La profesora Andrea Mac Donald explica las situaciones en las que los tribunales habilitan a que empleados de igual categoría cobren remuneraciones distintas. Qué consecuencias tienen para las empresas que un dependiente cobre menos que otro que cumple idénticas tareas
Por Andrea Mac Donald, profesora de la UBA y autora de diversos libros
La discriminación constituye una exclusión del trabajador en el mercado laboral, apartándolo de toda posibilidad de obtener un empleo decente y digno para su supervivencia, originando costos sociales y económicos.
En el derecho comparado, la discriminación laboral es un fenómeno complejo y difícilmente identificable.
Ciertas empresas discriminan a los trabajadores en edad avanzada, fomentando diversos mecanismos de jubilación anticipada. Estas creencias, en su mayoría injustificadas desde un punto de vista de la eficiencia económica, pueden enfocarse en tres causales:
En el derecho comparado, la discriminación laboral es un fenómeno complejo y difícilmente identificable.
Ciertas empresas discriminan a los trabajadores en edad avanzada, fomentando diversos mecanismos de jubilación anticipada. Estas creencias, en su mayoría injustificadas desde un punto de vista de la eficiencia económica, pueden enfocarse en tres causales:
- Cantidad fija de trabajo: durante mucho tiempo, en países como España, se ha defendido que es necesario expulsar a los trabajadores mayores del mercado laboral para que sus vacantes puedan ser ocupadas por jóvenes que tratan de incorporarse al mercado.
- Ahorro de costos: la jubilación anticipada implica la pérdida irreversible de capital humano, de aprendizaje en los errores cometidos, de capacidad de decisión y resolución en los momentos más difíciles, de acumulación y transmisión de conocimiento.
La jubilación anticipada -además de aumentos de gastos en entrenamiento y formación de nuevos trabajadores-, genera incertidumbre en los trabajadores, desincentiva la inversión en formación por parte de empleados y empresarios por el menor tiempo de amortización de dicha inversión, supone una ruptura en la fidelidad de los trabajadores y en el equipo de trabajo. - Falta de flexibilidad o adaptabilidad en los trabajadores mayores, especialmente en relación con las nuevas tecnologías de la información y comunicación, o sobre la falta de capacidad innovadora, cuando lo que en realidad sucede, es que estos empleados no tienen incentivos a formarse.
Stephen Jenkins traslada los procedimientos del cálculo de la pobreza al análisis de la discriminación salarial y plantea que "la experiencia discriminatoria y la pobreza son dos fenómenos intrínsecamente individuales, por lo que su distribución entre la población afectada debe de jugar un papel importante".
Dicho autor introduce tres cuestiones relevantes en el análisis de la discriminación salarial que son:
Dicho autor introduce tres cuestiones relevantes en el análisis de la discriminación salarial que son:
- La definición de la discriminación salarial.
- La identificación de las personas que sufren discriminación y en qué medida.
- La agregación de la experiencia discriminatoria individual en un indicador que pondere las distintas experiencias individuales por medio de algún criterio ampliamente consensuado.
De esta manera, Jenkins elabora un marco normativo para el estudio de la discriminación salarial, basado en la literatura de la privación.
Un salario por debajo del esperado desincentiva la participación del trabajador y puede ser el elemento decisivo para el abandono prematuro del mercado laboral al combinarse con programas de jubilación demasiado generosos.
Un salario por debajo del esperado desincentiva la participación del trabajador y puede ser el elemento decisivo para el abandono prematuro del mercado laboral al combinarse con programas de jubilación demasiado generosos.
La situación en Argentina
La jurisprudencia argentina se pronunció varias veces sobre la discriminación salarial de los trabajadores y consideró a la misma como "una equivalencia conceptual de las funciones y diferencias no justificables en las remuneraciones".
La Corte Suprema, en reiteradas oportunidades, estableció que la garantía de igualdad no impide que se contemplen, en forma distinta, situaciones que se consideran diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria, ni responda a un propósito de hostilidad contra determinadas personas o grupo de ellas, o importe indebido favor o privilegio personal o de grupo.
La discriminación salarial puede plasmarse mediante la asignación de categorías, colocando en distintas categorías a trabajadores que realizan similares funciones en la empresa.
La calificación contractual constituye un elemento esencial del contrato de trabajo, derivando de la misma el plexo de derechos y obligaciones del trabajador frente a la empresa, derechos entre los que se encuentran la retribución salarial.
El desconocimiento expreso formulado por el empleador de la mayor categoría que corresponde al dependiente y su negativa a registrarlo bajo tales condiciones, constituye injuria suficiente como para dar por terminado el contrato de trabajo en los términos del artículo 242 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT).
El caso más claro de discriminación es aquel en el que a trabajadores que tienen la misma categoría, se encuentran igualmente registrados, realizan idénticas tareas, y cuyas demás situaciones en la empresa no tienen diferencias que justifiquen un distinto trato salarial, reciben por su trabajo remuneraciones diferentes.
La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el caso "Cassano, María E. c/ Hipódromo Argentino de Palermo s/ Despido" de la sala V del 27 de septiembre de 2011 en el cual se consideró que "la demandada admitió la existencia de una diferenciación en el trato salarial, pero ello para que resulte justificada requiere que esta diferenciación no resulte arbitraria, es decir, que exista un motivo que sustente (en la terminología que emplea el art. 81 de la LCT)en razón de principios de bien común, mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte de la trabajadora.
Y para ello deben acreditarse las razones con pruebas más o menos objetivas que las justifiquen. De esta forma, y a partir de las pruebas producidas, no encuentro probado que los motivos esgrimidos por el empleador hayan obedecido efectivamente a mayor eficacia, laboriosidad o contracción al trabajo de determinados dependientes, por encima del desempeño de la aquí reclamante".
Tras el voto unánime de la mencionada sala se concluyó que "en las circunstancias concretas del caso que surgen del análisis de la prueba producida, de los hechos que rodearon el despido resuelto por la trabajadora, y evaluados a la luz del derecho común, es decir, no exclusivamente en base a la relación laboral que vinculara a los ahora litigantes, no se advierte un accionar tal que justifique la reparación adicional pretendida. Se han condenado tanto las indemnizaciones de la LCT como también la que corresponde conforme art. 2 de la Ley 25.323".
El camarista Arias Gibert expresó que "en el caso no se advierte ni puede inferirse razonablemente un tipo de motivación cualquiera que permita definir la situación como motivada en prácticas discriminatorias, apareciendo claramente como un efecto de violación del principio de igualdad ante la ley. Mientras que las prácticas discriminatorias son por definición maliciosas (conforme artículos 521 y 1072 del Código Civil), la mera violación del principio de igualdad ante la ley no es maliciosa necesariamente, debiendo demostrarse razonablemente la existencia de esta motivación del acto. En tanto ello no ocurra así, la situación se encuentra comprendida en la norma del artículo 520 del Código Civil y, consecuentemente, el sujeto incumpliente debe responder sólo por las consecuencias inmediatas del acto, tal como postula el primer voto obligando a pagar con intereses la obligación salarial parcialmente cumplida. Para que se deba responder por las consecuencias mediatas del acto era menester atribuir malicia al agente (artículo 521 del Código Civil)."
Y agregó que "la discriminación prescinde de las características o conductas del sujeto concreto para asimilarlo directamente a una generalidad. En la llamada discriminación positiva, no se hace abstracción de las capacidades y cualidades individuales del sujeto sino que éstas son especialmente tomadas en cuenta. No se trata de una igualación de mayorías o de minorías (la discriminación de las minorías como forma por antonomasia de discriminación es, en sí misma, discriminatoria, ya que en América Latina los grupos objeto de discriminación suelen ser grupos enormemente mayoritarios), se trata de posibilitar el desarrollo de las capacidades del sujeto con prescindencia de su pertenencia al grupo objeto de prácticas sociales de discriminación".
La jurisprudencia argentina se pronunció varias veces sobre la discriminación salarial de los trabajadores y consideró a la misma como "una equivalencia conceptual de las funciones y diferencias no justificables en las remuneraciones".
La Corte Suprema, en reiteradas oportunidades, estableció que la garantía de igualdad no impide que se contemplen, en forma distinta, situaciones que se consideran diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria, ni responda a un propósito de hostilidad contra determinadas personas o grupo de ellas, o importe indebido favor o privilegio personal o de grupo.
La discriminación salarial puede plasmarse mediante la asignación de categorías, colocando en distintas categorías a trabajadores que realizan similares funciones en la empresa.
La calificación contractual constituye un elemento esencial del contrato de trabajo, derivando de la misma el plexo de derechos y obligaciones del trabajador frente a la empresa, derechos entre los que se encuentran la retribución salarial.
El desconocimiento expreso formulado por el empleador de la mayor categoría que corresponde al dependiente y su negativa a registrarlo bajo tales condiciones, constituye injuria suficiente como para dar por terminado el contrato de trabajo en los términos del artículo 242 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT).
El caso más claro de discriminación es aquel en el que a trabajadores que tienen la misma categoría, se encuentran igualmente registrados, realizan idénticas tareas, y cuyas demás situaciones en la empresa no tienen diferencias que justifiquen un distinto trato salarial, reciben por su trabajo remuneraciones diferentes.
La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el caso "Cassano, María E. c/ Hipódromo Argentino de Palermo s/ Despido" de la sala V del 27 de septiembre de 2011 en el cual se consideró que "la demandada admitió la existencia de una diferenciación en el trato salarial, pero ello para que resulte justificada requiere que esta diferenciación no resulte arbitraria, es decir, que exista un motivo que sustente (en la terminología que emplea el art. 81 de la LCT)en razón de principios de bien común, mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte de la trabajadora.
Y para ello deben acreditarse las razones con pruebas más o menos objetivas que las justifiquen. De esta forma, y a partir de las pruebas producidas, no encuentro probado que los motivos esgrimidos por el empleador hayan obedecido efectivamente a mayor eficacia, laboriosidad o contracción al trabajo de determinados dependientes, por encima del desempeño de la aquí reclamante".
Tras el voto unánime de la mencionada sala se concluyó que "en las circunstancias concretas del caso que surgen del análisis de la prueba producida, de los hechos que rodearon el despido resuelto por la trabajadora, y evaluados a la luz del derecho común, es decir, no exclusivamente en base a la relación laboral que vinculara a los ahora litigantes, no se advierte un accionar tal que justifique la reparación adicional pretendida. Se han condenado tanto las indemnizaciones de la LCT como también la que corresponde conforme art. 2 de la Ley 25.323".
El camarista Arias Gibert expresó que "en el caso no se advierte ni puede inferirse razonablemente un tipo de motivación cualquiera que permita definir la situación como motivada en prácticas discriminatorias, apareciendo claramente como un efecto de violación del principio de igualdad ante la ley. Mientras que las prácticas discriminatorias son por definición maliciosas (conforme artículos 521 y 1072 del Código Civil), la mera violación del principio de igualdad ante la ley no es maliciosa necesariamente, debiendo demostrarse razonablemente la existencia de esta motivación del acto. En tanto ello no ocurra así, la situación se encuentra comprendida en la norma del artículo 520 del Código Civil y, consecuentemente, el sujeto incumpliente debe responder sólo por las consecuencias inmediatas del acto, tal como postula el primer voto obligando a pagar con intereses la obligación salarial parcialmente cumplida. Para que se deba responder por las consecuencias mediatas del acto era menester atribuir malicia al agente (artículo 521 del Código Civil)."
Y agregó que "la discriminación prescinde de las características o conductas del sujeto concreto para asimilarlo directamente a una generalidad. En la llamada discriminación positiva, no se hace abstracción de las capacidades y cualidades individuales del sujeto sino que éstas son especialmente tomadas en cuenta. No se trata de una igualación de mayorías o de minorías (la discriminación de las minorías como forma por antonomasia de discriminación es, en sí misma, discriminatoria, ya que en América Latina los grupos objeto de discriminación suelen ser grupos enormemente mayoritarios), se trata de posibilitar el desarrollo de las capacidades del sujeto con prescindencia de su pertenencia al grupo objeto de prácticas sociales de discriminación".
Conclusiones
De acuerdo a lo comentado, se pueden extraer las siguientes conclusiones:
De acuerdo a lo comentado, se pueden extraer las siguientes conclusiones:
- La discriminación constituye una exclusión del trabajador en el mercado laboral, apartándolo de toda posibilidad de obtener un empleo decente y digno para su supervivencia, originando costos sociales y económicos de gran envergadura.
- En el derecho comparado, la discriminación laboral es un fenómeno complejo y muchas veces difícilmente identificable, pero si perduran conductas y acciones que se pueden considerar claramente como discriminatorias. Ciertas empresas discriminan a los trabajadores en edad avanzada, fomentando diversos mecanismos de jubilación anticipada.
- Desde un enfoque macroeconómico, observamos que un salario por debajo del esperado desincentiva la participación del trabajador y puede ser el elemento decisivo para el abandono prematuro del mercado laboral.
- La jurisprudencia argentina se ha pronunciado en cuanto a la discriminación salarial de los trabajadores considerando a la misma en "una equivalencia conceptual de las funciones y diferencias no justificables en las remuneraciones.
Por último, en el caso "Cassano" se consideró que "la demandada admitió la existencia de una diferenciación en el trato salarial, pero, para que resulte justificada, requiere que esta diferenciación no resulte arbitraria, es decir, que exista un motivo que sustente (en la terminología que emplea el art. 81 de la LCT) en razón de principios de bien común, mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte de la trabajadora.
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