El nuevo régimen del llamado “servicio doméstico”.- *

Por Roncoroni, Marta S., La Ley, págs.6/9.-

“... el nuevo régimen se diferencia esencialmente del derogado decreto-ley 326 del año 1956 ... en que ya no se necesita para adquirir la calidad de trabajador/a doméstica, el prestar servicios por más de cuatro horas de trabajo diarias o más de cuatro días a la semana ... la Ley anuncia modalidades de prestación ... tenemos: trabajadoras/es que presten tareas sin retiro, o sea que duermen en su lugar de trabajo, con las limitaciones que en su favor establece la Ley, para que mismo empleador/a. Siendo este lugar de trabajo su residencia; trabajadoras/es que presten tareas con retiro para el mismo y único empleador, pero al terminar su jornada laboral se retiran de su lugar de trabajo, no reside en la casa del empleador/a; y por último, la nueva Ley contempla en este artículo lo que significa un gran cambio en la configuración del servicio doméstico o de casas particulares, y es el supuesto de trabajadoras/es que presten tareas con retiro para distintos empleadores. Este, era el caso del “famoso trabajo por hora” o por “cuenta propia” o “monotributista”, que marginaba al trabajador/a doméstica de la relación de trabajo, y que tampoco posibilitaba encuadrado en estatus legal laboral, toda vez que, era considerado una prestación de servicio, normada por el Código Civil Argentino. Esta situación hoy eliminada, nos marca el camino que eligió el legislador de cara al nuevo régimen, al quitar cualquier posibilidad que pueda llegar a propiciar el trabajo informal o conocido popularmente como trabajo “en negro”.

Avanzando en el comentario vemos el artículo 2ª, de la ley 26.844, que tiene íntima relación con el que sigue (3ro), describe las competencias del personal de casas particulares, ello con miras a dejar en claro su encuadre legal. Acá hay un avance con la vieja normativa aplicable al sector que nos ocupa. La modernización de la terminología en cuanto a las actividades propias del personal de casas particulares y la inclusión de la expresión: “... u otras actividades típicas del hogar” dejan planteado claramente el territorio laboral de la trabajadora/r.

Estas normas (artículos 2do y 3ro.), completan o demarcan las fronteras del territorio del “trabajador doméstico” al decir en forma expresa quienes no son trabajadores del sector. El legislador ha querido poner énfasis en quienes están excluidos del trabajo en casas particulares o de familia. Siendo la enunciación del artículo 3ro., taxativa y excluyente. Por ejemplo, los incisos f) y g) de la referida norma, aluden a personas trabajadoras que no realizan tareas en casas particulares o de familia, o que les hacen complementar sus trabajos, entre casas de familia y oficinas o empresas (inciso f); o aquellas que sean empleadas por consorcios de propietarios, clubes de campo, condominios o barrios cerrados (inciso g). En tales hipótesis, se estima que, al estar excluidas de este nuevo régimen especial, deberán ser consideradas (y categorizadas) como personal de maestranza –dentro de la LCT y del convenio colectivo que corresponda-, y no de casas particulares o servicio doméstico. Sin perjuicio de ello y del eventual –no descartable- “concillium fraudes” que podría llegar a producirse, con seguridad tales contrataciones implicarán y van a ser consideradas como de “responsabilidad solidaria”, entre los empleadores dadores de trabajo y/o los contratantes/cedentes y los dueños (propietarios) de las casas de familia a donde “se los derive” a efectuar tareas; en orden a los expresamente establecido al respecto, en la LCT (conf. arts. 29/30, 228/29 y concordantes), con las responsabilidades y las cargas que ello implica (ya sea por los débitos de la relación laboral en sí misma, como por las cargas sociales y previsionales).

En tanto el artículo 4º, manda a resolver cuestiones de hecho que resultan equívocas en la aplicación de la presente Ley, conforme a los principios de la justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe, parafraseando al artículo 11 de la LCT. Pero, siendo de aplicación subsidiaria la ley general del derecho laboral argentino, corresponde la aplicación de las normas protectoras de los derechos del trabajador/a enunciadas en los artículos 7º a 10 y 12 a 14 de la citada Ley de fondo.

Podría decirse que la solución legal de los casos dudosos que toquen al personal de casas particulares serán dirimidos dentro del derecho laboral y bajo el principio “en caso de duda estar a favor del trabajador”. El autor de la Ley prácticamente ha eliminado la posibilidad de dejar zonas grises entre el trabajo doméstico o en casas particulares y la locación de servicio de que rige por el Código Civil ...”..

* Ver: http://www.legishoy.com/BancoConocimiento/L/l_d2_09-07-13/l_d2_09-07-13.asp?CodSeccion=31&Id_Tarea=_IDTAREA_&Email={{EMAIL}}

Condenan a empresa a indemnizar a empleada embarazada que fue despedida, pese a que estaba en período de prueba.- *

15-07-2013 La Corte mendocina consideró que la decisión de la firma fue apresurada, ya que decidió desvincularla tras enterarse de la gravidez. Si bien, la compañía adujo haber actuado dentro de la ley ya que la cesantía se produjo dos días antes de concluir ese período, para los jueces hubo abuso del derecho.-

La ley laboral vigente establece un plazo durante el cual el empresario no tiene la obligación de indemnizar al empleado en caso de decidir su desvinculación de la firma:el período de prueba.

Dicho lapso comienza cuando se inicia la relación laboral y culmina a los tres meses. Allí, el trabajador se encuentra bajo el examen permanente del empleador, quien evalúa su destreza y desenvolvimiento a los fines de cumplir adecuadamente con las tareas asignadas.

Por lo tanto, si el dependiente no respondiera a las expectativas de la firma podría ser desvinculado sin que la compañía tuviera que incurrir en mayores costos laborales aunque, en la práctica, se pueden presentar situaciones en la que esto no resulte tan claro.

Tal fue el caso de un reciente fallo de la Suprema Corte de Mendoza, en el que la Justicia avaló el reclamo indemnizatorio de una dependiente que comunicó su estado de gravidez al tiempo que fue despedida.

Para los magistrados, el empleador había procedido a la ruptura a dos días de que venciera el período de prueba pero luego de que la empleada comunicara que estaba embarazada, por lo cual entendió que la cesantía había sido un ejercicio abusivo de sus facultades.

Decisión apresurada

La empleada se presentó ante la Justicia para reclamar las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa. Allí sostuvo que fue despedida dos días antes de que finalizara el período de prueba, tras comunicar que se encontraba embarazada.

Tras evaluar los hechos y pruebas aportadas a la causa, la jueza de primera instancia centró el problema en si había o no un ejercicio regular del derecho. 

En ese sentido, indicó que la comunicación fehaciente al empleador ponía en marcha la presunción del art. 178 de la LCT y que dicha notificación no podía ser sustituida. De esta manera,hizo lugar al reclamo de la trabajadora.

El caso, tras la apelación de la compañía, se terminó resolviendo en la Corte mendocina.

La empresa indicó que los testigos no pudieron determinar concretamente qué día se presentó la dependiente al negocio a presentar el certificado, siendo éste un elemento esencial cuando lo que está en juego es si la notificación del embarazo se produjo antes o después del despido. 

Consideró que actuó dentro de las potestades otorgadas por el art. 92 bis de la LCT (sobre despido en época de prueba) y que se había incurrido en una errónea interpretación de lo dispuesto por el art. 178 de la LCT (que protege a las mujeres en situación de gravidez). 

Así las cosas, los jueces del máximo tribunal mendocino señalaron que existió relación laboral entre las partes, que la misma se encontraba en la etapa de prueba mencionada pero que la trabajadora se encontraba cursando un embarazo cuando fue despedida por el empleador. 

Por eso, los magistrados sostuvieron: "Respecto de la existencia y comunicación de esa circunstancia (gravidez) por parte de la trabajadora, no hubo quejas de la empleadora y su queja se circunscribe exclusivamente a considerar que no corresponde abonar indemnización alguna por tal circunstancia". 

Según los jueces, la empleada comunicó por carta documento a su empleador que se encontraba cursando un embarazo de más de ocho semanas y que el certificado médico que así lo avalaba -firmado por un profesional dos días antes - no había sido recibido por el encargado de turno por no tener firma autorizada.

De las constancias de la causa surgía que la trabajadora había intentado entregar un comprobante médico que dejara constancia de su estado, señalaron los jueces. 

"El mencionado certificado tiene fecha 8 de septiembre, por lo que avisado el empleador de tal circunstancia, el día 10 de septiembre intenta comunicar a la trabajadora que se encuentradespedida sin causa por estar en período a prueba mediante un telegrama que fracasa por inconvenientes con el domicilio de la trabajadora", explicaron los magistrados. 

Ese mismo día, a las 20 horas, el empleador manda la notificación por intermedio de una escribana, al mismo domicilio -fracasado en la carta documento- la que al no ser atendida por nadie la deja por debajo de la puerta, agregaron. 

Es decir, la empresa llevó adelante el despido sin tomar en cuenta los 15 días del preaviso, como lo requiere legalmente el art 92 bis de la LCT, no obstante, el mismo empleador dice que fue despedida dos días antes de que se venciera el periodo a prueba. 

De esta manera, consideraron llamativo el apuro de la firma "en comunicar un despido sin causa a dos días de que se venciera el período a prueba -habiendo incumplido con el preaviso correspondiente- coincidiendo este proceder con la noticia previa del embarazo de la dependiente", señalaron. 

Por ello, consideraron que no era arbitrario exigirle al empleador que acreditara que la desvinculación no tuvo relación con la situación de embarazo de cuyo conocimiento se encontraba fehacientemente anoticiado. 

"Es dable recordar los términos del art. 1071 del C.C., cuando dice que: "La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres..." 

De esta manera, rechazaron la queja de la empresa e hicieron lugar al pedido de la empleada. Para ver el fallo completo provisto por Microjuris.com.ar, haga click aquí  

¿Qué opinan los expertos?

"No debe discutirse en absoluto el derecho de la mujer embarazada a gozar de las protecciones y garantías, incluso las reconocidas internacionalmente. Pero no menos cierto es que la LCT establece el derecho para ambas partes de finalizar el contrato durante los tres primeros meses sin indemnización alguna", analizó Juan Manuel Minghini, socio de Alegría, Minghini & Asociados.

Para Minghini, nuevamente se efectúa una interpretación errónea y parcial de la ley, ya que ésta exige como condición indispensable que la dependiente comunique "fehacientemente su embarazo al empleador con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por la compañía", es decir, se establece un requisito sine qua non. 

"Por el contrario, la jurisprudencia laboral flexibiliza cada vez más estos requisitos, en perjuicio de las empresas, estableciendo una desigualdad injustificada", advirtió el abogado, y sugirió que este criterio tiende a limitar la contratación de personal femenino, por lo menos, hasta que existan reglas más claras.

Es decir, estos fallos terminan por afectar la normal inserción de la mujer en el mercado de trabajo, todo un contrasentido respecto de los intereses que se pretender tutelar.

"La etapa de prueba de un contrato por tiempo indeterminado no se altera o prorroga frente a enfermedades inculpables o profesionales, ni ante el estado de embarazo. Por ese motivo, no comparto el enfoque que se hace en el fallo acerca de la estabilidad durante ese lapso, al considerarla como 'temporalmente limitada'", concluyó Esteban Carcavallo, socio de Severgnini, Robiola, Grinberg & Tombeur.

Por último, los expertos remarcaron que el artículo 92 bis estipula que si el trabajador se enferma o accidenta durante el período de prueba, recibirá las prestaciones correspondientes, pero no se desnaturalizará la prueba y mucho menos se extenderá por esta situación jurídica sobreviniente, como la del embarazo.

* Ver: http://www.iprofesional.com/notas/165081-Condenan-a-empresa-a-indemnizar-a-empleada-embarazada-que-fue-despedida-pese-a-que-estaba-en-perodo-de-prueba.

Para un despido seguro por favor recurra a una junta médica.- *

Foto: Seattle Municipal Archives

La Justicia determinó que ante dos certificados médicos, la empleadora debía recurrir a una junta médica en lugar de despedir al trabajador. El fallo consideró que “la empleadora tuvo a su alcance y debió agotar otras medidas tendientes a mantener la continuidad del vínculo”.

La posición de la justicia del Trabajo es clara, siempre hay que tender a la continuidad del vínculo laboral, y si de cuestiones médicas se habla, también es necesario recurrir a una junta médica para unificar criterios.

 

La cuestión que se presentó en la causa “V. J. C. c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Pacheco de Melo 1960 s/ despido”, que fue resuelta por la Sala V de la Cámara Laboral, radicó en que, ante dos certificados médicos, uno que declaraba la aptitud del trabajador para reincorporarse a las tareas, y otro que afirmaba lo opuesto, se debía recurrir ante una junta médica para que solucione la contradicción.

 

En el caso de autos ello no ocurrió, ya que el empleador decidió terminar con el vínculo laboral, lo que originó la interposición de una demanda por despido injustificado.

 

La sentencia de Primera Instancia rechazó la acción, argumentando que la decisión del consorcio demandado de extinguir el contrato, vencido el plazo del art. 211  L.C.T., resultó justificada. Para ello, otorgó mayor eficacia al informe presentado por la empresa de medicina laboral, el cual era desfavorable para el actor.

 

La accionante, en su escrito de apelación, cuestionó esa decisión y postuló que, “ante la existencia de certificados médicos contrapuestos, la empleadora debió someter la decisión a una junta médica en lugar de disponer la disolución del vínculo”. Por lo tanto, con su accionar, la empleadora no respetó el principio de buena fe laboral.

 

Los magistrados Oscar Zas y Enrique Arias Gibert consideraron que le asistía razón al apelante. En primer lugar, destacaron que, ante la divergencia existente entre las conclusiones de los médicos que atendieron al actor, que lo declaron apto para volver a su trabajo, y lo dictaminado por el servicio de medicina laboral contratado por el consorcio, - que decían que no estaba en condiciones, se realizó un peritaje 

 

El mismo llego a la conclusión de que el actor era portador de enfermedades inculpables “que le producían una incapacidad parcial y permanente sin nexo causal con el trabajo”. Los magistrados explicaron que en virtud de ese peritaje y del certificado de la empresa de medicina laboral, el actor no se encontraba capacitado para volver a sus tareas habituales y consideró al despido como justiciado.

 

Con los antecedentes del caso, la Cámara arribó a la conclusión opuesta a la del fallo de grado. Para ello, consideró que en la causa estaba en juego el principio de buena fe laboral.

 

Sobre esa base, en el fallo se indicó que “si bien es innegable el derecho de la patronal a verificar si el accionante se encontraba efectivamente en condiciones de reanudar su prestación, tanto en resguardo del trabajador como de su propia eventual responsabilidad, es evidente que se apresuró a romper el vínculo laboral”.

 

En tal sentido, los magistrados entendieron que “ante la discrepancia de las opiniones médicas, no pudo decidirse a favor del criterio del médico patronal sin antes acudir a una junta médica oficial o a la búsqueda de una decisión administrativa o judicial que dirima el conflicto”.

 

“Frente a la discrepancia sobre la capacidad del demandante para reintegrarse a su puesto de labor, la empleadora tuvo a su alcance y debió agotar otras medidas tendientes a mantener la continuidad del vínculo (arts. 10 , 62 y 63  de la L.C.T.) antes que adoptar la decisión de rescindirlo”, consignaron los jueces a continuación.

 

Por lo tanto, el Tribunal concluyó que “la actitud asumida por la empleadora devino injustificada e ilegítima”, y por ello revocó la sentencia y ordenó que se indemnice al actor por despido injustificado.

Dju

V. J. C. c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Pacheco de Melo 1960 s/ despido?,

     * Ver: http://www.diariojudicial.com/fuerolaboral/Para-un-despido-seguro-por-favor-recurra-a-una-junta-medica-20130626-0009.html