que impone armonizar el citado art. 10° de la ley 23.551 con el art. 2° del Convenio 87…”.
(69) Artículo 8.2, C. 87: “La legislación nacional no menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas por el presente Convenio”.
(70) CNAT, Sala IV, “Ministerio de Trabajo c. Asociación Sindical del Sanatorio Municipal Dr. José Méndez s. Ley de Asociaciones Sindicales”, de fecha 30/06/2011 (sent. 95568; expte. 11.097/11).
(71) Bien entendido que, el fallo de la alzada no manda a otorgar la personería gremial al sindicato recurrente, sino que se limita a revocar la resolución administrativa y devolver las actuaciones a la autoridad de aplicación para la continuación del trámite de disputa de personería gremial en los términos de los artículos 25, 28 y concordantes de la ley 23.551. En tal contexto, la declaración —anticipada y de oficio— de inconstitucionalidad de los artículos 29 y 30, LAS, subordina la tarea de la autoridad laboral, de modo que su intervención en la contienda intersindical no podrá ya —con arreglo a la mentada normativa— obstaculizar el acceso a la personería gremial por parte de la peticionante.
(72) CNAT, Sala IV, “Ministerio de Trabajo c. Asociación Sindical de Interpretes Masivos s. Ley de Asociaciones Sindicales”, de fecha 22/04/2010 (DT on line: AR/JUR/9748/2010); y de la misma Sala, “Ministerio de Trabajo c. Asociación Personal Universidad Católica s. Ley de Asociaciones Sindicales”, de fecha 14/05/2010 (expte. 24.186/09).
(73) CNAT, Sala II, “Ministerio de Trabajo c. Unión de Aviadores de Líneas Aéreas s. Ley de Asociaciones Sindicales”, 29/09/2011 (sent. 99693; expte. 31.107/11).
(74) Sobre el particular, tiene dicho el CLS que “las autoridades competentes deberían tener siempre la facultad de proceder a una verificación objetiva de cualquier solicitud de un sindicato que afirme representar a la mayoría de los trabajadores de la empresa, a condición de que la solicitud les parezca plausible. Si se prueba que el sindicato interesado representa a la mayoría de los trabajadores, las autoridades deberían adoptar medidas de conciliación apropiadas para obtener que los empleadores reconozcan a dicho sindicato con fines de negociación colectiva”. (OIT, La Libertad Sindical, cit., párrafo 959).
(75) “Las condiciones exigidas para que los sindicatos de empresa, de oficio o de categoría puedan obtener la personería gremial son excesivas, limitando en la práctica su acceso a dicha personería gremial y privilegiando a las organizaciones sindicales de actividad existentes incluso cuando los sindicatos de empresa, oficio o categoría sean más representativos en su ámbito, según lo dispuesto en el artículo 28″. (CEACR, observación individual sobre el Convenio núm. 87, 2008, ILOLEX nº 062008ARG087).
(76) Según distingue Sarthou, la unidad sindical es espontánea; por tanto, no ofrece reparos jurídicos y hasta resulta deseable. La unicidad sindical, en cambio es impuesta por la ley, y plantea resistencias ya que se contrapone al concepto de pluralidad sindical. Vid. SARTHOU, Helios, Perspectivas del derecho colectivo del trabajo, en Revista de Derecho Laboral (RDL) nº 123, Montevideo, 1981, p. 590.
(77) Integrada con los Dres. Guisado, Ferreirós y Zas, magistrados de las Salas IV, VII y V de la CNAT., respectivamente.
(78) Aunque sólo respecto de la representación de determinada categoría de trabajadores (intérpretes “extras”), ya que la otra categoría en disputa (intérpretes “dobles de cuerpo y de luces”) integrarían un estrato laboral distinto no incluido en el ámbito de representación del SUTEP; de modo que el recurso impetrado por éste no lograría conmover la decisión de la autoridad de aplicación en lo que a los “dobles” se refiere.
(79) En palabras del Dr. Guisado (a cuyo voto adhiere el Dr. Zas), “…dado que el Convenio nº 87, ratificado por nuestro país, tiene rango superior a las leyes (y para algunos, jerarquía constitucional, en tanto se hallaría integrado al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales —art. 8º—, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos —art. 22— y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos —art. 16—), cabe concluir que el citado art. 30, de la ley 23.551, en cuanto contraría los principios recogidos por ese Convenio, resulta también contrario al orden normativo establecido por nuestra Constitución Nacional (art. 31 y 75, inc. 22)”. A su turno, y según su voto, la Dra. Ferreirós, compartió las afirmaciones del Fiscal General en cuanto a la incompatibilidad que manifiesta el art. 30 de la ley 23.551 con relación al Convenio núm. 87 de la OIT, para concluir finalmente que la norma positiva es contraria al mencionado convenio, “por lo que cabe declarar su inconstitucionalidad”.
(80) CNAT, Sala IV, “Ministerio de Trabajo c. Asociación Personal Universidad Católica s. Ley de Asociaciones Sindicales”, de fecha 14/05/2010 (expte. 24.186/09), citado en nota 72.
(81) Conviene recordar que mucho antes de la sentencia mencionada en la cita precedente, el artículo 29, LAS, había sido ya abordado por el CLS de OIT —vid. Oficina Internacional del Trabajo, Consejo de Administración, 291ª reunión, Ginebra, 2004, 7º punto del Orden del Día, Informe nº del Comité de Libertad Sindical, Caso nº 2312, p. 58/63, queja presentada contra el gobierno argentino por el Sindicato de Trabajadores de Lockheed Aircraft S.A. (SITLA) apoyado por la Central de Trabajadores de la Argentina (CTA)—. En esa oportunidad (noviembre de 2003), el CLS expresó: “…observando que hasta ahora se ha negado la personería gremial en aplicación del artículo 29 de la ley núm. 23551 de asociaciones sindicales, el Comité debe señalar a la atención del Gobierno que en la medida que este artículo impide a las organizaciones sindicales más representativas en una empresa negociar a nivel de empresa es incompatible con los principios de la libertad sindical y la negociación colectiva. Por consiguiente, el Comité pide también al Gobierno que tome medidas con miras a la modificación de este artículo de la ley núm. 23551 de asociaciones sindicales…”. Vale decir, que si el sindicato es el más representativo en la empresa, debe participar de la negociación colectiva en ese nivel, aun cuando carezca del reconocimiento estatal formalizado a través del otorgamiento de la personería gremial, y sin perjuicio de la existencia en ese mismo ámbito de un sindicato más representativo en la actividad.
(82) En puridad, no hay argumentos jurídicos de peso que permitan objetar el control de constitucionalidad efectuado por la Corte en los precedentes “ATE” y Rossi”; por lógica consecuencia, tampoco hay argumentos que, desde ese mismo prisma científico, resulten idóneos para descalificar la declaración de invalidez sustancial de los artículos 29 y 30 de la ley sindical.
(83) Promulgada el 29/05/2000 (B.O. 2/06/2000).
(84) Promulgada el 18/03/2004 (B.O. 19/03/2004).
(85) TRIBUZIO, José E., “El fallo ‘ATE’…”, cit., p. 228 y ss.
(86) Artículo 23, LAS: “La asociación a partir de su inscripción, adquirirá personería jurídica y tendrá los siguientes derechos: …. b) Representar los intereses colectivos, cuando no hubiere en la misma actividad o categoría, asociación con personería gremial”.
(87) El artículo 7º del Decreto nº 1694/06, que reglamenta el funcionamiento de las Empresas de Servicios Eventuales, establece que mediante la negociación colectiva, las partes deberán fijar las pautas que permitan determinar una proporción razonable y justificada de trabajadores eventuales en relación con el número de trabajadores permanentes que se desempeñan en la empresa usuaria, así como la extensión temporal adecuada de la contratación de acuerdo con los servicios eventuales a brindar. La técnica utilizada en la norma, de delegación de la ley hacia la negociación colectiva, resulta muy interesante ya que promueve la limitación del trabajo eventual —práctica tan cara a los trabajadores y tan paradigmática de la precariedad laboral—, atribuyendo a tal efecto un rol central a los actores sociales, quienes obligatoriamente deben abocarse a precisar los condicionamientos a los que alude la norma. Transcurridos ya seis años desde la sanción del mencionado decreto y llamativamente (o no) son escasísimos los convenios colectivos que han trazado las referidas limitaciones que, en protección de los trabajadores y por imperativo legal, deberían contemplar.
(88) OIT, La libertad sindical, cit., párrafo 523.
(89) La hermenéutica propiciada encuentra apoyatura en el debate de la Convención Constituyente de 1957. Tal como recuerda Arese, en dicha oportunidad, el convencional Alfredo Palacios propugnó la incorporación al texto constitucional de los trabajadores (individualmente considerados) como sujetos titulares del derecho de huelga. Dicha propuesta no fue receptada, pero quedó en claro que la palabra gremio designaba al conjunto de personal que pertenecen a un mismo oficio, profesión o estado social por el simple hecho del desempeño de la actividad. La Comisión Redactora de la Convención Constituyente entendió que la huelga puede ser declarada por los trabajadores: “no necesita la huelga declarada por los trabajadores ser homologada por los sindicatos en caso de que ella estalle” (ARESE, César, El titular del derecho de huelga. El sindicato o el trabajador, ponencia presentada en el “III Encuentro Quilmeño de Derecho del Trabajo”, realizado en Quilmes, 26 y 27 de septiembre de 2008, p. 8).
(90) SCJBA, sentencia de fecha 06/07/1984. Con posterioridad, el mismo tribunal supremo de la provincia de Buenos Aires modificó su criterio y se expresó en términos contradictorios al precedente “Leiva”, sosteniendo que “no configura una forma de ejercicio del derecho de huelga la abstención de prestar servicios decidida por una pluralidad de trabajadores al margen de la asociación gremial que los nuclea, titular del ejercicio del derecho mencionado, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional conforme al régimen normativo vigente al momento del conflicto” (SCJBA, “Alimonta, Blanca H. y otros c. Yagán Pesquera SRL”, del 30/04/1991).
(91) En tal sentido, el CLS “ha reconocido siempre el derecho de huelga como un derecho legítimo al que pueden recurrir los trabajadores y sus organizaciones en defensa de sus intereses económicos y sociales” (OIT, La libertad sindical…, cit., párrafo 381, 356 y 120; entre otros). Del mismo modo se ha expresado la CEACR (OIT, Libertad sindical…, cit., p. 70).
(92) Artículo 11.1.: “Todos los trabajadores y las organizaciones sindicales tienen garantizado el ejercicio del derecho de huelga, conforme a las disposiciones nacionales vigentes. Los mecanismos de prevención o solución de conflictos o la regulación de este derecho no podrán impedir su ejercicio o desvirtuar su finalidad”. Cabe destacar que el reconocimiento del valor jurídico de la Declaración Sociolaboral del Mercosur y su carácter vinculante respecto del ordenamiento positivo ha sido expresamente receptado por la CSJN en el fallo “Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A”. de fecha 21/09/2004; y recientemente, en el fallo “Aerolíneas Argentinas S.A. c. Ministerio de Trabajo”, del 24/02/2009.
(93) Véase, por todos, KROTOSCHIN, Ernesto, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, 4ta edición actualizada y reelaborada, Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 214/219.
(94) Creado mediante Resolución MTEySS nº 520/05, con el objetivo de “elaborar un informe en el que se identifiquen los principales problemas que enfrenta el sistema argentino de relaciones laborales”, y además, para que “se sugieran los lineamientos generales de las acciones conducentes para resolverlos, propendiendo a crear las condiciones necesarias para el establecimiento y la consolidación del paradigma de Trabajo Decente”. Integraron dicho grupo, Oscar VALDOVINOS (quien lo presidió), Julio C. SIMON, Eduardo O. ALVAREZ, Jorge ELIAS, Pablo A. TOPET, Mario ELFFMAN, Jorge J. SAPPIA, Jorge A. RODRIGUEZ MANCINI, Carlos ALDAO ZAPIOLA y Beatriz FONTANA.
(95) GRUPO DE EXPERTOS EN RELACIONES LABORALES, Estado actual del sistema de relaciones laborales en la Argentina, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires – Santa Fe, 2008, p. 307.
(96) Véase, por todos, DE DIEGO, Julián, La Huelga y los procedimientos de solución de los conflictos colectivos, Errepar, Buenos Aires, 2006, p. 61/64.
(97) Vid. recopilación jurisprudencial de la CSJN efectuada en DEL BONO, Carlos M., Criterios de la Corte Suprema frente al ejercicio del derecho de huelga, DT, 1997-B, p. 764; y más reciente, CNAT, Sala II, “Zavaglia, Gustavo c. Artes Gráficas Rioplatenses s. Despido”, del 20/07/2007. En dicho precedente, y a modo de obiter dictum, el Dr. Maza —con la adhesión del Dr. Pirolo—, expresó que: “Nuestro derecho constitucional no reconoce a la huelga como método de presión para solventar conflictos e intereses individuales ni pluriindividuales, por lo que no puede estar en manos de grupos de trabajadores sino de las organizaciones a las que las leyes vigentes, según un modelo debatible pero legislativamente consensuado, le encargan conducir la negociación y solución de los conflictos respecto de los cuales el derecho de huelga es medio instrumental. Por eso, (…) las medidas de acción directa tomadas por quienes no reúnen la calidad de organizaciones representativas de los intereses profesionales de los trabajadores son actos ilegítimos calificables en el plano contractual como incumplimientos generadores de las respectivas responsabilidades…”.
(98) Hay que decir, no obstante, que la multiplicación de organizaciones gremiales no necesariamente implica debilidad sindical. De hecho, no hay comprobación empírica (ni aquí ni en la experiencia comparada) de que la pluralidad decante irremediablemente en un escenario de pérdida de poder sindical. Por caso, en el sector docente, donde existe pluralidad sindical, el salario conformado de convenio (básico más adicionales) de los maestros, aumentó un 387% entre 2003 y 2009, según datos de la Subsecretaría de Programación Técnica y Estudios Laborales del MTEySS.
(99) OIT, La libertad sindical, cit., párrafo 320.
(100) Decreto 1183/96 (B.O. 24/10/96).
(101) Cabe recordar, que la solicitud de personería gremial de la CTA se circunscribió a aquellos ámbitos en los cuales ya detentaban dicha aptitud representativa sus sindicatos afiliados. Vale decir, que el pedido de personería gremial se planteó como un traspaso automático o “irradiación” de la condición de sindicato más representativo (personería gremial) desde los sindicatos afiliados hacia la confederación, en un todo conforme con la propia casuística de la Administración laboral (cfr. expedientes nº: 1.014.341/97-MTSS -Federación Argentina de Trabajadores Pasteleros, Confiteros, Heladeros, Pizzeros y Alfajoreros-; 1.044.687/01-MTEFRH -Federación de Profesionales del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-; y 1.076.397/03-MTEySS -Federación Nacional de Peones de Taxis-). Tal doctrina iba a ser luego convalidada judicialmente por la Sala II de la CNAT, en autos “Ministerio de Trabajo c. Federación de Sindicatos de Trabajadores de la Carne y Afines de la República Argentina s/Sumario”, sent. 94.681, del 26/12/06 (expte. 16.986/05), mediante voto de la Dra. Graciela González al que adhiere el Dr. Miguel A. Pirolo, de acuerdo con el dictamen nº 43.384 del Fiscal Gral., Dr. Eduardo Alvarez.
(102) Informe a la 101ª reunión de la Conferencia Internacional de Trabajo, 2012, elaborado por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, disponible en: http://www.ilo.org/ilc/ILCSessions/101stSession/reports/reports-submitted/WCMS_174831/lang–es/index.htm.
(103) BAYLOS GRAU, Antonio, La acción colectiva de los trabajadores en la empresa: reflexiones sobre algunos problemas derivados de la institucionalización en ese espacio, RDS, 2004, Bomarzo, Albacete, p. 12.
* Ver: http://thomsonreuterslatam.com/articulos/19/12/2012/doctrina-del-dia-%C2%BFun-nuevo-modelo-sindical-argentino
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